臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一三號 Ｋ
上 訴 人 Ｈ○○即祭祀公業癸○管理人被 上 訴人 戊 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月六日台灣台南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一三九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠被上訴人戊○○○應將座落台南縣○○鄉○○段三三九之一號及同段三三九之
二號土地（以下簡稱系爭土地）上，如附圖Ｄ部分所示鐵骨造平房面積八十四平方公尺、Ｅ部分磚造平房面積六十七平方公尺、Ｆ部分鐵骨造雨遮面積七平方公尺拆除，將土地交還上訴人；並應自民國八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付上訴人新台幣（下同）十萬一千五百零四元之損害金。
㈡被上訴人丁○○應將坐落同右段三三九之一號及同段三三九之二號土地上，如
附圖Ｇ部分所示鐵骨造平房面積四十一平方公尺、Ｈ部分磚造平房面積二十三平方公尺、Ｉ部分加強磚造三層樓房面積七十三平方公尺、Ｊ部分鐵骨造雨遮面積四平方公尺拆除，將土地交還上訴人；並應自八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付上訴人九萬二百四十元之損害金。
㈢被上訴人乙○○應將坐落同右段三三九之一號土地上，如附圖Ｋ部分所示鐵骨
造雨遮面積四平方公尺、Ｌ部分加強磚造三層樓房面積七十二平方公尺、Ｍ部分磚造平房面積八十平方公尺拆除，將土地交還原告；並應自八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付上訴人九萬九千八百四十元之損害金。
㈣被上訴人甲○應將坐落同右段三三九之一號土地上，如附圖所示Ａ部分加強磚
造二層樓房一棟面積一百一十二平方公尺、Ｂ部分磚造平房一棟面積二十九平方公尺、Ｃ部分鐵骨造雨遮面積八平方公尺拆除，將土地交還上訴人；並應自八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付上訴人九萬五千三百六十元之損害金。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人於原審起訴時，係就系爭土地按公告現值每平方公尺六百六十元、土地面積六０四平方公尺，核算出本件訴訟標的價額。但查系爭土地於八十八年七月間調整公告現值為每平方公尺八千元，則本件訴訟標的價額應為四百九十三萬二千元，已經鈞院於八十九年三月十四日裁定命補繳上訴費之差額，並經上訴人於同年三月廿二日補繳完畢上開款項，上訴人乃於九十年四月廿七日具狀依上開數據聲明擴張上訴人對被上訴人各人分別請求之損害賠償金，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款，應屬於法有據。
（二）上訴人係主張被上訴人等無權占有系爭土地而請求拆屋還地，乃被上訴人於原審抗辯彼等取得土地之經過云云，惟其事實仍不外無權占有，上訴人對此陳述「沒有意見」，不容由被上訴人擅予曲解為「不予爭執」。另查公業派下員子○○即證人己○○之兄弟，係上訴人於另案即台灣台南地方法院（下稱台南地院）八九年度南簡字第一四六九號另請求交付土地所有權狀之共同當事人。於八十八年九月十日公業派下員大會提案，庚○之派下權應得土地三分之一，雖該提案因多數派下員執意變賣土地分配價金，分配土地執行困難未通過，且該次會議通過庚○之後代可優先購買其佔用之祀產土地等，可見證人己○○所稱大潭段三三九地號由其父庚○協議分產分得，並無其事。
（三）被上訴人引用證人己○○在原審證詞謂「我父親庚○及母親生前告訴我，土地已分完，三三九地號是我房分得，三三九之一號是壬○那房分得，三五五號是辛○分得：：，我有去查過三三九地上我父親庚○蓋房子：：云云」，惟被上訴人卻又謂「三人確實分產時間固無從確知」云云，有被上訴人九十年二月十四日答辯狀㈠記載可稽，證人己○○另案（台南地院八九南簡一四六九號）答辯狀（、１、７）記載「家父之兄弟（辛○、壬○、庚○）分產時：：」、「家父之父親其繼承人辛○、壬○、庚○三人就癸○之遺產：：分產：：」，均明列繼承人為三人，且己○○係經父親庚○及母親告知，惟獨漏丑○之事實，殊無關資料搜集困難。○○○鄉○○段○○○○號目前為己○○等人所有，被上訴人既均向己○○查證取得資料，己○○不能自圓其說，獨漏三三七地號，自係有其不可告人之私隱。茲據被上訴人呈案大潭段三三七地號目前為己○○等人名下其來源至為清楚，難謂取得資料困難。大潭段三三七地號於大正（民國）二年時其業主為「公業癸○」、管理人壬○住三三九番地，同年移轉予庚○取得，其移轉原因為「杜賣契字」（買賣契約），被上訴人對「杜賣契字」，避重就輕故意略過不提。被上訴人九十年四月十八日答辯狀記載管理人為「丑○」再改為「壬○」，由此管理人由丑○改成壬○之過程，可推知係這筆土地應分歸丑○所得：：云云。查土地謄本登記事項，管理人丑○係誤寫，並即予將「蔭」字以二直線刪去，改回壬○，但保留其上之「鄭」字，被上訴人以此項土地登記事項推斷這筆土地應分歸丑○所得，與證人己○○所謂聽父母告訴辰○三兄弟分產，從不涉及丑○，且經其查過云云，同屬無稽。況查依土地登記事項記載，庚○以「杜賣契字」（買賣契約）自公業管理人壬○取得大潭段三三七地號，殊難認為分產之結果。被上訴人所謂「如非鄭氏昆仲已協議分產，否則祭祀公業名下之土地」何能擅自移轉所有權予庚○名下」云云，其所謂協議分產究為協議分予丑○或分予庚○亦不知所云？
（四）大潭段三四一、三五五地號屬私人名義，以遺產予以分配固無疑義，三三九等地號究屬公業祀產而與私產有別，不可能說分就分。被上訴人有所謂「協議時將癸○個人名下土地與祭祀公業癸○之土地併為分析」云云，乃不脫其私產與祀產混淆之初衷；惟如謂公業癸○之祀產可併予分析，則除公業癸○（管理人壬○）大潭段三三七地號外，⑴公業卯○○（管理人壬○）於五十六年解散；⑵公業寅○○（癸○堂號、管理人辛○）台豬厝段一四○五號、大潭段一九九地號，八十八年經台灣高速鐵路徵收；⑶公業卯○○（管理人壬○）大潭段三五五號○○○鄉○路○段○○○○號；及⑷本件公業癸○（管理人壬○）等祀產，為何不於其所謂協議分產時併予分產？
（五）祭祀公業癸○所有祀產即坐落台南縣○○鄉○○段三三九、三三九之一、三三九之二、三三九之三、三三九之四號等土地不曾協議分產。按祭祀公業癸○於明治三十七年（民國前八年）創立，有祭祀公業癸○沿革一件附年號換算表一件可稽，癸○之繼承人即本祭祀公業派下辛○（民前六年死亡）、壬○（民國二十六年死亡）、庚○（民國三十年死亡），辛○於本公業成立二年後死亡，參照本公業派下全員系統表。彼三人均健在之期間祇有二年，於何時協議本公業祀產之分產？辛○於民前六年死亡，壬○則於民國二十四年始擔任本公業管理人並於二年後（民國二十六年死亡），如在壬○擔任管理人之前已經分產，為何再選任管理人？辛○之繼承人巳○○（民國八年死亡）、午○○（民國七年死亡）、未○○（民國六十九年死亡）是否與壬○、庚○協議分產？尚無從證明，被上訴人主張：「祭祀公業癸○之土地，其派下原為長男辰○、四男壬○、六男庚○，餘絕嗣，三人協議分產時，將台南縣○○鄉○○段三四一、三五五號兩二筆土地及其地上物，分與長男辛○，系爭土地分與壬○，同段三三九土地分與庚○。嗣壬○之繼承人申○○、酉○○、戌○○三兄弟將系爭土地出售予亥○：：」云云，關於三人協議分產一事，僅憑被上訴人片面之辭，原審即以日據時期有關不動產物權之得喪變更，採物權變動意思主義，遽認協議分產有效，即嫌率斷。
（六）大潭段三四一、三五五號二筆土地是巳○○、午○○、未○○三人所有，不是癸○之遺產、不是辛○之遺產，並與本公業無關。原審認三四一、三五五號土地係與同所三三九、三三九之一、三三九之二等土地合併為分產，無非以被上訴人在原審所辯：「祭祀公業癸○之土地，其派下原為長男辛○、四男壬○、六南庚○、餘絕嗣，三人協議分產時，將台南縣○○鄉○○段三四一、三五五號兩筆土地及其地上物分與長男辛○，系爭土地分與壬○，同段三三九土地分與庚○：：」，及原審以本公業財產三三九之一、三三九之二、三三九之三、三三九之四等地號所有權狀由被上訴人保管，三三九地號所有權狀由庚○之繼承人己○○、子○○保管之事實，而辛○居住三五五號，且三四一、三五五號土地係辛○之繼承人巳○○、午○○、未○○三人繼承取得云云；惟查依土地台帳記載地號三三九、三三九之一、三三九之二等土地所有權屬於本公業，蓋勿庸疑，同所三四一、三五五號等二筆土地依土地台帳記載分別登記於大正二年（民國二年），業主為：巳○○、午○○、未○○三人，各有原審職權調取之土地台帳附原審卷可稽。三四一、三五五土地沒有祭祀公業癸○所有或癸○、辛○遺產之記載。再比照其登記年代：壬○任本公業管理人始於昭和十年（民國二十四年），巳○○等三人取得三四一、三五五號土地之業主於大正二年（民國二年）。三三九號等土地為祀產屬於公同共有財產，三四一、三五五號等土地為個人名義財產，併列分產本屬不合理，況查另案台南地院八十八年度南小字第一六一號（嗣改分案為八九年度南簡字一四六九號）交還土地所有權狀事件，持有人己○○、子○○已受敗訴之判決，應將所有權狀交還本公業，從而證明彼等持有三三九地號所有權狀非如被上訴人主張係三三九號土地分與庚○（己○○之被繼承人）之結果。證人己○○在原審證謂：「我父親庚○及母親生前告訴我土地已分完，三三九是我這房分得，三三九之一、之二是壬○分得，三五五、三四一是辛○那房分得：：當初為何會登記為祭祀公業名下我不清楚，我有去查過，原告（上訴人）有告我要把三三九的權狀交出，當初已分家，要我交出權狀，我很不滿」云云，既經原審法院判令其交出所有權狀在案，證人所為證言即無可採，被上訴人主張無所附麗，原判決以此所為上訴人不利判決之認定亦失憑據。
