臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一四八號 Ｋ
上訴人即附帶被上訴人 雲林縣斗六市公所法定代理人 丁 ○ ○複 代理人 甲 ○ ○附帶上訴人 丙 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日臺灣雲林地方法院九十年度訴字第二六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾貳萬元，暨該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢附帶上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造訂定之土地提供掩埋垃圾使用租賃契約書，其租賃期間雖是自民國（下同
）八十七年四月一日起至八十九年三月三十一日止共二年，惟因於使用期滿後，尚有一年停耕之補償約定，則交還被上訴人耕作之時間，應至九十年四月一日，況又因九二一震災，及被上訴人續提供同小段三一四之八號農牧地租予上訴人使用，及追加攔砂壩、排水溝之修築工程等費時原因，而未能於使用期間全部完成擋土牆工程，然兩造復曾於九十年五月二十九日協調會時達成結論，內容：本案發包工程應於九十年七月三十一日以前完工；每日工程進度由工務課提報市長；攔砂壩工程追加設計儘速完成；後續進出道路儘速估算設計完成發包施工；本案發包工程品質應加強監造工作；停耕補償費續簽兩年自九十年四月一日起至民國九十二年三月三十一，以補償地主損失。有被上訴人列席簽署之協調會紀錄可稽，原審亦曾提示該協調會紀錄，被上訴人丙○○答稱：合意書後面結論部分，不是在我這裏寫的，當初第六點協議我也沒有同意（因原契約是僅約定另訂立一年停耕契約），第一點至第五點我有同意．．．．等語，則原使用期日之九十年三月三十一日，應順延至同年七月三十一日止，如再加了一年之停耕期限，則應於九十一年六月三十日交還被上訴人耕作，從而上訴人應無遲延違約之可言。況系爭七筆土地掩埋完成後之所有發包工程，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）既同意延至九十年七月三十一日以前完成，則伊於同年五月七日向原審判刑事庭提起本訴請求賠償，應已乏附麗，應請駁回其第一審之訴。
㈡關於證人張勝凱之證述：
１證人張勝凱承包之部分，是第三期地殘餘工程部分，之前之第一、二期工程
已完成，此由會記錄結論第一項「位於第一期與第二期交接處地勢低，並本期挖起土方阻塞排水，承包商需將土方填至第一期、二期低漥處」等語即可證明。
２查九十年五月間有六雨天、二陰天，六月間有七雨天，七月間有四雨天（其
中有一次颱風）、一陰天，八月間有三雨天，九月間有十雨天及兩次四天颱風天，以上事實，有承攬本件工程之「又亞工程顧問有限公司」製作之工程晴雨紀錄表可稽，按凡一雨天後土地因積水潮濕，必影響二、三天施工作業，（如果是颱風天，則更長），因此本件工程確實因雨天及颱風，而影響完工進度。
３本件擋土牆工程，原設計是階段性的修築，也就是垃圾掩埋至觀音溪畔就修
築一段擋土牆，而被上訴人則要求擋土牆須連接修築不得分段修建，以增堅固，但如一次完成連接擋土牆於觀音溪畔，則尚未掩埋填滿垃圾之低窪地，勢必因雨水無處宣洩而成污水池，致不能為掩埋垃圾之用，因此幾經溝通之後，纔以所謂「替代方案」即將擋土牆腳地基先連接修築完成後，其上端之擋土牆再依原設計，用階段式修築，惟於連接式修築擋土牆腳基礎，又因追加觀音溪之攔沙壩工程等因素而影響進度。
㈢抑有進者，被上訴人於八十九年四月六日，再以前因出租系爭七筆土地取得上
訴人給付之新台幣（下同）一百八十餘萬元，以其甫成年不久之子陳岳聖名義向前地主沈源銘購得同為低漥之鄰地即同小段三一四之八號（面積○、二三二六公頃）土地，再以陳岳聖之名義於九十年元月三日，追加出租與上訴人使用一年，以擴大上訴人掩埋垃圾之幅地，因此倘於上訴人使用此一筆土地之前，即依前約將系爭土地瀕臨觀音溪畔處擋土牆全部修築完工，必將此一筆新承租之低窪地與以圍堵，致雨水無處宣洩，豈不使成為面積廣達○、二三二六公頃之污水池，利害所及，不但難供上訴人徵召為掩埋垃圾之用，更將貽害附近環保。若因有此不可歸責於上訴人之事因致或有未能依前約期限完成全部工程，而欲上訴人負遲延違約之責，是有失公平。
