臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一四六號
上 訴 人 乙 ○被上訴人 甲○○○右當事人間返還攤位事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十年七月二十三日第一審判決（八十八年訴字第一八九三號）提起上訴後，為訴之變更，本院判決如左：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元，暨自本狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）原判決略以：被上訴人於七十七年八月八日與小東市場公司所簽訂之系爭合約書，其性質應屬市場攤位使用營業權之買賣契約，而非租賃契約，是系爭建物之歷任所有權人穎裕公司及邱文福，即均無從主張民法第四百二十五條「買賣不破租賃原則」而承繼為契約當事人，則上訴人亦無從自邱文福處受讓系爭攤位之租賃物返還請求權及違約金請求權，故上訴人依上開原則及債權讓與之效力，請求被上訴人返還攤位及給付違約金，即無理由。又上訴人未能證明被上訴人為系爭攤位之直接或間接占有人，上訴人依民法第七百六十七條請求被上訴人返還系爭攤位，即屬無據云云。
（二）按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。復按「民事訴訟法第二百五十六條第三款 (按即現第二百五十五條第一項第四款) 所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設規定，祇須情事變更，即有適用。故其情事變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。」 (最高法院四十三年台抗字第二十三條判例參照) 。本件中，上訴人爰以因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依上說明，縱其情事變更係發生於上訴人起訴之前，亦屬合法，且毋須經被上訴人之同意，合先敘明。
（三）查被上訴人於七十七年八月八日與小東市場公司訂立系爭合約，而其性質上係屬市場攤位使用營業權之買賣契約，該市場攤位使用營業權與其上建物具有不可分離之附屬關係，亦即倘系爭建物滅失則其附存之市場攤位使用營業權將失所附麗亦不存在。復依上訴人自系爭建物之歷任所有權人穎裕公司、邱文福取得系爭建物所有權，上訴人自隨之繼受系爭合約之法律上地位即該契約之概括承受。依系爭合約書第八條載「乙方（按指被上訴人）如未買斷產權，於九年十一個月期滿而未續租時（期滿後乙方有依同一條件之優先承租權），應即遷讓交還攤位，如有遲延，應受按當時攤位市價每日之一％計算之違約金處罰。」，然被上訴人於九年十一個月期間至八十七年六月三十日止期滿後，未依約遷讓交還攤位，復於原審審理時稱「系爭攤位我們已賣給黃武雄了。」 (見地院卷八十八年十一月二十六日勘驗筆錄第二頁第六行) ，是因可歸責於被上訴人之事由，致系爭攤位交還之給付不能，上訴人爰依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人賠償相當於系爭攤位出賣價金五十萬元之損害。
（四）按契約之承擔固與單純的債權讓與不同，是否應經他方承諾否則不生效力，法律並無明文。本件上訴人之前手即小東公司、穎裕公司及邱文福均已依小東公司與被上訴人於七十七年八月八日所簽訂之契約，就提供攤位與被上訴人使用九年十一個月之契約義務已履行完畢，換言之，上訴人自前手所繼受而取得者僅有契約之權利，而契約義務已履行完畢，亦即，在性質上幾與債權讓與無異。而依民法第二百九十七條之規定並毋庸經債務人之同意，僅需通知債務人即可。是以，上訴人之主張尚非無據。
