臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一三三號 ｅ
上 訴 人 協益建設有限公司法定代理人 乙 ○ ○被上訴人 甲○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月十四日臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第二三二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。」固為民法第一百八十四條所明定。惟按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人除於定作或指示有過失外，不負損害賠償責任」，民法第一百八十九條亦定有明文。查本件上訴人於民國（下同）八十六年十月二十三日與華榮營造股份有限公司（以下簡稱華榮公司）簽訂承攬契約，約定由華榮公司營建本件系爭土地旁上訴人之大樓工程，華榮公司承攬營造時，均依據合格之建築設計圖表及一般工程施工說明書施工，華榮公司顯無故意或過失不法侵害被上訴人之權益可言，更無故意以背於善良風俗之方法或以違反保護他人之法律加以損害於他人之情事。被上訴人主張上訴人有侵權行為提出損害賠償之訴，顯然有誤。按承攬因係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。故承攬人執行承攬事項，有其獨立自主的地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，即無民法第一百八十八條規定之適用。如承攬人執行承攬事項，致侵害他人權利，原則上定作人不負賠償責任。被上訴人既主張定作人就定作或指示有過失，應負損害賠償責任，其自應舉證證明定作人確有上開過失始應負責任。但查被上訴人無法舉證證明，僅憑空臆測，胡亂指摘被上訴人。且民法第一百八十九條並無如第一百八十八條過失推定之規定。本案中上訴人已否認了對於承攬人華榮公司在定作上有所指示及過失，退萬步言，則承攬人華榮公司縱因承攬事項不法侵害他人之權利者，上訴人即定作人自不負損害賠償責任。
（二）次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。查被上訴人主張其所有系爭房屋受損修護所需費用，未舉證證明，亦應對上訴人有侵權行為及其所受損失負舉證責任，且上訴人對於卷證內之鑑定報告書亦否認其效力。又本件工程於八十六年十月二十七日開工，如有損害應於開工後不久即造成，而被上訴人遲至八十八年十一月三十日始提起本件之訴，已罹於時效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院十八年上字第二○一○號判例及八十六年台上字第三○七六號判例影本各一則、工程合約書影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）查坐落台南縣○○鎮○○路○○號房屋係被上訴人所有，八十八年六、七月間上訴人於被上訴人所有上開之系爭房屋隔壁蓋建大樓，竟致被上訴人之房子多處龜裂、毀損。經被上訴人屢次催請上訴人修繕，惟上訴人僅欲局部以水泥覆蓋龜裂表面，實無法有效達成修繕目的並有安全之虞。
系爭房屋確因上訴人於隔壁蓋建大樓致生多處龜裂、毀損，復經台北市結構工程工業技師公會鑑屬實。依卷附台北市結構工程工業技師公會之鑑定結論明示：「本標的物建於六十五年，屬老舊建物（地上三層），研判緊鄰新建物施工前已存在一些裂紋，緊鄰之新建物（地下二層地上七層）其交界之主結構和標的物緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響，使舊有裂紋新增或擴大，致標的物受損」等情，是由上開事證所示，顯見確係因上訴人所蓋建之新建大樓其交界之主結構和標的物緊貼而致系爭房屋受損。雖上訴人辯稱系爭房屋之裂紋系舊有即存在云云，並以證人黃培漳於原審證稱：系爭房屋之裂痕是舊有的等語為證。惟查：㈠證人黃培漳係上訴人公司之前工地主任，渠證言之真實性本有偏頗上訴人之可能。況查證人黃培漳於同日亦證稱：動工前未曾進入系爭房屋，係於上訴人動工後之八十八年七月間才進入系爭房屋等語。查，證人黃培漳既於上訴人房屋動土前未曾進入系爭房屋，焉能知悉系爭房屋之裂痕為舊有存在？㈡證人黃培漳又證稱：因為上訴人於施工前有作基樁工程，可以防止房屋因施工下陷云云，惟證人黃培漳亦自承：不是絕對不會影響，但如基樁工程做得好，鄰房受影響程度就很小等語在卷可稽。是依證人黃培漳之證述，縱上訴人於施工時有作基樁工程，亦無法絕對保證隔壁鄰房不曾受損；復有前述台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書亦認定系爭房屋之受損確導因於上訴人之新建房屋。
