臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第二○二號 Ｊ
上訴人即附帶被上訴人 甲 ○ ○附帶上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度家訴字第七四號）提起上訴，被上訴人則於言詞辯論終結前提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第二項關於「兩造共有坐落台南縣○○鄉○○段八０之一地號、地目旱、面積柒貳叁陸平方公尺土地，應分割如附圖丙案所示，編號Ａ部分面積肆捌貳柒平方公尺，分歸上訴人取得，編號Ｂ部分面積貳肆零玖平方公尺，分歸被上訴人取得」部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘附帶上訴駁回。
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用及第一審訴訟費用由附帶被上訴人負擔百分之五十五，餘由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○段八０之一地號、旱，面積七二三六平方公尺土地所有權應有部分，再移轉七萬二千三百六十分之四千六百九十二予上訴人。（三）兩造共有坐落台南縣○○鄉○○段八０之一地號，地目旱，面積七二三六平方公尺土地，分割如原判決附圖乙案所示，即Ａ部分、面積四四七三平方公尺、Ｄ部分、面積三０平方公尺、Ｅ部分、面積七六０平方公尺分歸上訴人取得。Ｂ部分、面積一九四三平方公尺、Ｃ部分、面積四０平方公尺分歸被上訴人取得。（四）附帶上訴駁回。（五）附帶上訴及第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）依兩造及其他兄弟四人於民國六十六年一月二十七日就先父張丁樹遺留產業適為分配，抽籤決定各人取得額，經立有「兄弟分爨同意書」。其中參、「田、旱、林之部」第七項載明：「密枝段八０之一號岸界為準，頂歸屬「國男」，下歸屬「國振」分得。其面積如上開同意書壹之第五項所載：「密枝段八０號之一劃出約二分地出售給『國振』，估價新台幣（下同）捌萬元，此款國振應於六十七年一月二十七日、六十八年一月二十七日各交付肆萬元與主婚人」，而取得該二分地。該筆土地原先即登記被上訴人名義，但與上訴人另筆登記在上訴人名下者相同，均屬父親之遺產，因分爨抽籤由上訴人抽中，被上訴人以一分地四萬元代價，就該筆土地七分多土地中，在岸界下取得二分地，故支付八萬元作為兄弟張國安、張國明結婚費用，並約定來日農地能移轉為共有及分割時，被上訴人應將系爭七分多地，扣除二分地後之五分多地移轉持分與上訴人，並依此持分比例辦理分割。因此「分爨同意書」所載「岸界頂歸國男，岸界下歸國振」，係分管及分割位置之約定，並非面積之約定。面積之約定仍應依同意書壹、第五項；「密枝段八０號劃出約二分地出售給國振，估價八萬元（即一分地四萬元，二分共八萬元）」規定，不能以二十四年後已變動之岸界下面積，認為全係被上訴人所購買之土地。
（二）系爭土地於分家產時，本為上訴人所抽得，但因面積大，故以每分地四萬元，合計八萬元之代價出售二分地予被上訴人，並將該款項充作兩造兄弟張國安、張國明結婚之費用等事實，業經證人張國安、張國明在原審證述在案。足見系爭同意書壹、第五項所載：「劃出約二分地出售給國振」：該「約」字顯屬贅詞。故兩造就系爭土地約定被上訴人分得之面積為二分地，其餘五分多之土地則應分歸上訴人取得。