（七）被上訴人在原審抗辯「祭祀公業癸○土地，其派下辛○、壬○、庚○：：．三人協議分產：：壬○之繼承人申○○、酉○○、戌○○三兄將系爭土地出售予亥○」云云，並提出出賣人之賣渡證主張權利。依此，賣渡證自係由申○○等三人出售土地，惟至今被上訴人尚未舉證賣渡證係申○○三人所作。原審訊問證人天○○證謂：「開會時討論到之前的祖產有分配但不是很滿意，當時是地○○、宇○○、己○○、宙○○有提出一些疑問，正行及正德有提出主張之前分祖產時他們沒有分到土地，好像很久以前有辦過祖產分產：：開會時我有聽Ｊ○講他們有分：：當時玄○○一房（即壬○一房）有出賣土地權利給第三人：：黃○○、宙○○都有講，庚○的一房也有講，賣出的原因可能是壬○任管理員時有賣出他們的部分，因為當時我聽他們說他們一房有分一個地方，所以壬○把他們分得部份賣給第三人，賣得內容我不清楚」云云。茲將證人天○○之證詞予以分析如次：
㈠宇○○、地○○主張之前分祖產他們沒有分到土地：
查依繼承系統表記載：宇○○、地○○、黃○○均是午○○（即辛○繼承人之一）之繼承人，被上訴人則主張三四一、三五五號土地既辛○分產而得，茲宇○○、地○○竟謂之前未分到土地，適可證明三四一、三五五號土地不是辛○、壬○、庚○等分產而得。按三五五號土地巳○○三分之一由未○○於六十四年十二月三日繼承，未○○將原有三分之一及繼承所得三分之一（合計共三分之二）於六十四年十二月三日賣給黃○○，午○○三分之一於六十五年三月十三日由黃○○繼承取得並取得所有權全部；就三四一號巳○○三分之一於六十四年三月十九日由未○○繼承；未○○將其原有三分之一及繼承所得三分之一（合計共三分之二）於六十四年十二月三日賣給宇○○，午○○三分之一於六十五年三月十三日由黃○○繼承而與宇○○共有，七十二年宇○○取得全部所有權。
㈡己○○（庚○一房）講他們有分，這是口頭講的，因為他講他的祖先住那裡
所以他就住那裡：己○○承受其先人庚○之房屋居住，祇是一件事實不能證明即為分產之結果（三三九號），何況只是口頭講的。
㈢黃○○係午○○及辛○之繼承人，其對三四一、三五五號土地之關係如㈠所述。
㈣賣出原因可能是壬○任管理人時賣出：查壬○另外擔任祭祀公業卯○○之管
理人有大潭段三五三號土地登記簿謄本記載可稽。依被上訴人主張及證人己○○證詞，係申○○等三兄弟出賣，證人天○○則謂壬○出賣，且其間相距幾十年，何人出賣即有待商榷，況壬○當時有另任其他公業管理人。
㈤證人天○○所供賣得內容我不清楚：如㈣所述，壬○另任其他公業管理人，如有賣地或許非系爭土地，故證人所言所賣內容不清楚，應該可信。
（八）另查台灣民間習俗於家族分產時，有長子多得一份情事，即「長孫額」、「長孫多給」（參照台灣民事習慣調查報三二○頁）及九年統字第一二九五號解釋。茲據相關土地地號、面積參照本公業財產清冊及附圖，說明三房土地之面積：⑴三四一號土地面積二九一平方公尺，三五五號土地面積三一五平方公尺，合計六０六平方公尺（辛○分得）。⑵三三九之一號土地面積八二八平方公尺，三三九之二號土地面積一五四平方公尺，三三九之三號土地面積卅五平方公尺，三三九之四號土地面積三十平方公尺，合計一０四七平方公尺（壬○分得）。⑶三三九號土地面積一四五０平方公尺（庚○分得）。該三項土地面積相差懸殊，辛○分得部分不像長子應得之份額，而庚○即證人己○○之父為何分得土地面積特別大而完整，證人己○○未予說明，可見大潭段三四一、三五五號等二筆土地不是癸○遺產、不是辛○遺產，更與本公業無關。原判決將證人天○○陳述尚不明確之證言，遽採為上訴人不利判決之基礎，顯然不當。至於派下宙○○在會議時有提疑問，經查其係懷疑祀產豈有可能被變賣？宙○○早年遷居日本離開故居，近因代書天○○開始公業申報程序手續，於開會時始知悉本公業土地被佔用並參與討回土地之事。宙○○對所謂祀產出賣係道聽途說而知；證人己○○與宙○○曾共同擔任管理人，於派下員大會通過：⑴祀產被佔用之土地大潭段三三九之一、之二號土地，以八十七年公告現值出售，佔用人或派下員有優先購買權：：，⑵祀產大潭段三三九號土地，以八十七年公告現值出售，該價格先徵求己○○兄弟之同意是否以同一價格承購：：若己○○兄弟不優先承購時，其他派下員可優先購買等情，有會議紀錄可證，己○○既稱三三九號為其一房分得，為何未聞其異議，反而要求從新議價？
（九）原審質疑本公業若非當時已協議分產，祭祀公業派下豈有不繼續選任管理人管理祀產之理？殊不知祭祀公業係以祭祀祖先為目的，台灣光復後政府列為民事習慣調查探討，有鑒於該種土地數量龐大，影響土地開發利用，乃內政部訂頒『祭祀公業土地清理要點」、台灣省政府訂頒『台灣省祭祀公業土地清理辦法』，加強對於年久無人管理公業土地之清理，亦可見公業土地管理疏失之嚴重，再如土地法第七三條之一，對未聲請繼承登記土地或建築改良物之處理，及同法第一二七條，對私有荒地之收買等規定，均是對管理疏失土地之處理辦法。原審以本公業多年未續選管理人，即為已分產之證明，顯於社會真實有誤解。至於持有土地所有權狀或代繳田賦、地價稅之原因，可能不只一端，此亦為本公業多年管理疏失之可能結果，系爭土地之所有權狀亦經換發在案。如以台南地院八八年度南小字第一六一號（嗣改分案為八九年度南簡字第一四六九號），請求交還土地所有權狀事件，證人即該案被告己○○、案外人子○○主張因分產而持有三三九號所有權狀，惟已為法院不予採信並判決應交還土地所有權狀，從此證人己○○證謂祀產三三九之一、之二由壬○分產取得及被上訴人主張已故亥○代繳稅賦，持有所有權狀乃上訴人賣地之結果，亦不可信。
（十）系爭賣渡證出賣人申○○、酉○○均歿，其一戌○○否認賣地，乃因未聲請訊問證人戌○○，經原審遽認「自難認原告主張戌○○未出售土地一事為真實」，並為上訴人不利判決之基礎，惟查本件上訴人否認系爭土地出賣，上訴人自無證明其未出賣之必要，而應由主張積極權利之一造即被上訴人證明，始符民事訴訟舉證責任分配之原則，原審就此一部分之認定即屬違法。
（）祭祀公業癸○於八十八年七月二十八日舉行派下員大會會議，當時管理人宙○○及己○○，決議之一：祀產被佔用之土地大潭段三三九之一、之二號土地，以八十七年公告現值出售，佔用人或派下員有優先購買權：：，除以存證信函通知被上訴人等外，並委託代書Ｇ○○先生赴被上訴人住所商討，因議價不成擱置。證人己○○爭列管理人，聲明價購三三九號土地、分享三三九之一、之二號土地利益，亦可自會議決議紀錄得知概況，殊難有賣地之連想。被上訴人原審證八Ｃ○○等四五年十月廿二日公證通知書寄給亥○，謂「台端向申○○等三名承購之座落台南縣○○鄉○○段三三九之一號同三三九之二號建物基地二筆係癸○祭祀公業非申○○等能擅自出賣，故台端等買賣行為無效：：」，核與己○○所為證言前後矛盾；被上訴人原審證六Ａ○○等對亥○聲請調解通行道路事件（台南地院四五年度民簡字第一六八五號），其聲請狀事由記載：「祖父癸○遺產：：大潭段三三九之一建物基地現係祭祀公業然由族人申○○等未徵得全體所有權人之同意竟擅自出賣與亥○：：」云云，如確係分產所得，Ａ○○、Ｂ○○（庚○之子、己○○之兄弟）尚有何理由干涉壬○之子申○○等出賣土地，因屬公業土地申○○等如予出賣擅自訂立賣渡證，其處分行為亦屬無效。再自被上訴人原審證十三、十四申○○公證答復（亥○）書稱：按台端使用我們之土地大潭段三三九之一、三三九之二土地凡十幾年間未有他人出來紛擾，台端與Ｃ○○等五人在該地發生通行道路糾紛問題，因而併發一切之糾紛，全然與我無關、解決該地為你所有之事，因為台端無理取鬧之狀況下，你實向我有違反當時契約，理應解除契約：：，被上訴人原審證十五、十六申○○公證聲明書寄亥○又謂：歸仁鄉大潭三三九之一號、三三九之二號土地，雖所有權人亡故癸○（我們之祖父）之名義，而其地上使用權及地上房屋，自百年來即我們之所有且使用權，不論何人不得無理侵占：：，不幸年來亥○使用該地與Ａ○○等五人之家庭間發生通行道路糾紛案件：：，至於亥○向我請求所有權移轉登記，而Ａ○○等五人向我通知該地處分不承認之聲明。此兩方之言動我認為你們互相因通行道路糾紛案情而向我們無理取鬧，庸人自擾之舉如此以行，你們兩方損失莫大等語，亦否認賣渡及解除契約等情，尤堪證明祭祀公業癸○未出賣系爭土地。
（）證人己○○既係祭祀公業癸○派下員，卻謂祀產坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地，已為其父庚○及其父兄弟辛○、壬○等人協調議分產時，分歸庚○一房所有云云。證人在寄給其他派下員之存證信函亦如是主張，更為被上訴人信以為真；惟查證人己○○所謂其父之分產土地不成比例，尤其被上訴人以相關戶籍登記簿謄本之記載附和證人己○○不實之證辭，即戶籍登記庚○設籍大潭庄三三九番地（號）以為庚○分產於此。殊不知壬○、庚○、丑○等與其長兄辛○分戶，壬○即設籍三三九番地，但庚○、丑○均未成年而隨兄壬○分戶於三三九番地，如認三三九番地戶長即為土地所有人，亦應屬壬○所有而非庚○所有，故無論證人己○○所供或被上訴人主張，均難認庚○分產取得三三九號土地。另查上訴人對己○○、子○○訴請交還大潭段三三九號土地所有權狀一案，經台南地判決，再經同院民事執行處發九０南院鵬執廉字第四六三號執行命令，於九十年一月三十一日發證明書宣示未交出之權利書狀無效。故證人己○○以其執有大潭段三三九號所有權狀作為同所三三九之一、之二等號土地已出售之證明云云，亦已不攻自破而不可信。