（二）又上訴人主張其僅係定作人身份，本件承攬人係華榮公司，依民法第一百八十九條規定，定作人即上訴人不負賠償責任云云。惟查：
按「定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事。從而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失。」參見最高法院七十四年臺上字第一四五八號判決。又按「民法第一百八十九條規定承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性、因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。」最高法院八十六年台上字第二三二０號著有判例可稽。依右揭實務見解所示，縱上訴人為建築物之定作人，惟查上訴人本身即係從事建設之公司，對於工程挖土施工足以生動搖損壞被上訴人房屋之事實及具有侵害他人權利之危險性事實，有預見之可能，而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失，乃本件上訴人怠於注意承攬人之能力並疏於注意工程進行時之安全，致生損害於被上訴人之房屋，是上訴人於定作或指示不能謂無過失，依民法第一百八十九條但書之規定，定作人即上訴人仍應負損害賠償責任。
（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第二百一十三條第一項、第三項亦著有明文。查上訴人於施工而並未做鄰房現況調查，有如上述，並據台北市結構工程工業技師公會於鑑定報告書內記載稽詳。查依該鑑定結論，因上訴人之新建物其交界之主結構和被上訴人之房屋緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響是系事房屋之損害結果，上訴人應有過失之主觀歸責事由，應屬明確。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：其所有之系爭房屋，因上訴人於隔壁施工興建地下二層地上七層之大樓工程，而被上訴人於八十八年六、七月間發現受有多處龜裂及毀損，因上訴人修補方式其無法接受，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條之三、第二百十三條第一項、第三項及第二百十四條之規定，訴請上訴人給付被上訴人新台幣（下同）八十九萬五千元，及自八十八年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（被上訴人之請求超過二十萬七千元及其法定遲延利息部分，業經原審判決其敗訴，未據其聲明不服，不在本審審判範圍）。
二、上訴人則以：上訴人於八十六年十月二十七日起雖在系爭房屋旁邊興建地上二層地上七層之店鋪集合住宅大樓，惟係交由承攬人華榮公司施作，營造時均依據豐爵建築師事務所提供之建築設計圖表及一般工程施工說明書按圖施工，否認系爭房屋之龜裂毀損係因上訴人施工所致，其係定作人，縱因興建該大樓而有侵權行為發生，依法亦應由承攬人負責，其不應負損害賠償責任。又系爭房屋為老舊建物，本就存有裂紋，且八十八年九月二十一日亦發生全國九二一大地震，應係該地震造成系爭房屋龜裂之主因，而上訴人上開大樓之施工並經過台南縣政府認定，不會侵害到鄰屋，並核發上訴人使用執照。又依據台南縣建築爭議事件處理作業程序規定，如上訴人施工造成被上訴人之損害時，被上訴人應於上訴人興建之新建物屋頂版或屋架申報勘驗日三十日內提出申請，而被上訴人應於上訴人八十六年十月二十七日施工時就已經知道系爭房屋受有損害及賠償義務人，故本件請求已經分別超過該三十日及二年時效之規定而不得提起。