三、證據：援用第一審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查小東市場坐落於台南市○○段○○○○號，攤位分為店舖及一般攤位二種，但於地政事務所之登記同屬東興段一００四建號、門牌號小東路八二號，僅攤位售價較店舖低廉而已。前此上訴人曾訴請「蘇崑南」先生返還同地號、建號、門牌號，編號五二七號之攤位並請求違約金，經原審八十八年度南簡字第九五三號、八十九年度簡上字第三九號判決上訴人敗訴，其中上訴人亦依蘇崑南與小東公司簽立之九年十一月合約於原審請求蘇崑南給付違約金，惟該地院判決書第八頁第二點明白載述「按當事人之一方將因其契約所生之權利義務概括的讓與第三人承受者，係屬契約之承擔，與單純之債權讓與不同，非經他方承諾，對他方不生效力，最高法院七十三年度台上字第一五七三號亦著有判例可稽，本件合約書簽訂之主體究非簽署系爭合約書之當事人，其主張依據合約書第八條請求被告應給付違約金云云，惟此業據被告所否認，原告主張其繼受系爭合約之權利義務，既未經被告承認，對被告自不生效力．．．」而予駁回。嗣後上訴人主張其違約金之請求權係受讓於前手邱文福，而邱文福乃基於民法第四百二十五條買賣不破租賃承受出租人小東公司與被上訴人間之租賃契約，亦經前揭判決書一一駁斥，有該判決書可稽。
（二）綜此退一步而言，縱被上訴人與小東市場公司所簽立之九年十一月合約書係有效成立，惟契約之主體為小東公司與被上訴人，小東公司於簽約後雖將土地所有權及建物所有權移轉給穎裕公司，穎裕公司再轉讓給邱文福，邱文福再移轉予上訴人，然上訴人實無任何法律依據得經由建物所有權移轉之物權行為承受前所有權人與攤販之債權契約，兩造間並無合約關係存在，上訴人依合約關係請求債務不履行之損害賠償，顯屬無據。
（三）再者，本件店舖所在地為「公五」預定地，業由台南市政府以價購代替徵收方式取得所有權，上訴人並非地主，而建物部分依卷附登記簿謄本所載係「臨時建物於公共設施開闢時應無條件拆除」，亦即所有權人乙○僅空有登記名義，於地主台南市政府要開闢公園時，前開店舖、攤位均應無條件拆除，不得請求任何補償。而據監察院九十年台內字第九０一九００五六七號函責令台南市政府於前揭土地開闢公園前或無任何安置計劃前，應容令攤販繼續使用之內容觀之，被上訴人將攤位轉讓予黃武雄繼續使用未能交還，就上訴人而言亦無任何損失，其請求五十萬元之鉅額賠償，亦屬無據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提台灣台南地方法院八十九年度簡上字第三九號、八十八年度南簡字第九五三號判決書及監察院函等影本為證。
理 由
一、按當事人如經他造同意，得於第二審為訴之變更或追加，此觀之民事訴訟法第四百四十六條第一項前段之反面規定即明。又原告將原訴變更新訴，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，若訴之變更合法，可認原訴因撤回而終結，法院自應專就變更之新訴審判之（參照最高法院二十九年上字第一七七一號判例）。查本件上訴人於第一審原起訴主張：被上訴人於七十七年八月八日與訴外人小東市場公司簽訂合約書，以五十萬元之價金，承購坐落台南市○○段○○○○號臨時攤販集中市場內編號四三六號攤位（下稱系爭攤位）使用權，約定使用期限自七十七年八月一日起算九年十一個月，而系爭攤位之使用期限已在八十七年六月三十日屆滿，依合約書第八條之約定，被上訴人於期滿未為續租時，應即將攤位返還，如有遲延，並應依約支付按當時攤位市價百分之一計算之違約金。因系爭攤位係由小東市場公司建造而原始取得建物之所有權，被上訴人前揭「承購攤位使用權」之性質，本質上係屬「租賃」關係，僅租金係一次先行付清而已，故系爭攤位建物所有權嗣後雖輾轉由邱文福因買賣關係而取得，然依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，該攤位租賃契約仍繼續存在於邱文福與被上訴人間，茲邱文福已在前揭租期屆滿前以存證信函通知被上訴人不再續約，且於八十七年八月二十一日將系爭攤位所在之土地及建物出售予上訴人，其對被上訴人所得主張之租賃物返還請求權、依該合約書所生之違約金請求權等債權亦隨同轉讓予上訴人，上訴人屢催被上訴人遷讓系爭攤位未果，爰依民法第七百六十七條所有權人之物上請求權規定及基於受讓邱文福之租賃物返還請求權及違約金請求權之法律關係，求為命被上訴人應將系爭攤位遷讓返還予伊，並應自八十七年七月一日起至返還系爭攤位之日止，按日計付伊五千元違約金之判決等情。