㈣依兩造簽署之協調會記錄，本案發包工程應於九十年七月三十一日以前完工，
惟其前被上訴人又將鄰地即其子陳岳聖名義所有之同小段三一四之八號之低漥田地，增租予上訴人做為掩埋垃圾場所，期間自九十年元月三日起至同年十二月三十一日止，因此雙方約定之毗鄰觀音溪畔之鋼筋水泥擋土牆，因發生前項原因，必也須延至上述低漥田地垃圾填滿之後，才能完成全部水泥擋土牆之構造物，而上訴人也於九十年十二月三十一日期滿前，即已完成全部擋土牆構造物，將全部租用之土地交還被上訴人於同年十一月間栽植柳橙苗，何況栽植橙、柑苗之季節是適合於每年十一、二月間進行，上訴人交還之土地時期，並未遲延而影響被上訴人之耕作使用。
㈤被上訴人所有之系爭斗六市○○段大崙小段三一五之一地號等七筆田地，本係
與鄰地等高，地勢並無高峭、低窪之分，因是屬粘性地質，原地主貪利，將土壤出售與製磚業者，經年累地挖掘後，致系爭土地低陷於鄰地達四、五公尺之深，而難能耕作農產物，幾屬不毛之地，被上訴人始將之出租與上訴人充作臨時垃圾掩埋場，期能在二年時間內填平回復旱、田原狀，再以一年為限為停耕期間要求給予補償費。上訴人於租用系爭地期間，適九二一大地震，轄區內有十二層樓以上之觀邸大廈、漢記大廈、中山國寶大樓、祥瑞大樓及崙峰里之八棟二層民宅遭震陷倒塌，全市死亡三十八人，傷百餘人，受災居民達百餘戶，報章、電視競相報導，為眾所周知之事實，上訴人全力於救災，並非一蹴可幾，幾凡災民之撫恤、安置、塌陷大廈之清除，危險大樓、民宅之拆除、機具之動員等等，費時費日，影響其他公共設施工程之進度，勢在難免。被上訴人對於擋土牆及週邊設施之設計、施工諸多意見及阻擾，致影響工程之進度，有工程承攬人張勝凱可以證明。而被上訴人之子陳岳聖生於000年0月00日，與被上訴人同戶共同生活，於八十九年四月六日買受系爭土地之鄰地即同段三一四之八號，面積○、二三二六公頃農牧用地時，年紀纔二十一歲，應無能力購置該筆土地，而由其父母即被上訴人出資並以其子陳岳聖名義購置，其使用處分權仍由被上訴人掌控，至臻明確，被上訴人所稱與之無涉顯屬狡飾。
㈥被上訴人即於九十年元月三日再與上訴人訂約，續將其子陳岳聖名義所有之同
所段三一四之八號鄰地，出租予上訴人做為垃圾掩埋使用，期間自九十年元月三日起至同年十二月三十一日，則鄰觀音溪之水泥擋土牆等設施，理應順延至九十年十二月三十一日以前完工，即退而言之，倘若上訴人就系爭土地未依前契約於租賃使用期限內完成鋼筋水泥擋土牆，致有垃圾流失，引起附近居民抗爭之虞，被上訴人當不致再同意增加該筆土地與上訴人做為垃圾掩埋場之用，其理至明。進出系爭垃圾掩埋場之劉厝庄至大崙（仁義路）長約二公里之產業道路，路側排水溝之修築及路面柏油之翻修舖設，本來就是斗六市公共建設計劃之一，應無關被上訴人就系爭土地之利用。而依照兩造訂定之系爭土地使用租賃契約書及其後之協調協議結論，被上訴人應至九十一年七月一日始能耕作，使用系爭地。然被上訴人早於九十年十一月底，已開始利用系爭地栽植柳橙樹苗，足以證明被上訴人應毫無損害可言。另上訴人施工於系爭地上之工程設施，不但已超出兩造契約範圍，且所支出之工程費用也高出系爭地現值數倍，被上訴人尚心有不足欲索求賠償，實屬苛刻而有悖情理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地提供掩埋垃圾使用租賃契約書、土地登記謄本（地號全部）、地籍圖騰本各一紙（以上均為影本）、工程晴雨紀錄表一紙及照片二十幀為證，並聲請訊問證人張勝凱。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡原判決不利附帶上訴人之部分廢棄。
㈢右廢棄部分附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣二百五十萬元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查私法契約立於契約遵守之原則，本應按約履行，現上訴人為斗六市公所，其