且上訴人於接到被上訴人請求後，亦曾基於敦親睦鄰原則表示願意幫被上訴人修復，在上訴人雇工進入系爭房屋打掉部分損害部分準備修補時，被上訴人卻拒絕讓上訴人修復，故今日結果並非可歸責上訴人等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其所有之系爭房屋因上訴人在旁邊施工興建地上七層、地下二層新建大樓（依使用執照所載，後來變更為地面八層、地下二層，參見原審卷第四一頁），致於八十八年六、七月間發現受有多處龜裂及毀損之事實，業據其提出建物謄本、戶籍謄本各一份、照片二十張、估價單二紙、律師代被上訴人通知上訴人之函二紙為證（原審卷第七至二十、一三一頁）；上訴人對於系爭房屋出現龜裂及損害之情形不為爭執，但否認係因上訴人於系爭房屋旁新建大樓施工所致，並以前揭等語置辯。是本件所應審究者厥為：系爭房屋所受之損害，是否係因上訴人於系爭房屋旁新建大樓之施工行為所致？上訴人新建之上開大樓之基樁工程能否防止系爭房屋受到損壞？上訴人主張其僅係定作人身份，是否即不須負損害賠償責任？本件被上訴人之請求權有無罹於時效規定？等項，玆論述如下：
（一）查，被上訴人主張其所有之系爭房屋，因上訴人之施工行為而受有多處龜裂及毀損之事實，業據其提出建物謄本、估價單、律師函、照片等件為證，已如前所述，而經原審囑託台北市結構工程工業技師公會派員鑑定系爭房屋之損害原因及修復費用之結果，據該公會提出之鑑定報告中第七項有關鑑定經過之記載為：「八十九年三月二十一日鑑定技師、被上訴人代表及被上訴人至現場初勘，並了解欲鑑定之內容，依標的物屋主敘述主要是因為緊鄰標的物於八十六年興建一棟地上七層地下二層之店舖集合住宅大樓新建物，屬鋼筋混凝土構造，地下採用擋土樁，開挖深度為七點九公尺，於施工期間造成標的物有龜裂及滲水現象，緊鄰新建物之公司代表亦曾至標的物作部分敲除，準備修復。八十九年五月十九日鑑定技師會同被上訴人代表及上訴人代表再赴現場勘查及拍照存證，依上訴人代表敘述僅主結構體緊貼標的物，邊牆部分則隔開，施工前並未做鄰房現況調查。八十九年五月二十日上訴人委託之鑽探公司寄來一份當時之鑽探報告供參考」；而第九項之鑑定結論則認為：「系爭房屋建於六十五年，屬老舊建物（地上三層），研判緊鄰新建物施工前已存在一些裂紋，緊鄰之新建物（地下二層地上七層）其交界之主結構和標的物緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響，使舊有裂紋新增或擴大，致標的物受損。因緊鄰之新建物於施工前並未對周圍鄰房做施工前現況調查，致無法提出非工程施工影響之正式證明文件，依高雄市政府工務局之鑑定手冊之鑑估標準均應列入修復項目中，其修復費用計二十三萬元整」，此有台北市結構工程工業技師公會八十九年八月十一日（八九）北結師根（七）字第八六二七號函附八十九年六月二日（八九）北結師鑑字第一一七二號鑑定報告書在卷可憑（見外放鑑定報告書第二至四頁）。
上訴人雖否認系爭房屋之損害係因上訴人施工所致，並辯稱是因為系爭房屋為老舊建物，本就有裂紋存在，且八十八年九月二十一日發生之全國九二一大地震才是造成現在損害情況之主因為抗辯。但查，證人黃培漳於上訴人八十六年十月二十七日上訴人之大樓施工前未曾進入被上訴人之系爭房屋，而是在上訴人施工後之八十八年七月間（即被上訴人反應後隔日）才進入系爭房屋查看乙節，為證人黃培漳於原審結證時所自承（見原審卷第一二六頁），且鑑定報告書亦載明確為此情，已如上述。查證人黃培漳既於上訴人本件大樓興建開始前未曾進入系爭房屋，則焉能知悉系爭房屋之現存損害係於上訴人施工前就已經存在，而非上訴人之施工行為所致？與上訴人之施工行為無關？是證人黃培漳於原審證述所謂系爭房屋之裂紋為以前就有云云之證言，顯與常理不合而不可採。又證人黃培漳雖亦證稱：「有作基樁工程，防止隔壁的房屋因為工程的施工而導致地基下陷：：，（是否可以判斷做了基樁工程，鄰房就絕對不會受到影響？）不是絕對不會受影響，但如果基樁工程做得好，鄰房受影響的程度就很小」等語（見原審卷第一二七頁）。且依鑑定系爭房屋損害情形之鑑定人即技師沈勝綿證稱：「基樁工程的目的是都會區建築房屋時，為了怕鄰屋傾斜，穩定鄰房底部所作的工程，它應該是叫托樁，也有人叫基樁，就是用混泥土樁或鋼板樁打協樁以支撐鄰房的牆壁防止傾斜，其作用並非百分之百的穩固，會依施工性質及土壤的軟硬、挖掘深度而異，一般來說，雖有作基樁工程，但程度上還是會有影響，只是影響多或少。」「（基樁工程如果做得好，是否能完全防止鄰房的損害？）依據我們的專業經驗來說，一定會有影響，除非基樁做的很厚，但基樁做的越厚，可以蓋房子的面積越小，那如果是緊鄰鄰房的話，就沒有辦法百分之百防止，本件主要是因為兩造的房子緊貼，就算有作基樁工程，也無法百分之百防止。」等語在卷（原審卷第一五八、一六０頁）。依上開二證人之證述，基樁工程並無法百分之百預防及保證隔壁鄰房不會受損，且上訴人與被上訴人之房子緊鄰，上訴人所建大樓並挖地基深達七．九公尺，更易造成隔壁即被上訴人房屋之損害，故系爭房屋之損害，係上訴人在緊鄰其旁興建大樓所致，應可採信。