原審駁回其全部請求，上訴人以同一聲明上訴至本院後，以其自邱文福概括承受系爭合約之法律上地位，因被上訴人將系爭攤位出賣予訴外人黃武雄，無法依約將系爭攤位返還予上訴人，為可歸責於被上訴人之事由致給付不能為由，將前揭訴訟變更為依民法第二百二十六條第一項債務不履行之規定，請求被上訴人應賠償伊相當於系爭攤位出賣價金五十萬元本息之損害之新訴，為被上訴人所同意，經記明筆錄在卷可稽，揆諸前揭說明，上訴人將原訴變更為後一新訴，於法並無不合，應予准許，其原訴因實質上之撤回而終結，本院自應專就上訴人變更後之新訴為審判，合先敘明。
二、查上訴人主張其為系爭攤位所在之台南市○區○○段第一００四建號建物之所有人之事實，業據其提出建物登記簿謄本一份為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實，惟其主張被上訴人於七十七年八月八日與訴外人小東市場公司簽訂使用期限自七十七年八月一日起算九年十一個月之系爭攤位使用權合約，已由輾轉因買賣關係而取得系爭攤位建物所有權之邱文福於八十七年八月二十一日將系爭攤位所在之土地及建物出售予伊，而由伊受讓而為該合約權利人等情，則為被上訴人所否認，則本件上訴人依據被上訴人於七十七年八月八日與訴外人小東市場公司所簽訂之合約書，主張被上訴人有給付不能之債務不履行情事，而依民法第二百二十六條第一項之規定請求被上訴人賠償損害，首應審酌者為：上訴人是否為有因受讓系爭攤位而為系爭合約之當事人？有無依據合約請求被上訴人返還系爭攤位之權利？等項。
三、次查本件上訴人所主張七十七年八月八日簽訂之系爭合約書，原契約當事人為被上訴人與小東市場公司，此為兩造所不爭，本與上訴人無涉，依上訴人主張之事實，其僅於八十七年八月二十一日自邱文福手中受讓系爭攤位所在之土地及建物所有權，並未提出任何證據足以證明其因受讓系爭攤位而繼受小東市場公司於該合約上之地位，基於債權契約之相對性，契約當事人並不限於對契約標的物有所有權者始足當之，自不能以上訴人係攤位建物所有人之物權關係而推論其亦得行使相關債權契約之權利。又縱認上訴人之前手邱文福暨其前手穎裕公司、小東市場公司等，已因建物所有權之買賣而將系爭攤位使用權合約輾轉讓與買受人，然按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，摡括的讓與第三人承受，係屬契約承擔，與單純的債權讓與，尚有不同，非經契約他方之承認，對該他方不生效力，最高法院著有七十三年台上字第一五七三號判例可參，本件被上訴人既始終否認上訴人為系爭契約之當事人，上訴人與其前手間縱有契約承擔之事，亦未經被上訴人承認甚明，自不能以之拘束被上訴人，難認上訴人有依據系爭合約請求被上訴人返還系爭攤位之權利。
四、綜上所述，上訴人主張其自邱文福概括承受系爭合約之法律上地位，既因無據而不可採，被上訴人抗辯其與上訴人間並無契約關係，即屬可信。從而，上訴人以被上訴人將系爭攤位出賣予訴外人黃武雄無法將系爭攤位返還為由，而依民法第二百二十六條第一項債務不履行之規定，請求被上訴人應賠償伊相當於系爭攤位出賣價金五十萬元，及自繕本送達翌日起算法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、至於兩造就前揭變更後新訴以外之主張及舉證，因非本件訴訟標的所應審酌之範圍，爰未予一一論述，僅附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日~B法院書記官 謝淑玉