（）證人Ｅ○○（原名宙○○）即本公業前管理人，結證謂其在本公業召開派下員大會時擔任主席，會中不曾有人提出祀產大潭段三三九、三三九之一、三三九之二等土地分產、出賣等情事；反而經派下員大會決議處分祀產土地之原則，證人Ｅ○○並代表公業分別通知三三九號土地使用人己○○（派下）可優先議價購買，另對三三九之一、之二號土地佔用人丁○○等人發函通知二次聲明彼等優先購買土地或拆屋還地，本公業並於八十八年六月九日聲請台南縣歸仁鄉調解委員會對丁○○等調解拆屋還地，調解委員會通知於八十八年六月十七日調解，對造人丁○○等之推舉協同調解人Ｆ○○（鄉代表）到場即對聲請人一方破口大罵，致無結果，亦有調解聲請書一件可稽。經查調解聲請書記載本公業推舉之協同調解人，己○○、子○○均列名其中，惟己○○即主張大潭段三三九號為其父庚○分產取得，而三三九之一、之二號則為壬○分產取得，但己○○有意獨佔三三九號土地，卻又對三三九之一之二號土地仍要分配出售之利益，亦為證人Ｅ○○結證在卷，可見己○○所謂壬○分得三三九之一、之二號等土地而由Ｑ○等出賣，並非事實，仍可自己○○在四十五年十月二十二日台南地院通知亥○之公證信件亦明載「台南縣○○鄉○○段三三九之一號、同三三九之二號建物基地二筆係癸○祭祀公業，非申○○等能擅自出賣，故台端等買賣行為無效：：」等語，該通知既經法院公證在案，且文意明確，不容己○○翻雲覆雨，事後再予否認。
（）被上訴人呈案辛○台南廳崇德西里大潭庄三五五番地（即門牌號碼），據其記載為辛○因父癸○於明治二十七年（民前十八年）十一月七日父死亡「戶主相續」，即繼承為戶長，不等於繼承遺產；其後壬○於明治三十三年（民前十二年）十月二十日分戶至大潭庄三三九番地，其戶籍記載之事由為「辛○之弟分戶」，壬○與辛○分戶時，除其妻、子外，另有六弟庚○、七弟丑○「與兄分戶」，並同住三三九番地，有附卷戶籍資料記載可稽。庚○於明治三十三年十二月十五日結婚、生子（Ｒ○、Ｓ○），惟仍與壬○同戶，迨明治三十九年九月十八日庚○始自兄壬○分戶而為戶主，但其住所仍在大潭庄三三九番地，亦有附卷戶籍資料可稽。足證「戶主相續」、「分戶」之記載均不能證明即為「分產」。況如為辛○、壬○、庚○分產應以一次完成，茲查其戶籍記載辛○於明治二十七年十一月七日「戶主相續」住三五五番地，壬○於明治三十三年十二月十五日「分戶」住三三九番地，庚○於明治三十九年九月十八日「分戶」住三三九番地，又庚○分戶時七弟丑○隨同分戶住三三九番地，丑○於大正二年一月三十一日自庚○戶分戶，究以何時認其分產，又係分何人之產？即被上訴人亦自認「三人確實分產時間固無從確知」，被上訴人所提戶籍資料，殊難證明分產之事。何況辛○當時有四兄弟即辛○、壬○、庚○、丑○，為何稱「癸○有三個小孩，他們有協議分產，但沒有書面」云云，而獨漏丑○（明治十八年民前000年生，民國二十一年死），僅小庚○二歲為何未聞其參與分產？
（）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其要素即須有享祀人、設立人及獨立之財產，「台灣民事習慣調查報告」一書第五編第三章第一節祭祀公業之意義即有明述。祭祀公業癸○係壬○於明治三十七（民前八年）創設，其目的為壬○感念先祖癸○清末渡海來台，勤奮開墾，事業有成，子孫繁衍，期望後世子孫慎終追遠，祭祀歷代祖先時秉承創業遺志，開展祖先宏圖基業，敦睦派下員，以繼續宗祠，有本公業沿革一件記載附卷可稽。既稱壬○「創立」本公業，則勿論其為「分割家產鬮分」而為或以「提供私人財產」而設，惟均為一獨立之財產，並經於土地台帳登記在案，且壬○任管理人（壬○另任祭祀公業卯○○管理人）。查派下己○○早年既已認三三九號等土地係祭祀公業癸○所有，茲竟又謂辛○、壬○、庚○分產而分得三三九號土地，唯獨漏列丑○，則未有合理交代。己○○曾謂其目前使用之祖厝，既因其父庚○與兄壬○分戶而同一住所，但又未聞庚○啟造房舍等情，故三三九號土地上現存之祖厝顯然為壬○留下之房屋，而被己○○佔用至今。
（）依卷附「家屋及土地賣渡證」文末，賣渡人三人之簽名筆跡雷同，顯然出於同一人所寫；再者被上訴人在原審稱係向申○○一人所買，價金亦付給申○○，公業派下員戌○○復否認出賣祀產土地，亦為被上訴人所不爭執（原審八七年七月廿八日原告補充陳述狀）。被上訴人在原審提出證物，並謂「由筆跡我們看起來是一樣的，應為申○○所寫：：」；證人天○○在原審證稱「出賣土地權利」，及證人玄○○證稱「我從賣渡證認為土地沒有賣，只有賣地上物，因為依據法律上土地是祭祀公業的不能賣」等語。查「土地權利」係指使用權而已，故非所有權出賣。更何況賣渡證上賣渡人三人分別自大潭村遷居台南市，即從未住於同一住所，惟賣渡證記載該三人係同住台南市高砂丁田三丁目一五三番地，憑該三人均受漢文之完整教育，在賣渡證上各自簽名絕非難事。因此賣渡證已可斷定係由申○○一人單獨所寫，其對酉○○、戌○○即均無合法性。賣渡證簽名雷同亦與證文文詞筆跡相同，此項事實如仍有疑義可予鑑定確定。
（）亥○於民國三十五年自始已知申○○等無權處分系爭土地，或民國四十五年間經Ａ○○等之告知而知其占有之系爭土地經無權處分。亥○竟於六十一年十一月十四日將部分土地出賣予Ｌ○○，嗣Ｌ○○又於六十三年十二月九日再出賣予Ｍ○○，要皆屬侵害所有權之行為。茲查被上訴人聲明：「本件系爭土地，自三十五年十一月二十日由亥○購買後占有使用中：：」云云，顯非自始無權占有，惟其所稱購買已屬不法，占有之原因殆已消滅，殊難再次以「購買後占有使用」為辯。被上訴人既主張因買賣關係而占有，即無從以無權占有之關係主張請求權消滅時效，蓋被上訴人引用五十九年度台再字三九號判決，並無拘束力，而所論者為無權占有；又論誠信原所舉最高法院五十六年台上字第一七０八號判例，則應以租賃關係為前提，始有其適用，亦不得比附援引於無權占有之事實，任意主張權利。
（）代書天○○受託辦理祭祀公業寅○○、癸○土地之清理，完全依照既有土地登記簿之記載。天○○已辦畢寅○○之沿革、組織暨管理規約、並解散，均依規定送主管機關台南縣至歸仁鄉公所備查在案；本件祭祀公業癸○亦已將沿革送歸仁鄉公所備查，並發給派下員證明。此二件公業祀產之清理均分別經其派下員全體之同意為之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提祭祀公業癸○沿革一件、祭祀公業癸○派下全員系統表一件、土地台帳五件、祭祀公業癸○派下員大會會議記錄二件、祭祀公業土地清理要點一件、台灣省祭祀公業土地清理辦法一件、土地所有權狀四件、宣示判決筆錄一件、台南縣歸仁鄉公所函一件、祭祀公業癸○財產清冊一件、歸仁鄉調解委員會聲請書一件、存證信函一件、台南地院執行命令一件、台南地院民事執行處證明書一件、證明願一件、土地登記謄本一件、抵價地權利證明書一件、年代對照表一件、戶籍謄本一件、（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人當事人不適格：據台南縣歸仁鄉鄉公所函示「：：祭祀公業召開派下員大會時，有關委託出席人數，不得超過親自出席人數之半數：：」，因此八十八年九月二十七日上訴人之派下員大會會議紀錄，推舉Ｈ○○為新任管理人及提案出賣祀產土地等議案，其委託出席人數因超過親自出席人數之半數，該次決議應不生效力，歸仁鄉公所對該次會議紀錄，亦明載「祭祀公業癸○之管理人改推Ｈ○○擔任乙案，本所欠難同意備查」等語。至民國八十八年十月十八日祭祀公業癸○之派下員大會會議記錄，再度推舉Ｈ○○為新任管理員乙案，雖經歸仁鄉公所准予備查，惟觀該次會議記錄記載「本人出席十一人，委託出席六人」，其委託出席人數（六人），仍超過親自出席人數之半數（十一人）。徵諸前揭證物歸仁鄉公所之函示「祭祀公業召開派下員大會時，有關委託出席人數，不得超過親自出席人數之半數：：」之解釋，則該次推舉Ｈ○○為管理人之會議程序仍屬不適法。Ｈ○○既未經祭祀公業癸○派下員合法選認為管理人，Ｈ○○對本件祭祀公業應無管理權，依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定，以其為祭祀公業癸○管理人起訴顯屬當事人不適格，應予駁回。
（二）查自申○○等人買賣系爭土地即台南縣○○鄉○○段三三九之一、三三九之二土地之亥○君，並非鄭氏子孫，而買賣之時點即民國三十五年距今已逾五十餘年，被上訴人等就上訴人祭祀公業財產之析分，以及過往之事實，僅能就現存之資料，證人之證言予以查考，其艱難可想而知。因之就部分事實之說明，亦只能逐步而為。查：
㈠本案上訴人於九十年三月七日之書狀主張，癸○之子尚有丑○一名，若曾分
產，何以無丑○部分等事。就此上訴人因囿於前述之客觀情勢，故以往之書狀均敘明辛○、壬○、庚○三兄弟曾協議分產，未及丑○，並非被上訴人所述不實，實緣於資料取得困難所致，合先說明。
㈡經向證人己○○君查證，其表示辛○、壬○、庚○及丑○四人確曾分產，分
歸丑○部分其中有台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，該筆土地，丑○於分得後將之出售予己○○君之父庚○，再由庚○移轉予其子Ｔ○○、己○○等七人。依據己○○君之陳述，向地政機關申領登記資料，所得與其所述相符，再說明如后：
⑴本筆三三七地號土地於大正二年九月十六日保存登記，業主為「公業癸○
」，管理人「壬○」。其中應特別注意者，係登記者，原將管理人登記為「丑○」，再改「壬○」，由此項管理人由丑○改成壬○之過程，可推知係這筆土地應分歸丑○所得，故原先管理人逕登記其姓名，後又發現祭祀公業之管理人為壬○，才又改成壬○。若非本筆土地分歸丑○，亦不致將丑○之姓名，載列其上。
⑵本筆三三七地號土地，其業主為祭祀公業癸○，於大正二年九月十六日移
轉所有權予庚○。查，如非鄭氏昆仲已協議分產，否則祭祀公業癸○名下之三三七號土地，何能擅自移轉所有權予庚○名下，再由己○○等人繼承，且數十年來，未有他人提出異議。
（三）至癸○其餘兒子，長男辛○依本省習俗分本家，即台南縣○○鄉○○段三四一及三五五地號二筆土地及其上建物，壬○、庚○分得同段三三九、三三九之一、三三九之二、三三九之三、三三九之四地號土地，渠等確實分產時間固無從確知，惟由下列事實可知確有分產之事，查：
㈠證人己○○即庚○之子於原審到庭結證稱：「我父親庚○及母親生前告訴我