（二）又查，上訴人施工興建之新建物，雖未與被上訴人所有之系爭房屋共用一個牆壁，但兩者之間是相鄰緊貼，業據鑑定報告陳述如前，並有照片可證，且為兩造所不爭執。而系爭房屋為六十五年建造完成之老舊建物，研判在上訴人施工前應已存在一些裂紋，因上訴人施工興建之新建物在交界處的主結構與系爭房屋緊貼，而緊貼鄰房施工一定會對鄰房造成新的損害，使舊有裂紋新增或擴大，所謂分辨新舊損害，就是對損害情況作比對，本件鑑定是因為上訴人未於施工前對於系爭房屋預先作現況調查，以致沒有建築前的現況調查可以互相比對，故無法分辨新舊損害，而依現行技術，並無法在沒有比對資料的情況下，判斷系爭房屋所受之損害哪一部份是原有的舊痕，哪一部份是因上訴人施工所造成的新痕等情，為上開鑑定報告所明載，亦據鑑定人沈勝綿證述明確（見原審卷第一五八至一六０頁）。另被上訴人雖否認系爭房屋在上訴人施工前已存在一些裂紋，並稱此僅係鑑定人推測之詞，並無證據證明云云。惟查，鑑定人上開鑑定意見，係會同兩造親至現場勘查系爭房屋，並於參考兩造之陳述、所提出之資料及現場情況後，基於其專業知識所為之判斷，本院綜參上情，認建物興建完成後經過二十餘年間因日照、冷熱、濕度、風化、振動等因素，均會有或多或少之裂紋，則鑑定人此一判斷應屬合於經驗法則及社會常理常情而堪採信。是被上訴人主張系爭房屋雖為老舊建物，但無裂紋存在云云，並不可採，則上訴人主張被上訴人之系爭房屋有舊裂紋等情，尚可採信。至上訴人另辯稱台灣地區八十八年九月二十一日發生之九二一大地震才是造成系爭房屋現存損害之主因云云。惟查證人黃培漳於八十八年七月間進入系爭房屋查看時，系爭房屋所存在之損害情形，與兩造於八十九年五月十九日會同鑑定人沈勝綿技師進入系爭房屋勘查時所拍攝之照片中所示之損害情形相同，此亦據證人黃培漳到庭證述明確（見原審卷第一二六頁）。查證人黃培漳於八十八年七月間所見之損害情形，既與八十九年五月二十日拍攝之情形同，則發生於其間之九二一大地震顯然未對系爭房子增加其損壞，則上訴人此之抗辯，亦不可採信。
（三）上訴人雖另辯稱系爭房屋損害一案，業經台南縣政府派員勘測認無損害，而發給建物使用執照，顯見上訴人並未損害系爭房屋云云，惟經原審法院向台南縣政府函查有關上訴人在台南縣○○鎮○○路○○號興建大樓，因施工中損壞被上訴人系爭房屋相關勘查記錄之結果，台南縣政府函覆謂「一、依本縣建築爭議事件處理作業程序第六條略以：『逾屋頂板或屋架申報勘驗三十日後始提出損鄰事件之聲請者，由爭議雙方逕自協調或循司法途徑解決，不列入本原則辦理。』；二、洪周秀桃八十八年八月三十日陳情協益公司損壞鄰屋請暫緩核發使用執照。惟協益公司新建大樓，大樓屋頂板已在八十七年九月十五日勘驗完畢。該勘驗日期與洪周秀桃陳情日將近三百日。因此，依本縣建築爭議事件處理作業程序第六條規定，應雙方自行協調或逕循司法途徑解決。三、本府八十八年九月二十八日府工建字第一六九八一三號函覆洪周秀桃有案。基此，雙方爭議事件本府並無會勘紀錄。」等語，有該府八十九年十二月二十日八九府工管字第第二０一三七０號函覆在卷可稽（原審卷第一五○、一五一頁），並無上訴人所稱業經台南縣政府派員勘測認無損害之情事，是上訴人此部份抗辯，亦不可採。又被上訴人就系爭房屋受損事件向台南縣政府提出陳情，請求暫緩核發使用執照時，因距離該新建物之大樓屋頂板於八十七年九月十五日勘驗完畢之日期已逾台南縣建築爭議事件處理作業程序第六條所定之三十日，而被上訴人復未檢具足堪認定系爭房屋之損壞情形已危及公共安全，且係由上訴人之新建物施工所致之鑑定報告，依該條規定，本件糾紛並不屬依上開作業程序處理之範圍，故台南縣政府對於上訴人申報竣工提出使用執照請領之申請，基於主管機關之地位，依建築法之相關規定審認後予以核發，本屬行使行政監督之公法行為，核與該新建物是否造成系爭房屋損害之私法上糾紛無涉，並非台南縣政府核發使用執照予上訴人，就可代表上訴人施工興建之新建物並未造成系爭房屋損壞之情事，是上訴人此一抗辯，顯係誤解兩者間之差異，亦屬無據。