立於地方行政機關，尤應為人民之表率方足以昭公信以維人民對於政府機關信保護之情感，上訴人於上訴理由書中陳稱近年來上訴人將全市的人力物力財源等，投入九二一大地震災后之復建工作，致其他建設工程幾近停滯，惟上訴人就其於八十八年九二一地震後投入全市多少預算致無法依約履行契約上訴人並未舉證。且本契約之使用租賃期間自民國八十七年四月一日起至民國八十九年三月三十一日止，期間長達二年之久，儘管期間跨越九二一大地震，惟九二一大地震離本契約之使用租賃起始亦達一年六個月之久上訴人於此期間不按約履行以九二一大地震之發生，上訴人投入人力物力財源作復建工作為由，顯為推諉之詞。
㈡上訴人陳稱因被上訴人對於擋土牆之施工及設計諸多意見及雨季影響工程，惟
就此點上訴人亦未舉證，查上訴人陳稱被上訴人於九十年元月初續提供其子陳岳聖之土地，供上訴人利用，因於使用期間上訴人之垃圾車每日通行被上訴人所有之系爭同地段三一五之一等七筆土地及唯一之小徑頻繁，妨礙系爭土地築牆工程之水泥泵浦車出入及施工等原因，致未能依原契約規定，即九十年三月三十一日以前完成全部工程。惟查訴外人陳岳聖之土地供上訴人利用並非被上訴人提供，而係陳岳聖本人，此有土地提供掩埋垃圾使用租賃契約書可證，上訴人欲利用非被上訴人所有之土地，當自行考量張羅出入道路，不應以此為由損及被上訴人之權益。今上訴人遲延給付在先，未經被上訴人同意使用其土地通行進出在後，推諉之詞顯不足採。
㈢再垃圾場之週邊設與進場道路等高之鋼筋水泥擋土牆，除在防止垃圾流失避免
居民抗爭，尚有若無擋土牆，根本無法予被上訴人耕作之利用。上訴人陳稱依兩造契約書內載其它約定事項第九項規定觀之，無關被上訴人之能否利用系爭土地的問題，並非實情。又本件於原審辯論終結前，擋土牆方完成三分之二，上訴人本應負給付遲延之責。再者擋土牆僅完成三分之二，並不能完全發揮防止垃圾流失之作用，上訴人陳稱苟有發生垃圾流失之虞，被上訴人豈願於九十年元月間再提供其子之窪地，租予上訴人一年，續做垃圾場之用，惟被上訴人其子之地並非緊鄰觀音溪，本無垃圾流失之虞，再將此地供上訴人利用者，並非被上訴人而係訴外人陳聖岳，與被上訴人無涉，故上訴人之上訴主張亦非有理。
㈣查被上訴人於八十七年三月間，提供土地大崙段大崙小段地號三一五之一等土
地於上訴人作垃圾掩埋場使用，其使用期間至八十九年三月三十一日止，有如原審所呈之契約書為憑，被上訴人並交付供上訴人使用，依雙方所立契約第十條約定，土地掩埋完成後所有工程需在本契約之其他約定事項第四條所列約定期限內全部完工，否則乙方（即上訴人）以違約論，乙方應每年賠償甲方（即被上訴人）違約金新台幣三百萬元正至所有工程完工為止，而其他約定四所定期限即使用期限期滿後甲、乙雙方應再另訂一年停耕契約，乙方即應於九十年三月三十一日前將所有工程完工，否則即視為違約應每年賠償甲方違約金三百萬元至所有工程完工為止。查按雙方所訂契約約定上訴人應作之設施，未於約定期間內完成，且於被上訴人即附帶上訴人原審起訴後始施工興建，並遲至九十年十一月十日，始將土地交付上訴人，故上訴人並未依契約約定時間完工，亦造成上訴人莫大損失，且依被上訴人原來規劃工程完工後，被上訴人之土地原應休養一年讓土地休養後再種植，故始有一年之休耕約定，而今上訴人遲至十一月中始將土地交付被上訴人，被上訴人仍應有一年之土地休養期，故被上訴人所造成之損失不可謂不大，上訴人謂被上訴人損失不大，並非事實。
㈤按違約金之性質可分為損害賠償總額預定性違約金與懲罰性違約金二類，依修
正前民法第二百五十條但書規定，但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即需支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。此法條規定違約金之性質依學說及立法理由之見解，為懲罰性違約金之性質。而所謂懲罰性違約金，即以強制債務之履行為目的確保債權效力所定之強制罰則，證諸本件當事人雙方約定之內容為債務人不於適當時期履行債務，且約定之違約金額高達三百萬元，則其具懲罰性違約金之性質甚明。