，土地均已分完，三三九是我這房分得，三三九之一、之二是壬○那房分得，三五五及三四一是Ｄ○（繟）那房分得，日本時代另外分割三三九之三、之四，當初為何會登記為祭祀公業名下我不清楚，我有去查過」等語（見原審八十九年四月五日言詞辯論筆錄第三頁倒數第四行）。
㈡嗣證人己○○於原審亦明確證稱：「當時祖厝是蓋在三五五地號，三四一地
號是農舍，三三九地上我父親庚○蓋房子，三三九之一、二是（壬○）申○○他們所蓋。三四一及三五五地號土地是大房分到，現在有黃○○住在該處」等語（見原審八十九年八月十六日言詞辯論筆錄第三頁第五行），足見大潭段三三九之一、三三九之二地號（下稱系爭土地），已分產由壬○所得。
㈢此由卷附辛○、壬○、庚○、丑○等人之戶籍謄本登記情形益可得證，查：
⑴台南廳崇德西里大潭庄三五五番地之戶主，原登記為癸○，於明治二十七年（即民前六年），因父親癸○死亡，由辛○繼承為戶主。
⑵台南廳崇德西里大潭庄三百三十九番地，戶主登記為壬○，其上事由欄第
一行明載：「台南廳崇德西里大潭庄三五五番地辛○，弟明治三十三年十月二十日分戶」等語，即壬○本居住於大潭庄三五五番地，明治三十三年（即民前十二年）分戶至三百三十九號番地，壬○當時二十二歲，並已有妻兒家室。
⑶庚○於明治三十九年（民前六年）九月十八日分戶於台南廳崇德西里大潭庄三三九番地，丑○因尚無家室，亦隨庚○分戶同住。
⑷丑○於大正二年（民國二年）一月三十一日與庚○分戶。
⑸由渠等已分別戶籍並各立其家之事實可推知其已分產，且依台灣舊習，父
祖死後子嗣分產為普遍現象。辛○一房既分得台南縣○○鄉○○段三四一、三五五地號，如果壬○、庚○未分得任何家產，對上開土地又無任何權利，顯不合常理。又壬○、庚○、丑○等人分戶時，豈會任憑辛○一人獨分家產（三四一、三五五地號），而其三人均無。
㈣按舊時台灣家族習慣為「同居共財」，而分財與別籍，雖不一定同時為之，但通常情形分財即同時別其戶籍，且依「台灣私法」所載，分戶之要件為：
⑴分割家產。⑵別居（見台灣民事習慣調查報告第三三五頁、第四二一頁）。故由以上辛○、壬○、庚○、丑○等人分戶別居情形而觀，可推知渠等應已分產。
㈤再由台南縣○○鄉○○段三三九之一、之二地號所有權狀正本現由自壬○繼
承人申○○、酉○○、戌○○購得前開土地之亥○繼承人Ｉ○○之妻戊○○○保管，大潭段三三九地號土地所有權狀正本現由庚○繼承人己○○、子○○保管之情形以觀，益可證原登記祭祀公業癸○名下土地已分析完畢，故土地所有權狀正本各由分得或買得土地之繼承人保管。
㈥上訴人九十年一月十二日上訴理由狀第二頁第三點固載「大潭段三四一、三
五五號二筆土地是巳○○、午○○、未○○等三人所有，不是癸○之遺產，不是辛○之遺產，並與本公業無關云云，並據此抗辯癸○子孫並無分產事，惟上訴人所述顯然與前揭戶籍謄本所載不符。又依前述戶籍資料，可證實三五五及三四一地號係鄭家祖厝所在，且為長男辛○所分得，若上訴人認巳○○等人，自他人處取得，自應由渠等舉證以實其說。
（四）又由原審向台南縣歸仁地政事務函調之台南縣○○鄉○○段三三九、三三九之
一、之二地號土地台帳顯示：㈠三三九地號之土地台帳沿革欄第一行載「分割九年七月八日處分本番之一、
二」，即三三九之一、之二地號二筆土地據資料顯示於九年七月八日由三三九地號分割而出（該土地台帳未載明分割時之年號，據推斷似為昭和年間或昭和以前）。
㈡三三九之一地號土地台帳沿革欄第二行載「分割昭和十三年七月五日處分本
番之三」，據推斷應為三三九之三號土地於昭和十三年（即民國二十七年）由三三九之一號土地分割而出。
㈢再三三九之二地號土地台帳沿革欄第二行載「分割昭和十三年七月五日處分
本番之四」，據推斷應為三三九之四地號土地於昭和十三年（即民國二十七年）分割出三三九之二號土地。
㈣以上係台南縣○○鄉○○段○○○○號分割出三三九之一、三三九之二地號
土地，及三三九之一、三三九之二號土地分割出三三九之三、三三九之四號土地之沿革。
（五）查癸○四子壬○、六男庚○於日據時期於同一建築物分房居住，該整棟建築物據悉原本橫跨於現今三三九號及三三九之一、三三九之二號土地上（查該建築物未及於現今之道路用地即三三九之三、三三九之四地號土地），另由壬○於民國二十六年三月十八日死亡，而三三九之三號及三三九之四號土地於昭和十三年（即民國二十七年）始分別自三三九之一、三三九之二號土地分割出來而觀，三三九之三、三三九之四號土地亦應分歸癸○四子壬○所有。故三三九之
一、之二、之三至之四地號土地係分歸癸○四子壬○所有。
（六）依據台南縣歸仁鄉地政事務所製作之地籍圖而觀，現今三三九地號面積與三三九之一、三三九之二面積合計者相近，且三三九之一、三三九之二鄰近馬路旁，而三三九位居內側。按本件辦理祭祀公業癸○申報程序之代書天○○於原審明白證稱：「祭祀公業的資料是我在縣政府看到公告的資料，上面有所有權人及繳稅義務人的資料及地址，我就去拜訪黃○○，我問他願不願意辦理清理祭祀公業土地，他說要辦理但是可能有一些問題，他就提供他的身分資料，同時進行寅○○及癸○的土地，後來就召集開會，開會時討論到之前的祖產有分配過但不是很滿意，當時是地○○、宇○○、己○○、宙○○有提出一些疑問，正行及正德有提出主張之前分祖產時他們沒有分到土地，好像很久以前有辦過祖產的分產：：」。「開會時我有聽Ｊ○（講）他們有分，但是這是口頭講的，因為他講他的祖先住那裡，所以他就住哪裡，當時良精一房（即壬○一房）有出賣土地權利給第三人，很多派下員都有講，我比較記得黃○○、Ｕ○都有講，其他人也有講，庚○一房的人也曾跟我講過，賣出的原因可能是壬○任管理員時有賣出他們的部分，因為當時我聽他們說他們一房有分一個地方，所以壬○把他們分得部分賣給第三人，賣得內容我不清楚。」等語。足見表示本件曾分產者不僅證人己○○，參與派下員會議之代書天○○亦曾聽數位上訴人之派下員，如宙○○、宇○○、地○○、黃○○等人（均為辛○一房），及庚○一房子孫表示過，顯然辛○、壬○、庚○、丑○分產一事，確屬真實。
（七）按「公業之處分，固須經派下全體之同意，但關於此然，並無一定之方式。故如可認為有不得不處分之情事存在，且無事實足以認定派下對其處分行為表示異議者，應視為已經派下全體同意。」（明治四十三年控第五一八號判決），又「出賣祭祀公業之所有權，原則上，須經派下全體同意。但如公業規約另有規定或派下行方不明，或因其他事由，不能徵求同意者，不在此限。」（台灣日報昭和六年民間第二十五問答，見台灣民事習慣調查報告第七五六頁），足見登記祭祀公業名下之財產本得析分。再者，因日據時期土地物權之設立、移轉變更，均僅憑當事人意思一致，即可對外發生效力，無庸為任何公示方法（見原判決第三十頁所引台灣民事習慣調查報告第四０九、四一０頁），故癸○兒子自可經協議逕將癸○私人財產即台南縣○○鄉○○段○○○○號、三四一地號，及登記於祭祀公業癸○名下土地即台南縣○○鄉○○段三三七、三三九、三三九之一至四地號土地併予分析，由辛○一房分得三五五、三四一號土地，壬○一房分得三三九之一、之二、之三、之四地號土地，庚○一房分得三三九地號土地，丑○分得三三七號土地。其後，壬○去逝，其繼承人申○○、酉○○、戌○○三兄弟將三三九之一、三三九之二兩筆土地出售予亥○，此有鄭家三兄弟具名之土地及房屋賣渡證可資證明。此項買賣係由辛○之次媳即午○○之妻Ｋ○○任介紹人，Ｋ○○知悉分產事實，故介紹買賣並收受介紹費伍佰元，其並出具證明予亥○君。鄭氏昆仲將前述土地出售予亥○一事，並經亥○向管轄之台南縣歸仁鄉公所聲請發給證明，獲該鄉鄉長Ｏ○○代表公所出具證明無訛。按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」民事訴訟法第三百五十五條定有明文。查上開證明書上有「歸仁鄉公所」印文，並有「右核查屬實發給此證」之字句，依前開法條所示，自屬公文書，應推定為真正，得證明鄭氏昆仲確出賣系爭土地予亥○占有之事為真。再者，系爭土地之田賦及地價稅，自亥○買受後，均由其或被上訴人丁○○繳納迄今。又被上訴人四人均在本案之土地上興建房屋，其建築結構為供永久性使用者，自經驗法則推論被上訴人等人應具有使用土地之合法權源，始為此等建築，否則渠等興建之時，工時非短，何以鄭家子孫無人出面阻止。
（八）再查，本案被上訴人等人之前手，即自申○○等人買受土地之亥○於買受受付本案之土地後，因道路通行問題，與分得三三九地號之庚○兒子等人發生爭執，為解決通行紛爭，庚○之子即上訴人派下員Ａ○○、子○○曾聲請台南地院調解，雙方嗣後達成協議，己○○並與聞其事。按民國四十五年間，距亥○買受土地約十年，若亥○未曾合法買受，其何能占用土地？又上訴人派下員又何以願以調解方式，解決通行問題。凡此均足證亥○確向鄭氏昆仲承買系爭土地。鄭氏昆仲於出售土地予鐘長後，即將土地交付亥○使用並將該等土地之所有權狀，交付鍾君。按所有權狀，係表彰權利之物，若非鄭氏昆仲交付，鍾君何能取得？此項所有權狀原本，仍在被上訴人戊○○○家人保有中。嗣亥○於六十一年十一月十四日出售土地予Ｌ○○，Ｌ○○於六十三年十二月九日，再將系爭土地面積約「九分之二」出售予被上訴人乙○○父親Ｎ○○，該地現由被上訴人乙○○繼承使用。Ｌ○○將系爭土地面積約「九分之三」售予被上訴人甲○，現由被上訴人甲○占有使用，至亥○其餘自鄭氏昆仲買賣之土地則由被上訴人丁○○、Ｉ○○繼承（Ｉ○○繼承部分由其配偶即被上訴人戊○○○使用），故被上訴人等均為有權使用系爭土地。
（九）被上訴人等人取得系爭土地之經過，上訴人於原審八十九年十月二十三日言詞辯論筆錄已表示「沒有意見」，不予爭執。足見被上訴人等人有權占有使用系爭土地，均非無權占有。