（四）上訴人又抗辯稱其於八十六年十月二十三日與華榮公司簽訂承攬契約，約定由華榮公司營建本件系爭土地上之大樓工程，是上訴人乃屬定作人，依民法第一百八十九條規定，本件如係承攬人之施工致被上訴人房屋損害，應由承攬人負責，定作人不負損害賠償責任。如例外被上訴人主張定作人就定作或指示有過失者，應負舉證責任云云。
惟按「定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事。從而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失」；「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，上訴人台灣銀行固非建築設計之專家，而係委由蔡某承攬設計，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務」（最高法院七十四年度台上字第一四五八號及七十二年度台上字第二二二五號判決意旨參照）。
查，上訴人於系爭房屋緊鄰所建之建物為地下二層、地上七層之大樓，基地開挖深達七．九公尺，已如前述，且民法第七百九十四條明定「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」，而上訴人係一家建設公司，對於工程挖土施工足以生動搖損壞鄰地房屋及具有侵害他人權利之危險性事實，為一般人皆知之事且有預見之可能，而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失。查上訴人選任承攬人從事本件大樓之興建應慎選質優及負責之承攬人為本建工程之興建，詎上訴人未慎選之，此從承攬人於開挖基地前未先檢視鄰地之情狀，致肇生本件損害，則上訴人縱為本件新建大樓之定作人，惟上訴人於定作施工興建新建大樓時，對該工程之主結構與系爭房屋緊鄰乙節既已知悉，自應對於該工程施工時是否會對系爭房屋造成損害予以注意，並督促承攬人注意，而上訴人並無不能注意之情事，竟未注意，致被上訴人之房屋於上訴人新建物施工期間，受有多處龜裂、滲水、粉刷層剝落、牆白華、磁磚破損現象等損害，依前揭法則意旨以觀，上訴人於新建物之定作或指示難謂無過失。是上訴人抗辯稱其係定作人不應本件負損害賠償責任云云，亦不可採。
（五）上訴人另抗辯本件新建大樓工程於八十六年十月二十七日起動工興建，則上訴人於施工時就已經知道受有損害及賠償義務人，卻遲至八十八年十一月三十日才提起本件訴訟，已罹於二年時效云云。惟被上訴人否認上情，稱其係於八十八年六、七月間才發現被侵害之事實，則依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人應就被上訴人確於八十六年十月二十七日施工時就已經知道受有損害及賠償義務人之有利於己之事實負舉證責任。惟查上訴人自承無法舉證證明上開其主張之事實。而證人黃培漳於原審證稱於八十八年七月間曾到系爭房子看損害情形，則被上訴人主張八十八年六、七月間才發現損害等情非不可採，故上訴人抗辯本件被上訴人已因自知悉受有損害及賠償義務人時起已逾二年，並罹於時效云云，即非有理。
（六）綜上所述，系爭房屋於六十五年建造完成，屬老舊建物，於上訴人在系爭房屋旁施工興建大樓前，應已存在部分舊裂紋，另上訴人之上開新建大樓，因其主結構體與系爭房屋相緊鄰，施工時對系爭房屋確造成影響，以致於施工期間亦造成系爭房屋受有多處龜裂、滲水、粉刷層剝落、牆白華、磁磚破損現象等損害，均堪認定，是被上訴人主張其所有之系爭房屋因上訴人之施工行為而受有損害乙情，應堪信為真實。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。此種情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項亦有規定。又依修正後之民法債編施行法第十二條之規定，修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。上訴人於八十六年十月二十七日在被上訴人之系爭房屋旁施工興建新建大樓，致被上訴人之系爭房屋受有多處龜裂、滲水、粉刷層剝落、牆白華、磁磚破損等損害，依法應對被上訴人之損害負損害賠償責任，已如前述。上訴人雖另辯稱被上訴人應先定相當期限催告上訴人回復原狀，逾期不回復時，被上訴人始得請求以金錢賠償其損害，否則其訴不合法云云，惟依修正後之民法第二百十三條第三項既規定債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，且該條規定對於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者亦有適用，既如前述，則被上訴人依據該條規定，逕為請求上訴人以金錢賠償其此部份之損害，即屬有據。