㈥退萬步言，即便認為本件違約金之約定，屬於民法二百五十條本文損害賠償總
額預定之性質，惟依司法院七○八二七祕台廳一字第○一六一二號函之見解，按違約金依民法第二百五十條第二項規定，原則上視為因不履行而生損害之賠償總額，其損害若干係出諸法律上之擬制，當事人實際上是否有損害，法院並不作實質上之判斷，法院於受理是類事件時，僅能判斷被請求之一方有無違約，並不認定有無損害原審判決陳稱劉厝至仁義路產業道水溝加蓋路面整修部分，旨在回饋地方，鄰近觀音溪邊施設水泥護牆，旨在防止垃圾流失肇致抗爭，為契約書第七九條所明示，均與被上訴人就系爭土地之利用無重大關聯，被上訴人實際所受損害及上訴人如能如期履行可得享受之利益非鉅云云，即有未洽。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提會議記錄影本一紙、單一產品單日交易行情查詢結果十二紙及照片十八幀為證。
丙、本院依職權勘驗現場並向雲林縣政府函詢關於十一等則土地之柑橘年產量及自八十九年至九十年柑橘平均價格為何乙節。
理 由
甲、程序方面：上訴人受合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：其提供所有坐落雲林縣斗六市○○段大崙小段三一五之一號等土地，供上訴人作為垃圾掩埋場之用，雙方約定上訴人應於八十九年三月三十一日租賃契約期滿後一年內，即九十年三月三十一日前完成劉厝至仁義路產業道路水溝未加蓋部分全線加蓋、路面整修以利通行、進場道路約一百公尺，兩邊施設水泥護牆、鄰近觀音溪邊掩埋垃圾土之週邊施設與進場道路等高之鋼筋水泥擋土牆以防止垃圾流失等工程，否則以違約論，如上訴人違約則應每年賠償被上訴人三百萬元之違約金，迄至工程完工時止。詎上訴人並未依約定時間完成前述工程，爰依兩造所約定之租賃契約書第十條規定，求為判令上訴人給付違約金三百萬元及法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：依兩造訂定之土地提供掩埋垃圾使用租賃契約書，其租賃期間雖係自八十七年四月一日起至八十九年三月三十一日止共二年，惟因於使用期滿後，尚有一年停耕之補償約定，則交還被上訴人耕作之時間，應至九十年四月一日，況前述工程肇因於九二一地震後全力投入災後重建工程，致未能依約定期限完工，屬不可歸責上訴人之事由，而被上訴人又續以同段三一四之八號土地租予上訴人使用，及追加攔砂壩、排水溝之修築等費時原因，而未能於使用期間全部完成擋土牆工程，然兩造曾於九十年五月二十九日協調會時達成結論，同意順延原使用期日至同年七月三十一日止，如再加一年之停耕期限，則應於九十一年六月三十日交還被上訴人耕作，從而，上訴人應無遲延違約之可言。況前揭土地掩埋完成後之所有發包工程，被上訴人既同意延至同年七月三十一日以前完成，則被上訴人請求上訴人給付三百萬元，顯無理由，應依上訴人前後已施工完成部分，比例減少違約金數額等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：其前於八十七年三月三十日，共同與上訴人簽訂土地提供掩埋垃圾使用租賃契約書，約定將其所有坐落雲林縣斗六市○○段大崙小段第三一五之一等七筆土地，提供上訴人作垃圾掩埋之用，期間為同年四月一日至八十九年三月三十一日止，上訴人並同意於前揭租賃契約期滿後一年內（即九十年三月三十一日前）完成㈠劉厝至仁義路，產業道路水溝未加蓋部分全線加蓋，路面整修以利通行。㈡進場道路約一百公尺，兩邊施設水泥護牆。㈢鄰近觀音溪邊掩埋垃圾土之週邊施設與進場道路等高之鋼筋水泥擋土牆，以防止垃圾流失致抗爭等工程。如未如期完工則以違約論，上訴人應每年賠償被上訴人三百萬元之違約金，直至工程完工時止。惟上訴人因故未能於前述約定時間內完成工程之事實，業據其提出土地提供掩埋垃圾使用租賃契約書（參見一審卷第六至八頁及第十二頁）及照片二十張（原審卷第三十八至四十五頁、第五十八至六十三頁）附於原審卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人復主張上訴人於九十年三月三十一日前未完成上開約定工程已屬違約等情，上訴人則以因兩造已經協調同意將期日延至同年七月三十一日，再加一年之停耕期限，則應至九十一年六月三十日始屆至，故本件上訴人並無違約各等語置辯，則本件首應審酌者，乃兩造約定之上開工程完工期限究竟為何？從而論斷上訴人是否已有違約情事？爰分述如下：