（三）兩造先父張丁樹生前所買不動產，大部份以長子即上訴人甲○○名義登記，系爭土地則登記次子即被上訴人乙○○名義。然登記長子、次子名義之不動產皆屬父親所有之財產，因此父親於五十五年六月十三日去世後，由母親張江聘掌管一切，迨至六十六年一月二十七日，因母親年老體弱，不勝家務掌理，為求各人能自力更生立業發揮，邀請親族長輩立會商討，將「先父遺留產業適為分配，抽籤決定各人取得額及孝敬慈母，未完婚事：」，經抽籤分配決定各人取得額，並立下「兄弟分爨同意書」，足見原登記上訴人及被上訴人名下之不動產皆係「先父遺留之產業」，為父親之遺產甚明。為表明該等財產係父親之遺產，當時約定先將上訴人及被上訴人名義之不動產過戶與母親名義，再以母親名義按各人取得額再辦理過戶登記，上訴人名下不動產即按此約定，辦理過戶與張江聘，再由張江聘按各人取得額過戶與各該兒子名下，被上訴人現有不動產即由此取得。系爭土地因法令規定，一時無法分割，故以被上訴人名義移轉為母親張江聘名下後，上訴人順從母意，以信託登記方式，將整筆農地再將二分地所有權移轉登記予被上訴人名下，俟來日法令修改後，再終止信託辦理持分移轉登記及分割。兩造已按同意書所載條款各自履行，唯剩系爭土地未辦持分移轉及分割，然兩造仍按各取得額分別耕作迄今，足見該同意書不但已生效，且已大部份履行完畢，原審認係農地持分買賣，因當時法令規定而無效，即有違誤。況系爭農地係繼承之財產，在法令修改前，即例外可以遺產分割辦理登記，有異於一般農地買賣情形，自不能以此為由，認具有遺產協議分割性質之同意書為無效。
（四）系爭農地既屬父親之遺產，上訴人抽籤取得系爭農地（二分地除外）之所有權，而暫時信託登記予被上訴人名下，而於法令修改後之一年內，即八十九年六月三日向被上訴人終止信託契約，請求返還登記及分割，皆來自繼承遺產之登記及分割，依法得請求繼承持分登記後，併請求遺產分割（裁判分割）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本、地籍圖等件為證，並聲請訊問證人張志誠及履勘現場。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）原判決不利於被上訴人部分（即主文第一項、第二項、及第四項）廢棄。（四）右開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。（五）附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張因標的不同，被上訴人不能提出附帶上訴等語；惟附帶上訴乃被上訴人對於受不利益之一審終局判決，於他造已提起上訴之程序中，附帶聲明不服，而請求第二審法院以判決廢棄或變更之方法，附帶上訴人聲明不服之判決，必須為上訴人聲明不服之判決，但對該判決不服之部分，則不必以上訴人所不服部分為限，故上訴人提起上訴後，被上訴人得就其他未經上訴部分，提起附帶上訴。本件原判決主文第一項、第二項、及第四項關於訴訟費用由被上訴人負擔三分之一部分，為被上訴人不利益之一審終局判決。上訴人就其不利部分提起上訴，被上訴人在上訴程序中自得就第一審之不利判決部分，附帶聲明不服，請求二審法院以判決廢棄或變更，應無標的不同之情，程序上並無不能提起附帶上訴之問題。
（二）查「提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以共有人為限。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準，雖共有人已將其應有部分讓與他人，在辦妥所有權移轉登記前，受讓人仍不得以共有人之身分，參與共有物之分割」，最高法院著有六十七年台上字第三一三一號判例。亦即土地登記簿上之所有權人始得提起分割共有物之訴訟。本件上訴人雖就系爭土地訴求持分移轉，然判決結果如何尚在未知之中，縱屬得勝訴判決，依前述判例，亦應俟持分登記之後始能提起共有物分割之訴，至於六十九年台上字第一０一二號判例意旨，為訴訟經濟准共有人請求其他共有人辦理繼承登記，並合併分割共有物之請求，乃因對造之被繼承人原巳是土地登記簿上之所有權人。本案兩造之被繼承人或上訴人未曾是土地登記簿上之所有人，自不能合併提起分割共有物之訴。