五、復按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項規定甚明。查系爭房屋之修復費用經原審囑託台北市結構工程工業技師公會鑑估之結果，包含工人之工資在內，為二十三萬元，有鑑定報告在卷可按，而系爭房屋為老舊建物，在上訴人施工前，已存在部分裂紋，然因上訴人興建之新建大樓主結構體緊鄰系爭房屋施工，致造成系爭房屋之舊有裂紋新增或擴大等情，已經本院審認明確並敘明如前。查鑑定人沈勝綿於原審到庭表示：依現行法規規定，上訴人應於施工前對鄰房作現況調查，開工前應該對開挖深度兩倍範圍之鄰屋現況調查，上訴人既未依規定作鄰房施工前現況調查，無法提出非工程施工影響的證明，依現行鑑定慣例，被上訴人系爭房屋所出現的全部損害即應認為是因為上訴人施工所致，上訴人應負全部之賠償責任等語並引用高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊第二十二頁有關處理損鄰事件與防範損鄰行為發生之相關行政命令及高雄市政府八十二年六月二十三日八二高市工務建字第二一○○一號函（見原審卷第一五八－一六０頁）。惟查，台南縣政府並未就施工前應為如何之鄰屋現況調查有如前述高雄市政府同之相關規定，有台南縣政府九十年四月二十六日九十府工管字第五七四四０號函覆在卷（原審卷第一七○頁）。查鑑定人沈勝綿所述之此一鑑定處理原則，係高雄市政府對於建築施工中鄰屋損害處理之單行法規，並非本事件發生地台南縣政府之相關處理規定，其見解本院不受其拘束；且依該處理原則，對上訴人未於施工前先作鄰房現況調查者，即逕認應對鄰房之損害負全部之賠償責任，亦與損害賠償法則要求請求權人應證明全部損害之範圍且係侵權行為所造成，即其間具有相當因果關係之法則相違。是被上訴人所有之系爭房屋，因上訴人新建之大樓緊貼被上訴人系爭房屋而施工之侵害行為，而受有損害，及系爭房屋為老舊建物，於施工前已存在部分裂痕等情，既均如前述，則系爭房屋因上訴人施工行為所受之損害，應非如鑑定報告中所列之全部金額，而應扣除系爭房屋舊有裂紋之部分，始為上訴人侵害行為所造成之損害。然因上訴人未於施工前對系爭房屋作現況調查，致系爭房屋之舊有裂紋已與上訴人之侵害行為所造成之損害混合而無法分辨，是被上訴人實際之損害情形無法證明等情，既經鑑定人到庭證述如前，本院爰依民事訴訟法第二百二十二條之規定，審酌系爭房屋係連棟式店舖住宅，為地上三層樓之鋼筋混凝土構造，於六十五年建造完成，屋齡已有二十餘年，上訴人在系爭房屋旁施工興建地上七層地下二層之店舖集合住宅大樓，該新建大樓與系爭房屋相鄰緊貼，及兩造在原審、本院及鑑定所為之陳述等一切情狀，認系爭房屋之舊有裂紋應屬現存損害之小部份，而上訴人之緊貼系爭房屋施工行為方屬造成系爭房屋現存損害之主因，是本院依職權認定系爭房屋之舊有裂紋應占現存損害之十分之一為合理，亦即系爭房屋之現存損害中應有十分之九係因上訴人之緊貼施工行為所致，本院參酌前開鑑定報告書中對於填補系爭房屋現存損害須二十三萬元之鑑定結果，認為上訴人造成之損害回復原狀所需之費用，以二十萬七千元為當【計算式：230000（元）×9/10＝207000（元）】。從而，被上訴人依據民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第三項之規定，請求上訴人給付二十萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請分別准予宣告假執行及免為假執行，經核均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審認後均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
七、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十六 日
法院書記官 侯 瑞 富