（一）查兩造所定之土地掩埋垃圾使用租賃契約書中，其他約定事項第十項約定為：「土地掩埋完成後所有工程需在本契約之『其他約定（四）』條例所約定期限內（第四項約定為：使用期滿甲乙雙方應在另訂立一年停耕契約，乙方給予停耕補償費。）全部完工否則乙方（上訴人）以違約論，乙方應每年賠償甲方（被上訴人）違約金新臺幣三百萬元整，至所有工程完工為止。」等語，而應於使用租賃期間屆至日（即八十九年三月三十一日）一年期間，即九十年三月三十一日前完工。然上訴人並未依期完工，已如前述，上訴人乃於九十年五月二十九日，與被上訴人以召開協調會方式解決，會中成立六點結論，其中結論第一項為：「本案發包工程應於民國九十年七月三十一日以前完工。」、第三項、第四項約定之用語為：「攔砂壩工程『追加』設計儘速完成」「『後續』進出道路儘速估算設計完成發包施工」，依契約解釋，應認為結論中所指之「本案發包工程」係包括前述使用租賃契約書中約定之上開工程，及於協調會中再行約定之攔砂壩及後續進出道路工程，始為合理。被上訴人丙○○對協調會記錄中第一項至第五項內容同意乙節已經自認（參見原審卷第四十八頁），原應認出租人已同意承租人延期清償，惟參與協調會及簽名者僅為被上訴人丙○○，未及被上訴人乙○○，有該履行契約協調會紀錄（參見原審卷第二十三頁）附卷可稽，而簽訂前揭土地掩埋垃圾使用租賃契約書及系爭土地所有人均包括被上訴人乙○○，即令被上訴人為夫妻，有法務部戶役政連接作業系統附卷足憑，且係在被上訴人住宅開協調會，然協調會所作結論究非日常家務代理範圍，則上訴人與被上訴人丙○○所作之協調結論，自不能認被上訴人丙○○得代理乙○○（事實上丙○○亦未表明代理乙○○），因而亦無拘束被上訴人乙○○餘地，故本件之完工期限即上訴人應交還土地與被上訴人之期限應為原租賃契約所約定之九十年三月三十一日，上訴人辯稱完工期限應為協調會結論之九十年七月三十一日再加一年之停耕期限，即至九十一年六月三十日期限始至云云，按之民法第二百二十九條第一項所規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，自無所謂於約定期限再加一年停耕期限之認定餘地，上訴人對此亦未提出任何佐證，則伊前開所辯，洵屬無據。
（二）查上訴人迄至九十年十一月十日始將系爭土地交還被上訴人，為被上訴人所自認，而上訴人並未爭執，參以１關於使用租賃契約書中，第七項約定之「劉厝至仁義路，產業道路水溝未加蓋部分全線加蓋，路面整修以利通行」部分，由上訴人於九十年十二月六日庭呈之照片觀之，排水溝僅部分通道水溝加蓋，全線加蓋尚未完成，而道路整修約達五分之三，亦尚未完工。２又同契約書第八項約定之「進場道路約一百公尺，兩邊施設水泥護牆」部分，由被上訴人於九十年八月七日當庭所提之照片觀之，道路及護牆均未完工，尚呈現土石路面無護牆狀態（參見一審卷第五十九頁）。３再同契約書第九項所約定之「鄰近觀音溪邊掩埋垃圾土之週邊施設與進場道路等高之鋼筋水泥擋土牆」部分，由被上訴人於九十年八月七日當庭所提之照片以觀，至拍攝之同年八月四日止，檔土牆施工不及二分之一（參見一審卷第六十頁至第六十三頁），則其於施工期限屆至時，此部分工程未如期完工，即為明確。堪認於兩造所定期限即九十年三月三十一日被上訴均未依約完成應施設之各項工程。
㈠上訴人雖另以工程遲延乃因上訴人蓄意阻饒等語置辯，並提出會議記錄、晴雨
表各一件及聲請傳訊證人張勝凱為證，惟查，該會議記錄係於九十年六月二十七日所為，晴雨表係記錄九十年五月至同年九月之晴雨情形，證人張勝凱亦係自九十年五月二日始介入系爭工程，均已在契約所定期限之後，況證人張勝凱又證述：因雨季太長、又有颱風，又有因其他一些小問題，那工程就延誤了‧‧‧有沒有阻饒，我也不知道，他們（被上訴人）只有要我們施工將擋土牆連接在一起，在協調只有兩、三天的時間，只有延誤這樣期間，他們（被上訴人）提出來沒有嚴重影響到我們施工期間等語，衡諸證人張凱勝乃承包工程之人，實際參與本件工程之進行，依常情應為最瞭解工程之進行及施工情況，然由渠所為之上開證述，可知被上訴人僅因協調擋土牆之施工方式，使工程進度延緩約二、三日時間，實無上訴人所辯工程遲延乃因被上訴人阻撓乙情，是上訴人此部份之抗辯，洵無足採。