（十）退步言之，縱認本件癸○子孫即申○○、戌○○、酉○○三人當初無權處分系爭土地，惟因上訴人嗣後有默示承認之行為，依最高法院六十九年度台上字第五八八號判決之旨，申○○、戌○○、酉○○三人之處分行為對上訴人仍生效力。因：㈠系爭土地之田賦及地價稅，自亥○買受後，均由其或被上訴人丁○○繳納迄今。㈡系爭土地所有權狀正本自申○○等三人出賣土地予亥○時起，即交由亥○保管，且被上訴人等人於系爭土地建屋居住數十年，上訴人均未提出異議並主張自己之權利，顯已有承認申○○等三人出賣系爭土地之事實。㈢本件被上訴人等人之前手，即自申○○等人買受土地之亥○於買受受付本案之土地後，因道路通行問題，與分得三三九地號之庚○兒子等發生爭執，為解決通行紛爭，庚○之子即上訴人派下員Ａ○○、子○○曾聲請台灣台南地方法院調解，雙方達成協議，己○○並與聞其事。按民國四十五年間，距亥○買受土地約十年，若亥○未曾合法買受，其何能占用土地？又上訴人派下員又何以願以調解方式解決通行問題。上訴人派下員既有前揭聲請調解，默示承認申○○等三人之處分行為，且嗣後擔任上訴人管理人之證人己○○並於原審出庭作證證實上情。按祭祀公業管理人所為之意思表示，視為祭祀公業之意思表示而生效力，查原為祭祀公業癸○管理人之己○○既已有默示承認申○○等二人出賣系爭土地之意思表示，則該項意思表示自已對上訴人生效。㈣綜上，倘申○○等三人無權處分系爭土地，惟依前揭說明，上訴人因有默示承認之行為，依民法第一百一十八條第一項規定及前開判決要旨所示，申○○等三人之無權處分行為已對上訴人生效，被上訴人並非無權占有系爭土地至明。
（）按祭祀公業寅○○、祭祀公業癸○及祭祀公業卯○○（後者據上訴人所述已於民國五十六年解散）法律上各為不同之主體：
㈠據祭祀公業寅○○沿革表記載，「一、本公業創設於民前十六年間。」其創
設目的係記載「二、先祖辛○公為紀念癸○公（祭祀公業寅○○）及歷代祖先：：」，其奉祀地在「三、本祭祀公業創立後，即以台南縣○○鄉○○村○鄰○○○街○○○號（即日據時代為台南廳崇德西里大潭庄三五五番地）之祖堂為供奉地」，其原管理人為辛○，於民前六年十一月八日亡故，後迄八十八年始另選任管理人為黃○○，並於八十八年九月六日同意解散。
㈡而本件上訴人即祭祀公業癸○據其沿革表載「本公業緣於先祖壬○公為感念
先曾祖癸○公．．始於明治三十七年（即民前八年）創設本公業，於現今之台南縣○○鄉○○村○鄰○○○街○○號（亦即日據日期為台南廳崇德西里大潭庄三三九番地）：：共同祭祀先祖」，其管理人原先為壬○，現為Ｈ○○。
㈢如上開沿革表為真（惟未據上訴人證明），顯見祭祀公業癸○及祭祀公業寅
○○之成立時間、目的、奉祀地、管理人及處理方式均不同，法律上為不同主體，且上訴人於原審起訴時亦僅列台南縣○○鄉○○段三三九、三三九之一至三三九之四號五筆土地為上訴人財產，惟上訴人於鈞院審理時竟質疑登記訴外人祭祀公業寅○○之土地即台南縣○○鄉○○○段○○○○號，台南縣○○鄉○○段○○○號等土地為何未與本件登記祭祀公業癸○名下之土地一併分析處理云云，以爭執系爭土地並無分產事，此顯然為無關本案之事由，其主張應不足採。
（）縱認上訴人為系爭土地即台南縣○○鄉○○段三三九之一、三三九之二之土地所有權人，惟其依據所有物回復請求權、妨害除去請求權請求被上訴人等拆屋還地，其請求權應已罹於時效，說明如下：
㈠按不動產所有權，不論是否登記，其物上請求權均適用民法第一百二十五條
所定十五年消滅時效之規定（參二十八年司法院院字一八三三號、最高法院四十年台上字第二五八號、最高法院四十二年台上字第七八六號）。迭至五十四年以後始分別經司法院大法官會議解釋第一０七號、第一六四號解釋認為已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。
㈡惟釋字第一０七、一六四號解釋之適用，並非毫無限制，按依據「法律不溯
及既往原則」，變更之實務見解，僅能自解釋之翌日起生效，不能溯及既往，此亦有最高法院五十九年台再字第三九號明示：「不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，早經司法院二十八年院字第一八三三號著有解釋，降及五十四年始以釋字第一０七號補充解釋，謂已登記不動產所有人回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，此項補充解釋，當然自解釋之翌日起生效，不能溯及既往，是原確定判決依當時有效之司法院院字第一八三三號解釋所為判斷，要無若何違法之可言。」㈢本件系爭土地，自三十五年十一月二十日由亥○購買後占有使用，至上訴人
提起訴訟請求時為八十八年十二月，其間已歷經五十三年之久，在此之前上訴人均未主張占有人占有系爭土地為無權占有而請求返還。按消滅時效制度之存在，在於確保交易之安全，維持社會秩序，以達尊重現存法律秩序，維護法律平和之目的，況權利人在權利上睡眠者，不值保護。查亥○君購買並占有系爭土地時為三十五年，自應適用院字第一八三三號解釋，而認為上訴人怠於行使權利，至五十四年釋字第一０七號解釋之前，請求權已罹於十五年消滅時效。
㈣被上訴人等四人分別為亥○君之合法繼承人及受讓系爭土地之人，自得享有消滅時效完成之利益，取得拒絕給付之抗辯權。
（）癸○子嗣就癸○及癸○祭祀公業之財產，確有分產之事。查：㈠清代台灣之家產制度，家產分析之時期，於通常情形下，多為子嗣別其戶籍
之時，且家祖死後二、三年之間分者多，父祖死後，仍繼續同居者少，分析者多。故云鬮分習慣上為正理。是故清代台灣，以父祖死後即行分析者為普遍現象（參台灣民事習慣調查報告第三三六頁）。又，子嗣對父祖不得請求分析，而對旁系尊長則可，兄弟叔姪同意，即可分析，如只有一人堅持分析，其餘之人亦不能阻止，在此情形，或先分配與主張分析者，而餘人仍舊共財，或分析於全體有份人（以上參台灣民事習慣調查報告第三三七頁）。換言之，分析並不一定由子嗣同時為之，亦可先分配與其中一人而餘人仍舊同財共居。
㈡查辛○、壬○、庚○、丑○等人分產之事，可由其父親癸○死後，該等人先後分戶之事實佐證：
⑴台南廳崇德西里大潭庄三五五番地之戶主因原戶主即辛○之父癸○於明治二十七年（民前十八年）十一月七日死亡，辛○相續，成為該戶戶主。
壬○、庚○、丑○於明治三十三年（民前十二年）十月二十日分戶至台南廳崇德西里大潭庄三三九番地，壬○當時二十二歲，並已有妻兒家室。庚○於明治三十九年（民前六年）九月十八日分戶於台南廳崇德西里大潭庄三三九番地，丑○因尚無家室，亦隨庚○分戶同住。嗣丑○於大正二年（民國二年）一月三十一日與庚○分戶（詳證物十四至十六）。
⑵由渠等已分別戶籍並各立其家之事實可推知其已分產，且依台灣舊習慣父
祖死後子嗣分產為普遍現象，已如前述。辛○一房既分得台南縣○○鄉○○段三四一、三五五地號，如果壬○、庚○未分得任何家產，對上開土地又無任何權利，顯不合常理。又壬○、庚○、丑○等人分戶時，豈會任憑辛○一人獨分家產（三四一三五五地號），而其三人均無。
㈢目前壬○子孫未如庚○、辛○子孫使用台南縣○○鄉○○段附近之土地，此
係由於壬○所分得之土地已賣予亥○，壬○一房已無剩餘祖產土地，而辛○、庚○兩房子孫分別使用大潭段三四一、三五五及三三九地號之土地，乃係由於辛○一代分產而各取得上開土地所有權之結果。
㈣民國四十五年間，Ａ○○、Ｂ○○聲請調解之目的，係由於大潭段三三九地
號土地如欲對外通行，須經大潭段三三九之一、之二地號土地，故為「通行權之紛爭」聲請調解。如申○○、戌○○、酉○○三人無權處分大潭段三三九之一、之二地號之土地，為何僅有庚○一房之子嗣出面主張，卻不見祭祀公業其餘派下辛○一房子嗣主張亥○無權占有，足可證明此事係由於大潭段三三九地號土地通行問題所引起，並非亥○無權占有土地所生，否則庚○一房子孫豈可容忍僅以劃分道路通行權之方式解決紛爭，而不主張拆屋還地之理。
㈤本案在卷之癸○祭祀公業設立沿革，係天○○自行製作（原審八十九年九月
二十五日言詞辯論筆錄證人天○○證詞），且此設立之時期係經派下全體同意（民國九十年二月二日準備程序筆錄，證物十七），惟查民前八年時，無一現今之派下成員已出生，即並無現今派下成員可得知確切之設立時期，此設立時期是否真實，即有疑問，復不得以此設立時期與辛○死亡日期僅間隔二年而質疑辛○、壬○、庚○、丑○分產之事實，況前已述及，分析並不一定由數人同時為之，亦可由一人先行分析，是故，不得因祭祀公業癸○之設立時期而認定無分產之事。
（）縱認上訴人享有台南縣○○鄉○○段三三九之一、之二地號土地之所有權，然依誠實信用原則，上訴人仍不得濫用其權利請求被上訴人拆屋還地，其上訴應予駁回。說明如后：
㈠民法第一四八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法
。」⑴誠信原則為私法基本原則，行使債權、履行債務之內容、時期、場所均應
依此規定，即一切法律關係的發生、存續、終了及一切權利的行使，義務的履行均應受其支配，蓋法律為社會生活的規範，非以誠實信用為最高法律原則，無以實現社會的妥當性與公平。
⑵誠信原則具有限制及內容控制之功能，即以誠實信用作為任何權利的內在
限界，以誠實信用作為控制權利行使的準則。權利的行使是否違反誠實及信用，應客觀衡量當事人的利益認定之，權利人的主觀意思雖應斟酌，有無意過失，則非所問。
⑶於誠信原則之實踐上，最高法院五六年台上字第一七０八號判例：「上訴
人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。」又六一年度台上字第二四００號判決意旨認為債權人之行為，顯已引起債務人之正當信任，以為債權人當不欲使其履行義務，而今忽貫徹其請求權之行使，致令債務人陷於窘境，其有違誠信原則，尤為明顯。以上二則判例決創設了一種稱「權利失效」的重要法律原則，即權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任權利者不欲其履行義務，基於誠信原則不得再為主張。
㈡亥○自民國三十五年買受並占有系爭土地以來，至上訴人提起訴訟之時，已
歷五十三年。上訴人派下成員辛○、庚○兩房之子孫，居住於大潭段三四一、三五五、三三九地號土地，均在系爭土地附近，尤以三四一、三三九地號即毗鄰系爭土地，辛○、庚○子孫自鐘長買受土地以來，常在附近出入，且台南縣歸仁鄉大潭村為鄉下地區之村莊，人口不多，人際關係單純。系爭土地附近居民理應知悉該筆土地已有人占有使用，是故辛○、庚○子孫對於鐘長及被上訴人等占有土地之事，自應知情。
民國四十五年之際，庚○一房子孫Ａ○○、Ｂ○○聲請調解欲解決大潭段三三九地號土地對外道路通行權問題時，曾主張亥○無權占有系爭土地，惟於進行調解時，卻未主張拆屋還地，僅能調解筆錄中記載：「一、對造人承諾就另圖所載自ＡＢ線向東南平申八百尺之通路供聲請人使用。」即願以通行道路之劃分解決紛爭，且嗣後數十年來亦未主張拆屋還地。又庚○一房子孫既曾主張亥○無權占用祭祀公業土地，豈有不告知其他派下成員之理。壬○一房子孫申○○等人亦知悉上開糾紛，此有申○○代表酉○○、戌○○所發之答復書、聲明書可證。據此，衡諸常情，難謂辛○一房子孫對亥○占有土地毫無所知。
而癸○子嗣長久以來知悉亥○及被上訴人等占有土地之事實，並發生紛爭，卻又願以調解劃分道路通行權解決，並不主張拆屋還地，嗣後又未爭執，此等行為實已引起亥○及被上訴人等之信賴，認為上訴人縱有權利亦不欲行使，致被上訴人等耗費巨資興建住宅，如今於數十年後請求拆屋還地使被上訴人等人陷於窘境，已屬權利之濫用，違反誠信原則。
被人訴人等因未擁有土地所有權，為求保存興建之房屋，願以目前土地之市價一坪一萬五千元向上訴人購買系爭土地，達成和解，惟上訴人執意以高於市價一倍之價錢即一坪約三萬元出售，並要求被上訴人等購買與本案系爭土地無關之大潭段三三九之三、之四地號土地，始肯達成和解。上訴人一方面欲行使其權利，另一方面又不欲負擔義務，查系爭土地數十年來均由亥○與被上訴人等繳納相關稅賦，甚至於上訴人提起本件訴訟後，九十年系爭土地之地價稅仍然係由被上訴人等繳納，上訴人自始至今從無負擔土地義務之意思，並造成被上訴人等之正當信賴，如今卻又欲貫徹其權利之行使，已屬權利濫用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本五件、土地登記簿一件、派下員會議記錄一件、土地台帳三件、台南縣歸仁鄉公所函一件、台灣省民事習慣調查報告第三三五－三三六、四二一、七五六頁、地籍圖一件、祭祀公業寅○○沿革、組織規約、財產清冊、解散同意書等一件、祭祀公業癸○沿革一件、祭祀公業癸○財產清冊一件、土地賣渡證二件、戶籍登記簿一件、謝在全所著民法物權論上冊第一五八頁、戶籍謄本三件、本件九十年二月二日準備程序筆錄一件、王澤鑑所著民法總則第五九六－六０三頁及民法學說與判例研究第一冊第三二九－三三三頁、調解聲請書一件、通知書一件、答復書一件、聲明書一件、賦稅繳款單一件、地價稅繳款書一件（均影本）、照片九幀為證，並聲請訊問證人己○○、戌○○、Ｐ○○○。
丙、本院依職權向台南縣稅捐稽徵處新化分處函查坐落台南縣歸仁鄉三三九－一、三三九－二地號土地，如以公告地價之價格賣出，其應繳納之土地增值稅各為若干？理 由
一、查祭祀公業係同宗子孫為祭祀祖先而設置之祀產，屬於派下全體公同共有。既非由多數人組織之團體，尚難認係民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，固無當事人能力。其「因公同共有祀產涉訟者，應由管理人以自己名義代表派下全體起訴或被訴」（司法院院解字第三三二八號解釋參照）。且按「台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴」，最高法院七十四年台上字第一三五九號亦著有判例可資參照。查本件系爭土地登記所有權人為祭祀公業癸○，有土地登記簿謄本可稽（原審卷第二○八、二一一、二一三、二一五、二一八頁），上訴人Ｈ○○為祭祀公業之管理人，其係經祭祀公業派下員於八十八年九月二十七日派下員大會中決議推選之管理人，並經呈報主管機關核備在案，該祭祀公業亦未申請解散等情，有上開會議記錄、出席簽名簿、台南縣歸仁鄉公所八十八年十月二十二日八八所民字第一五二八四號函、八十九年四月十八日八九所民字第四七四三號函在卷足憑（原審卷第一０八、一四三、一六六至一六八頁）。又上訴人起訴時已表明上訴人為祭祀公業癸○、管理人Ｈ○○，並由Ｈ○○委任訴訟代理人代為訴訟行為，代理人並當庭表示係以管理人代表祭祀公業向被上訴人起訴（原審卷起訴狀及第九八、一○三頁），參諸前揭司法院解釋及判例之旨及說明，管理人代表派下全體提起本件訴訟請求被上訴人拆屋還地，其起訴之程序自屬合法，而無當事人能力欠缺與否之問題。被上訴人固抗辯上訴人管理人之選任不合法、祭祀公業已解散而主張起訴不合法云云，但查上訴人確經祭祀公業派下員於八十八年九月二十七日派下員大會中決議推選為管理人，且未申請解散等情，已經主管機關台南縣歸仁鄉公所以八十八年十月二十二日八八所民字第一五二八四號函、八十九年四月十八日八九所民字第四七四三號函在卷足憑（原審卷第一０八、一四三頁），是被上訴人之上開主張為屬無據，合先敘明。
二、上訴人起訴主張系爭土地係上訴人祭祀公業癸○所有，被上訴人無正當法律上權源，竟在系爭土地上建造房屋，爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將無權占用之房屋暨地上物拆除，將土地交還上訴人。且被上訴人無權占有系爭土地，即致上訴人受有相當於土地租金之損害，請求被上訴人均自民國八十四年一月一日起至交還土地止，依土地法第一０五條準用第九十七條第一項規定，給付上訴人以土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。又祭祀公業癸○尚未解散，亦無變賣其祀產，如有達成分產協議，其協議於何時達成，有無文書可以證明，或為其子嗣隨意編造﹖縱鄭氏族人見祀產疏於管理乃假借分產之名，行盜賣財產之實，故於賣渡證預設糾紛發生之處置及急於賣渡同日出具證明書等，可證明其所為出於不法。另家屋及土地賣渡證係偽造，經上訴人派下員戌○○否認其出售系爭土地；且上開賣渡證記載作成日期為民國三十五年，然為何貼用「日本政府」之印花﹖出賣人三兄弟從未同戶在台南市Ｖ00000000番地居住，買受人稱為「殿」，亦為不合民情。且賣渡證全文顯出於二人於以上之手筆，此觀其第十一行末「申○○」及第十二行首「酉○○、戌○○」及第十六行括弧內之文字均與其餘文字筆跡不同。申○○、酉○○、戌○○之「漢文」程度極好，具有正式學歷，在文書上簽名，絕無假手他人之必要，賣渡證之簽名顯然出於他人之手，且均非賣渡人所簽。又該項土地買賣如出於正當，為何賣渡證須記載：「設使後來有『關係人』出面干擾之時，賣渡人等自當出頭負擔，保全此地地權，不致此買受人有受損害之事」，及介紹人Ｋ○○既目不識丁，卻也急於在賣渡當日出具證明書，莫非已預料日後必然發生糾紛，其間之作為劃蛇添足，有違常情。又亥○於民國三十五年已知申○○等無權處分系爭土地，或民國四十五年間經Ａ○○等之告知而知其占有之系爭土地經無權處分。而亥○嗣後將部分土地出賣予Ｌ○○，嗣Ｌ○○再出賣予Ｍ○○，要皆屬侵害所有權之行為。被上訴人既主張因買賣關係而占有，即無從以無權占有之關係主張請求權消滅時效等語。
三、被上訴人則以：祭祀公業癸○之土地，其派下原為長男辛○，四男壬○，六男庚○，七男丑○，餘絕嗣，四人協議分產時，將台南縣○○鄉○○段三四一、三五五號兩筆土地及其上建物，分與長男辛○，系爭土地分與壬○，同段三三九土地分與庚○，同段三三七號土地分與丑○。嗣壬○之繼承人申○○、酉○○、戌○○三兄弟將系爭土地出售予亥○，並將土地交付亥○使用，嗣由被上訴人丁○○、被上訴人戊○○○之夫Ｉ○○繼承使用，現由被上訴人戊○○○使用中；亥○於六十一年二月二十六日及六十一年十一月十四日分別出售部分土地予Ｌ○○，Ｌ○○於六十三年十二月九日再將其中部分土地出售予Ｎ○○，嗣由被上訴人乙○○繼承使用；Ｌ○○所使用部分，又售予被上訴人甲○，是被上訴人均係現占有人，並有占有權源。又辛○之繼承人於取得其父應得之三四一及三五五兩筆土地後，另圖取得壬○及庚○繼承人應得之部分，因之利用祭祀公業處理所有權移轉登記手續繁複之機，再主張渠等對系爭土地及三三九地號等參筆土地具有權利，則其提起本件訴訟，有違誠信原則，應駁回其訴。此外，倘認申○○等三人無權處分系爭土地，惟因上訴人有默示承認之行為，依民法第一百一十八條第一項規定及最高法院六十九年度台上字第五八八號判決要旨所示，申○○等三人之無權處分行為已對上訴人生效。又縱認上訴人為系爭土地即台南縣○○鄉○○段三三九之一、三三九之二之土地所有權人，惟其依據所有物回復請求權、妨害除去請求權請求被上訴人等拆屋還地，其請求權應已罹於時效。且依民法第一四八條第二項規定上訴人仍不得濫用其權利請求被上訴人拆屋還地等語，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭土地登記之所有權人為祭祀公業癸○，被上訴人於系爭土地上占用如附圖所示之部分，有系爭土地登記簿謄本、台南縣歸仁地政事務所八九年二月一日土地複丈成果圖在卷（原審卷第二五、二○八至二一七頁），被上訴人就上開事實均不否認；另被上訴人主張被上訴人丁○○、戊○○○之夫Ｉ○○係訴外人亥○之繼承人、亥○並出售部分土地予訴外人Ｌ○○、Ｌ○○復將其買受部分出售訴外人Ｎ○○及被上訴人甲○，而被上訴人乙○○係自Ｎ○○處繼承系爭土地使用等情，業據被上訴人提出亥○與Ｌ○○土地賣渡證、Ｌ○○與Ｎ○○土地賣渡證為憑，上訴人就被上訴人取得土地占有之緣由並不爭執（原審卷第三七二頁）；又被上訴人提出亥○於民國三十五年至四十五年間與祭祀公業派下員申○○、Ｃ○○等五人之往來書信、法院調解筆錄，民國五十九年至六十二年田賦代金繳納通知單、地價稅繳款書、證明呈請書等文件（原審卷第二六七至二九六頁），上訴人就該等文件之形式真正並不爭執，是堪信上開事實及文書均為真實。又上訴人主張被上訴人係無權占用系爭土地，被上訴人則以前揭情詞置辯，是兩造爭執之要旨在於祭祀公業癸○之土地是否已分析（分產）及被上訴人之前手亥○有無取得使用土地之正當權源。亥○如有使用土地之正當權源，則被上訴人或係亥○之繼承人，或係輾轉自亥○處繼受取得占有，自均有使用土地之正當權源，否則被上訴人即無使用土地之正當權源。