㈡上訴人雖又辯稱：因遭逢九二一地震，投入大量人力、物力救災致生本件工程
進行之遲延，故應認不可歸責於上訴人等詞置辯，惟按債務人抗辯給付遲延係不可歸責於己者，應負舉證責任（最高法院二十一年上字第一九五六號判例意旨參照），然本件上訴人就其於八十八年九月二十一日地震之後，究投入全市多少預算致無法依約完成本件工程，並未能舉證以實其說，再九二一地震距上訴人應依約完工之日期，有一年六個月之久，則因九二一地震所生之排擠工程效應，自應為其同意上開期限時即應考量之要件，然上訴人於期限迄至卻仍未完工，足徵前述工程之未能依約完工，顯與九二一地震後續重建事項之排擠效應無涉，是上訴人前揭所辯，殊無足採。
㈢上訴人再辯稱：被上訴人於九十年元月三日再與上訴人訂約，續將其子陳岳聖
名義所有之同所段三一四之八號鄰地，出租予上訴人做為垃圾掩埋使用，期間自九十年元月三日起至同年十二月三十一日，為免此一筆新承租之低窪地與以圍堵，致雨水無處宣洩，造成面積廣達○、二三二六公頃之污水池，將貽害附近環保，則鄰觀音溪之水泥擋土牆等設施，理應順延至九十年十二月三十一日以前完工，遲延之責非可歸責於上訴人云云。然查，訴外人陳岳聖之土地供上訴人利用並非被上訴人提供，而係陳岳聖本人，此有土地提供掩埋垃圾使用租賃契約書可證，上訴人欲利用非被上訴人所有之土地，當自行考量張羅出入道路，不應以此為由損及被上訴人之權益。又陳岳聖所有出租與上訴人之土地，據被上訴人陳稱：並非緊鄰觀音溪，本無垃圾流失之虞乙節，上訴人並未爭執，參以上訴人與被上訴人丙○○多次召開協調會，上訴人均未就此有所說明，則是否會造成上訴人所辯之雨水無處宣洩，形成污水池效應等情，即有可疑，矧上訴人就此亦未舉證以實其說，是上訴人此部份之抗辯亦無足採。
（三）準此，本件上訴人未於兩造約定之期限內，完成上開工程事宜，已如前述，是被上訴人主張上訴人有如前之違約情事，即屬真實。
五、再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條著有明文。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條定有明文。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；且違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號判例意旨及同院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨參照）。本件上訴人既有違約情事，則其與被上訴人所約定之違約金是否過高，而應否酌減？即為重要爭點，茲分項敘述如下：
（一）查本件兩造所定之使用租賃契約書中，其他約定事項第十項之規定為：「‧‧‧否則乙方（即上訴人）以違約論，乙方應每年賠償甲方（即被上訴人）違約金新臺幣參佰萬元整，至所有工程完工為止。」等詞，並未約定係懲罰性質之違約金，而考諸上揭約定之語意，既以每年定額起計違約金，並明文至完工時為止，則該違約金顯為約定促債務人於適當時期履約，揆諸前開法文意旨，經核應屬債務不履行而生損害賠償總額預定之違約金，要無疑義。被上訴人雖主張係該違約金之約定係懲罰性違約金之性質，然對當事人是否有另行約定為懲罰性違約金乙事，既未能舉證以實其說，則不能認伊主張為真，併予說明之。