五、本件經查：
（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，不僅為派下個人之私益而存在，乃為祭祀祖先而設立，可謂派下全體係以此財產為中心而相互團結。公業之財產本質上應由子孫永久保存之。從而，各派下均不得任意離散，對於公業團體亦不得任意為各種行為。然因公業之房份非獨立之持分，分割必須得總派下一致同意始得為之，祭祀公業之全部經分割結果，財產成為各派下之私產，公業因而廢止（台灣民事習慣調查報告第七四三、七四四頁參照）。是祭祀公業之財產，因派下一致同意分割，亦得以廢止將財產成為派下之私產。又按「公業之處分，固須經派下全體之同意，但關於此然，並無一定之方式。故如可認為有不得不處分之情事存在，且無事實足以認定派下對其處分行為表示異議者，應視為已經派下全體同意。」（明治四十三年控第五一八號判決，參見同上調查報告第七五六頁），又「出賣祭祀公業之所有權，原則上，須經派下全體同意。但如公業規約另有規定或派下行方不明，或因其他事由，不能徵求同意者，不在此限。」（台灣日報昭和六年民間第二十五問答，參見同上調查報告第七五六頁），足見登記祭祀公業名下之在特殊情況下有部分派下未出席仍得為公業財產之析分。
查，台灣在清代關於民間土地事項，悉依習慣，如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內及對外即發生效力，無庸作任何公示方法。日據初期不動產變動之方式仍沿舊習慣，明治三十八年（西元1905年）曾頒佈台灣土地登記規則，對上開習慣為限制，即規定登記為土地權利之生效要件，但於明治四十一年（西元1908年）公布台灣民事令廢止部分台灣土地登記規則之適用，至大正十一年（西元1922年即民國十一年）正式廢止台灣土地登記規則，將日本民法及不動產登記法等附屬法律施行於台灣，原則上物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力，有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人，是物權變動採意思主義，登記為對抗要件（參見台灣民事習慣調查報告第四○九、四一○頁）。
再查，清代台灣之家產制度，家產分析之時期，於通常情形下，多為子嗣別其戶籍之時，且家祖死後二、三年之間分者多，父祖死後，仍繼續同居者少，分析者多。故云鬮分習慣上為正理。是故清代台灣，以父祖死後即行分析者為普遍現象（參見台灣民事習慣調查報告第三三六頁）。又，子嗣對父祖不得請求分析，而對旁系尊長則可，兄弟叔姪同意，即可分析，如只有一人堅持分析，其餘之人亦不能阻止，在此情形，或先分配與主張分析者，而餘人仍舊共財，或分析於全體有份人（以上參台灣民事習慣調查報告第三三七頁）。換言之，分析並不一定由子嗣同時為之，亦可先分配與其中一人而餘人仍舊同財共居。
（二）查祭祀公業癸○之派下原為長男辛○、四男壬○、六男庚○、七男丑○，其餘房份均絕嗣，祭祀公業癸○之財產除了系爭土地（即大潭段三三九之一、三三九之二號）外，同段三三九之三、之四號土地、三三九號及三三七號土地亦均為其所有，而系爭土地之三十六年十二月二十日土地總登記所發之所有權狀由被上訴人戊○○○保管、三三九地號所有權狀由庚○繼承人己○○、子○○保管之事實，有祭祀公業派下名冊、祭祀公業財產清冊、被上訴人提出之權狀、台南地院八十九年度南小字第一六一號請求交付土地所有權狀事件卷內之三三九地號權狀為證（原審卷第二○四至二○七、一二七至一二八頁）。另庚○、壬○一房居住於三三九地號土地上，辛○一房居住同段三五五地號土地上，而辛○一戶係明治二十七年（民前十八年）十一月七日因其父癸○即前戶主死亡相續（即繼承），分戶至三五五番地，壬○因成家有妻小於明治三十三年（民前十二年）十月廿七日其全家連同弟庚○、丑○，自上開三五五番地辛○分戶至三三九番地而設新戶，庚○則於明治三十九年（民前六年）九月十八日與壬○分戶，弟丑○與其同戶，嗣丑○於大正二年（民國二年）一月三十一自與庚○戶戶等事實，有其等日據時期戶籍謄本中之事由欄、戶主事由欄之記載可稽（見本院二卷第一五四、一五七、一六三、一六四頁）。又同段三五五地號、三四一土地係辛○繼承人巳○○、午○○、未○○三人繼承取得共有，嗣輾轉因繼承、買賣由宇○○取得，有上開三五五地號、三四一地號土地台帳、土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷第一八二至一九七頁）。由渠等已分別戶籍並各立其家之事實可推知其已分產，且依台灣舊習慣父祖死後子嗣分產為普遍現象，已如前述。辛○一房既分得台南縣○○鄉○○段三四一、三五五地號，如果壬○、庚○、丑○未分得任何家產，對上開土地又無任何權利，顯不合常理。又壬○、庚○、丑○等人分戶時，豈會任憑辛○一人獨分家產（三四一三五五地號），而其三人均無。
（三）又證人即庚○之子己○○於原審證稱「我父親庚○及母親生前告訴我，土地均已分完，三三九是我這房分得，三三九之一、之二是壬○那房分得，三三五及三四一是Ｄ○（繟）那房分得，日本時代另外分割三三九之三、之四，當初為何會登記為祭祀公業名下我不清楚，我有去查過，上訴人有告我要我把三三九的權狀交出，當初已經分家，要我交出權狀，我很不滿。」（原審卷第九九頁），「當時祖厝是蓋在三五五地號，三四一地號是農舍，三三九地上是我父親庚○蓋房子，三三九之一、二是（壬○）申○○他們所蓋。三四一及三五五地號土地是大房分到，現在有黃○○住在該處」（原審卷第三二一、三二三頁），另證人即辦理祭祀公業癸○申報程序之代書天○○到庭證稱：「祭祀公業的資料是我在縣政府看到公告的資料，上面有所有權人及納稅義務人的資料及地址，我就去拜訪黃○○，我問他願不願意辦理清理祭祀公業土地，他說要辦理但是可能有一些問題，他就提供他的身分資料，同時進行寅○○及癸○的土地，後來就召集開會，開會時討論到之前的祖產有分配過但不是很滿意，當時是地○○、宇○○、己○○、宙○○有提出一些疑問，正行及正德有提出主張之前分祖產時他們沒有分到土地，好像很久以前有辦過祖產的分產：：開會時我有聽Ｊ○（講）他們有分，但是這是口頭講的，因為他講他的祖先住那裡，所以他就住哪裡，當時良精一房（即壬○一房）有出賣土地權利給第三人，很多派下員都有講，我比較記得黃○○、Ｕ○都有講，其他人也有講，庚○一房的人也曾跟我講過，賣出的原因可能是壬○任管理員時有賣出他們的部分，因為當時我聽他們說他們一房有分一個地方，所以壬○把他們分得部分賣給第三人，賣得內容我不清楚。」等情（原審卷第三五○、三五一頁）。查證人己○○所述情節，核與所有權狀保管情形及土地使用狀況相符，且其係癸○後代子孫，就其祖先財產如何分析，自知之甚稔，況表示已分產者不僅證人己○○，證人天○○亦稱曾聽派下員表示曾有祖產分配一節，則二人就分產事實之陳述互核相符，自不因己○○係台南地院八十九年度南小字第一六一號上訴人請求返還土地所有權狀之被上訴人，而影響其證言之真實性，是證人己○○、天○○所為之證言，自堪採信，上訴人主張證人證詞解釋為祭祀公業土地分產之事實有誤、土地未清理云云，自無足取。
（四）綜上所述分戶、分房保管所有權狀及各房份沿襲至今之土地使用位置，參照舊時台灣家產分析之習慣，即分財與別籍雖不一定同時為之，但通常情形，分財即同時別其戶籍，於祖父或父在世之時，原則上不分析，然因父祖顧慮子孫日後爭財，在生前或以遺囑預為分析，待死後始實行分財，或兄弟叔侄同意，即可分析之舊慣（參見台灣民事習慣調查報告三三五頁），及證人己○○、天○○之證詞，足認癸○之繼承人辛○、壬○、庚○、丑○於癸○去世後，協議將癸○個人名下土地與祭祀公業癸○之土地併為分析，由辛○一房分得三五五、三四一地號土地、壬○一房分得三三九之一、之二、之三、之四地號土地，庚○一房分得三三九地號土地，丑○分得三三七號土地，依循當時之台灣習慣，以辛○、壬○、庚○、丑○四人協議分產之意思表示，即可生物權處分之效力，無庸作任何公示方法，而登記係對抗第三人之要件，是縱系爭土地及三三九地號土地所有權人登記為祭祀公業癸○，仍不影響該三人協議分產之事實。參以祭祀公業癸○管理人於系爭土地台帳、民國三十六年土地總登記上均登記為壬○，原審依職權調閱系爭土地之土地台帳、三十六年之所有權狀影本可佐（見原審卷二一一、二一四、二七一頁）。查壬○於民國二十六年死亡後，迄至民國八十七年始因代書天○○之主動介入，始著手辦理本件祭祀公業土地清理事項，重新申報祭祀公業財產及派下員，選任新任管理人己○○、宙○○，祭祀公業癸○之沿革亦係代書天○○參照範例所寫等情，業經證人天○○於原審到庭結證屬實（見原審卷第三五０至三五二頁），則自壬○於民國二十六年死亡後至三十六年土地總登記、迄八十七年辦理土地清理，有六十餘年期間均無管理人，亦無人就該土地為置理，衡諸常情，若非當時已協議分產，祭祀公業癸○之派下豈有不繼續選任管理人管理祀產之理？上訴人抗辯：祭祀公業癸○並無決議處分其祀產云云，尚不足採。
又本件卷附之癸○祭祀公業設立沿革，證人天○○自承為其自行製作已如前述，其載設立之時期為民前八年係經派下全體認同，但查，民前八年距民國八十七年，將近九十年，現今上訴人之派下成員尚無一人已出生，更無現今派下員於當時（指民前八年）已有識別能力而知癸○祭祀公業確於當年設立，即現今派下成員並無人可得知確切之設立時期，則此載設立時期為民前八年是否真實，甚有可疑，故不得以此設立時期與辛○死亡日期僅間隔二年而質疑辛○、壬○、庚○、丑○分產之事實，況前已述及，分析並不一定由數人同時為之，亦可由一人先行分析，是故，不得因天○○所製作，尚無證據證明為正確之祭祀公業癸○設立時期，即遽而認定無分產之事。
（五）按「消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」，最高法院八十五年度台上字第三八九號著有判例可資參照。被上訴人抗辯渠等占有使用系爭土地，係因其源於亥○與壬○之繼承人申○○、酉○○、戌○○（下稱申○○等三人）之土地買賣關係，由申○○等三人交付使用，非無權占有，上訴人則否認有上開買賣之事實。經查：
㈠被上訴人抗辯系爭土地於民國三十五年由亥○向申○○等三人承受之事實，業
據提出家屋及土地賣渡證、介紹人介紹證明、證明聲請書（原審卷第五○至五三頁）等影本為證，然上訴人否認家屋及土地賣渡證、介紹人介紹證明二文件之真正。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第三百五十八條第一項、第三百五十九條第一項定有明文。查被上訴人提出之被證十四號答覆書係經本院公證處認證，有信件公證書正本可參（原審卷第二八
二、二八三頁），是該答覆書自應推定為真正。經核答覆書上發信人申○○之字跡與家屋及土地賣渡證字跡相符，且證人即申○○之子玄○○亦於本院結證稱：「（提示家屋及土地賣渡証、被證十四答覆書，是否你父親的筆跡？）家屋及土地賣度証是我父親的筆跡沒錯，答覆書也是我父親的筆跡沒錯。土地賣渡証簽名處酉○○及戌○○的筆跡我不清楚，前面內容是我父親所寫，但簽名處申○○的筆跡『安』字與他平常的簽法有所不同，內容安字是我爸爸平常寫法：：」等語（原審卷第三五四頁），參以被上訴人提出之被證二六證明呈請書上申○○所留存印文（原審卷第二九六頁）與上開家屋及土地賣渡證申○○印文（原審卷第五十頁、第二六四、二六五頁））相符，依民事訴訟法第三百五十八條第一項、第三百五十九條第一項規定，自足認上開家屋及土地賣渡證為真正。上訴人主張該文書字跡出於多人手筆、用語不合民情、貼用日本印花等項，應係偽造云云，然均未能提供其他文書、筆跡以供比對，自難推翻上開文書推定真正之效力。
㈡查，系爭家屋及土地賣渡證記載：「賣渡物件；新豐區歸仁鄉大潭參參九號之
壹；一建物敷地：：；同所同參參九號之貳；建物敷地：：，同所三三九號（番地）之二；一地上建物土角造瓦茸平家約五坪一棟。右賣渡價金壹萬八仟圓正（台幣）收足訖。右物件中，土地是亡癸○的相續人申○○、酉○○、戌○○等應得之土地，今般賣與亥○實正，設使後來有關係人出頭紛擾之時，賣渡人自當出頭負擔保全此地地權。：：特立賣渡證為據（地上建設家屋是申○○等私有物，與土地不同，今般賣渡之內）」（見原審卷第五十、二六四、二六五頁），足證申○○等所出售者包含土地與建物甚明。證人玄○○證稱申○○等人出售之標的僅有建物，不及於土地云云（原審卷第三五四頁），並不可採。
上訴人以Ｃ○○等人出具之通知書（原審卷第二七五頁）記載○○○鄉○○段三三九之一號、三三九之二號土地二筆係癸○祭祀公業，非申○○等能擅自出賣，故台端等買賣行為無效」，且證人玄○○證稱：「我父親有沒有將土地出賣我不清楚，但是我從賣渡證認為土地沒有賣，只有賣地上物，因為依據法律上土地是祭祀公業的不能賣」，又派下員戌○○否認出售系爭土地，縱申○○予以出售，係無權處分等項，主張上開買賣行為對上訴人不生效力等語。查上訴人主張派下員戌○○否認出售土地，惟為被上訴人所否認（原審卷第三一四頁），然兩造均未聲請訊問戌○○，於原審並均認無訊問必要而捨棄該項證據調查（原審卷第二三四、三七二頁），另本院為求慎重於徵詢兩造意見後，於九十年十月八日囑託台灣桃園地方法院訊問證人戌○○，該院於十一月六日函復謂「證人因年邁記憶衰退，經本院詢問其生年月日等人別事項均無法完整回答：：證人無陳述能力，無法作證」（見本院二卷第八九頁），自難認上訴人抗辯戌○○未出售系爭土地云云為真，參以民國三十五年使用印章之習慣與現時不同，於上開家屋及土地賣渡證上自得使用印章以代簽名，而不影響戌○○、酉○○出售系爭土地之意思表示。況且此項買賣係由辛○之次媳即午○○之妻Ｋ○○任介紹人，顯見Ｋ○○知悉分產事實，故而介紹買賣並收受介紹費伍佰元，並出具證明予亥○收受（見原審卷第五一頁）。再查，申○○等三兄弟將系爭土地出售予亥○一事，並經亥○向管轄之台南縣歸仁鄉公所聲請發給證明，獲該鄉鄉長Ｏ○○代表公所出具證明無訛（見原審卷第五二頁）。按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」民事訴訟法第三百五十五條定有明文。查上開證明書上有「歸仁鄉公所」印文，並有「右核查屬實發給此證」之字句，自屬公文書，應推定為真正，亦得證明申○○等兄弟三人確出賣系爭土地予亥○占有之事為真。
且查，民國三十五、六年間一般人民對於法律多無正確之觀念，而當時物權之設定、移轉僅依當事人之意思即發生效力，僅非經依法登記不得對抗第三人，物權變動採意思主義，登記為對抗要件，已於前揭理由五之（一）敘明，故不動產之買賣常有以交付所有權狀為憑據。查系爭土地於民國三十六年為總登記後，所有權狀由申○○等三人保管，可證應已分產，否則重要之所有權狀應由名義上所有權人之癸○祭祀公業或其他有權之派下員保管。被上訴人主張亥○因買賣關係買受系爭土地並自申○○等三人取得所有權狀原本，嗣因繼承由戊○○○持有保管，有該所有權狀影本附卷可憑（參見原審卷第一二七、一二八頁），更可佐證確有分產及亥○向申○○等三人買受系爭土地為真正。
㈢又Ｃ○○等人雖出具通知書表示系爭土地為祭祀公業所有，非申○○等能擅自
出賣，惟其緣由係Ｃ○○、Ａ○○等五人與亥○間因土地通行事宜，產生糾紛，此經證人己○○到庭證述明確，並有本院四十五年民簡字第一六八五號開放通路事件調解筆錄在卷可佐（原審卷第一一八頁），亥○即於四十五年十月廿四日以經法院公證之公證書通知申○○等人，謂：「台端等於卅五年十一月二十日出賣大潭段三三九之一、三三九之二兩筆建物敷地與鄙人，現忽接貴族親Ｃ○○、Ａ○○等聯名通知稱＜台端向申○○、酉○○、戌○○承購之上開建物基地，係癸○祭祀業，非申○○等能擅自出賣：：＞等情，據此Ｃ○○等顯證其有意發生糾紛訴訟之狀況。查出賣當時，台端等經訂明該土地係台端相續應得之土地，並保證後來有關係人出頭紛擾時，賣渡人等自當出頭負保全此地地權等字樣為據。為此修文告知，仰即與Ｃ○○等解決：：」（見原審卷第二七八至二八０頁），申○○亦經法院公證而發函予亥○之答復書、聲明書上記載：「一、按台端使用我們之土地大潭三三九之一、三三九之二土地、几十個年間未有他人出來紛擾。一、今因台端與Ｃ○○等五人，在該地發生通行道路糾紛問題。因而併發一切之糾紛，全然與我無干。我未能負你之責任。一、至於解決該地〝為你所有〞之事。因為台端如此〝無理取鬧〞之現狀下。你實向我有〝違反當時契約〞理應解除契約。」「：：二、不幸，年來亥○使用該地與Ａ○○等五人之家庭間發生通行道路糾紛案件，真是不幸、望你們發達理性、鄰佑相顧，各自反省，力求親鄰之美風，為社里之謨範。三、至於亥○向我請求〝所有權移轉登記〞，而Ａ○○等五人向我通知該地處分不承認之聲明。此兩方之言動，我認為你們互相因〝通行道路糾紛案情〞而向我們〝無理取鬧〞，庸人自擾之舉。如此以行，你們兩方損失莫大」（見原審卷第二八一至二八五頁），足認申○○代表酉○○、戌○○表示系爭土地確係由渠等出賣並交付亥○使用，期間已長達十餘年。參諸自訂立家屋及土地賣渡證之民國三十五年起推算至四十五年亥○與Ｃ○○、Ａ○○等五人發生糾紛時之年份相當，況表示亥○與Ａ○○等人係因土地通行糾紛所衍生之爭執，並非土地所有權所屬之爭執，是縱Ａ○○等人於四十五年十月廿二日之通知書表示申○○等三人無權出售系爭土地（原審卷第二七五頁），尚難據認申○○等係無權出賣係爭土地。
且經當事人之一即己○○證述：「（提示證物八，為何人所寫？）字可能是Ａ○○所寫，因土地尚未過戶登記在祭祀公業名下，管理人壬○已死，但大家已同意要分，也分好了，要申○○去辦理手續，但沒有辦所以當時我哥哥才寫土地是癸○祭祀公業的，我們當初的意思是可以賣，但是要照分的部分賣，申○○等人賣超過，所以我們才不承認。」「當時確實有分，申○○賣到我們分的部分，所以我們才寫通知書，不是叫他不能賣。」（原審卷第三二○、三二一頁）等情，核與上開證物記載內容相符。何況亥○與Ａ○○、Ｂ○○就上開訴訟後來係以台南地院四十五年度調字第二三五三號開放通路事件調解成立，亥○承認聲請人得通行三三九之一左邊邊緣部分之土地（見原審卷第一一八頁調解書），應認證人己○○證述情節屬實，故上開Ａ○○等通知書所載買賣行為無效云云部分，與實情不符，不可採信。
㈣總和上述，系爭土地雖土地登記簿謄本上登記名義人為祭祀公業癸○，然其於
日據時期辛○、壬○、庚○、丑○四人即協議分析而廢止，壬○一房分得系爭土地及三三九之三、之四土地，依該時之台灣習慣及日據時期法律，其所為分產協議仍生效力，僅不得對抗第三人。是光復後所為之土地總登記，系爭土地名義人縱尚為祭祀公業癸○，然應係土地登記與實際權利狀態不符。而壬○之繼承人申○○等三人復於民國三十五年間將系爭土地出售亥○，並交付亥○占有使用，有亥○繳付系爭土地之田賦代金繳納通知單為證（原審卷二八九至二九二頁），是其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，而被上訴人均係自亥○處合法繼受或輾轉取得占有，自亦有正當占有權源。
六、綜上所述，祭祀公業癸○於日據時期已然因派下辛○、壬○、庚○、丑○協議分析而廢止，系爭土地並由壬○繼承人申○○等人出售亥○，是亥○自有占有使用之正當權源，又被上訴人或係亥○之繼承人，或係輾轉自亥○處繼受取得占有，均自有使用土地之正當權源，則上訴人即祭祀公業癸○管理人所為本件之請求即屬無據，，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張或抗辯及其他攻擊防禦方法、舉證，經核均與認定本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 徐 宏 志~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
法院書記官 侯 瑞 富