（二）本院具體審酌：１上訴人對於劉厝至仁義路產業道路水溝加蓋及整修路面部分，旨在回饋地方，此為使用借貸契約書第七條明定，故此部分非僅為謀被上訴人私人之利益，而具有濃厚之公益色彩，雖上訴人與被上訴人將此列入前開使用租賃契約書中，而具私法上契約之效力，然論其性質，縱被上訴人因此受有利益，亦屬行政法上所謂之反射利益性質，應認此項工程主要乃為公益之目的。２另關於鄰近觀音溪邊施設水泥護牆工程，旨在防止垃圾流失，肇致抗爭，亦為第九條所明示，論其興建目的實為維護垃圾填埋場之續行運作，與被上訴人對該土地之利用，並無重大關聯。３至進場道路亦兼具有協助垃圾填埋場運輸協力之功能，亦非僅為被上訴人私人之利益。４又查諸被上訴人將前開土地租予上訴人，可領受每年八萬四千九百八十四元之補償，且其於上揭工程遲延期間（至九十二年三月三十一日），仍有領受補償費之權利，有前揭使用借貸契約書及協調會記錄在卷足憑。衡量伊因本件施工已受土地填平、整地及道路修建等利益，且領有補償費用，實際所受損害非鉅。５又本件上訴人於約定施工完成期限屆至前，已為一部之履行，業如前述，且上訴人於本件爭訟中陸續完成上開工程，並於九十年十一月十日，將土地交付上訴人使用，此為被上訴人所自認（參見本院九十年十一月二十三日勘驗筆錄）等情。６被上訴人雖主張：依被上訴人原來規劃工程完工後，被上訴人之土地原應休養一年讓土地休養後再種植，故始有一年之休耕約定，而今上訴人遲至十一月中始將土地交付被上訴人，被上訴人仍應有一年之土地休養期云云，惟查，被上訴人於上訴人交付系爭土地之後即已栽植柳橙，有照片附卷可考，且為被上訴人所不爭執，核與上訴人所陳稱：栽植橙、柑苗之季節是適合於每年十一、二月間進行，上訴人交還之土地時期，並未遲延而影響被上訴人之耕作使用等語，大致相侔。並足認休耕一年之約定係為使垃圾掩埋後，得使土地休養生息，回復為田、旱用地，被上訴人之土地實際上已得以為耕作使用，且參以歷次協調會議記錄，上訴人施工於系爭地上之工程設施，不但已超出兩造契約範圍，且所支出之工程費用也高出系爭土地現值數倍（就此被上訴人並未爭執）。７並依社會經濟狀況景氣普遍低迷，被上訴人所受損害情形尚非巨大及債務人如能依約履行時，被上訴人所得之利益綜合衡量，認被上訴人所得請求之違約金，應酌減為四十二萬元，始為允當。８被上訴人雖又主張需於土地交付後一年，讓土地休養再行種植，且種植者係屬蜜柑，因上訴人遲延交付，致其至少損失一年之收入，故所受損失甚巨等情，惟依前述６所說明，上訴人雖遲延交還系爭土地與被上訴人，然配合一般柑橙苗栽種時期，尚難認被上訴人有何損失，且按依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，雖不以有取得利益之絕對確實為必要，惟關於有足以取得利益可能之外部情事，依民法第二百七十七條之規定，債權人仍須負舉證之責，然被上訴人對於是否即定有種植蜜柑之計畫、是否依此而有作何準備、籌畫等，均未舉證以實其說，再者，農作物之成長非一僦可成，收成之多寡亦難預測，且現時固以蜜柑之價格為高，然嗣後其價格是否走俏？亦難以現今之狀況評斷，自難信其所述為真，同併此說明。故本院認被上訴人得請求之違約金以四十二萬元為當。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人於九十年三月三十一日前，未完成上開約定之工程，而有違約乙情，應為可採，被上訴人依前開使用租賃契約書及協調會記錄之約定，請求上訴人給付違約金四十二萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，核無不合，原酌定相當之金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原判決駁回被上訴人其餘請求之部分，經核並無違誤，已如前所述，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回伊之附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不另逐一贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 徐 財 福~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人附帶上訴部分如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
法院書記官 黃 文 生