（三）本件上訴人於原審主張系爭不動產為兩造之父所留遺產，於九十年五月十八日準備程序時，上訴人訴訟代理人稱：「系爭土地均是兩造父親所遺留下來之遺產」，又於鈞院審理時最初亦主張：「是父親直接信託兄弟名下」，而其九十一年一月二十九日爭點整理書狀卻主張「為表該等財產係父親之遺產，當時約定先將上訴人及被上訴人名義過戶與母親名義，再由母親張江聘名義按各人取得額再辦過戶登記．．．故在被上訴人名義移轉為母親張江聘名義後，上訴人順從母親意思，以信託登記性質將整筆農地再移轉登記有二分地所有權之被上訴人名義」，即係變更前述「是父親直接信託」之主張，被上訴人不同意其變更。且其變更後之主張，由分爨同意書訂立於六十六年一月二十七日，系爭土地被上訴人贈與母親再贈與回來時為七十五年，相隔九年，時間上也接不上來。故由上述上訴人主張之前後不一，可知其主張非實。
（四）上訴人主張其請求是「請求履行契約，當然也包括終止信託契約在內」等語，惟查：兩造於六十六年一月二十七日訂立之兄弟分爨同意書，有以不能之給付為契約標的之情形，其契約無效，原判巳就此詳加論述。原判決見解正確，上訴人猶主張履行契約，難認有理由。
（五）本件原判決認系爭土地因礙於當時土地法及農業發展條例，農地不得分割及移轉為共有，而未能移轉登記共有，是以系爭土地乃登記予被上訴人名下，兩造間成立有信託契約。則上訴人於八十九年六月三日主張向被上訴人終止信託契約，並訴請被上訴人將系爭土地信託登記予被上訴人名下之應有部分回復移轉登記其名下，並為裁判上分割，為有理由，應予准許。惟查：
（１）信託關係之成立，最高法院爾來見解均採嚴謹態度，即須舉證且具體證明如何為信託契約內容一致之意思表示，始能成立信託契約。原判決未待上訴人具體舉證有如何為信託契約內容一致之意思表示，只據上訴人不一定成立之解釋，違反論理法則，即相信上訴人「是父親直接信託兄弟名下」之主張，難認有理。
（２）系爭土地據附呈土地登記簿謄本記載，移轉登記日期為六十一年四月十三日，原因發生日期為五十九年十二月二十日，原因為五十年度放領公地繳清地價，受移轉者為被上訴人乙○○。而兩造先父於五十五年六月十三日逝世，有附呈戶籍登記簿謄本可據。再查公地放領為放領與承租人，於承租人繳清地價後，將所有權移轉為承租人所有。又系爭土地據前揭土地登記簿謄本記載，七十五年四月二十五日曾贈與張江聘，張江聘於七十五年八月六日再贈與給被上訴人。由上述情形，可知系爭土地並非兩造先父所遺。
（３）農業發展條例於六十二年九月三日公佈，原土地法第三十條之一為六十四年七月二十四日增訂。均在被上訴人六十一年四月十三日取得所有權之後，被上訴人於六十一年四月十三日取得所有權時，並沒有土地法第三十條之一，及修正前農業發展條例三十一條之限制。原判決採信上訴人之主張，認：「因礙於當時土地法暨農業發展條例規定農地不得分割及移轉為共有，而未能移轉登記共有，是以系爭土地及登記予被告名下，兩造間成立信託契約等情，應堪認定」者，與事實顯不相符，難認有理由。
（４）惟若上訴人主張系爭土地為父親所遺，而信託登記被上訴人名下者，則信託人為兩造父親，繼承信託物返還請求權之繼承人非只上訴人一人。上訴人一人於八十九年六月三日以起訴狀向被上訴人表示終止信託，除前述無信託關係，無從終止外，亦不發生終止之意思效力（須繼承人全體為終止之意思表示）。
（５）原判決依農業發展絛例第十六條第四款、第十七條第一項規定：農業發展條例八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第三十條之一，及修正前本條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人。回復請求權人並得請求依其持分分割。認為系爭土地為兩造父親遺產，因受原土地法第三十條之一及修正前農業發展條例第三十一條之限制，以信託方式將系爭地登記在附帶上訴人名下，故上訴人於農業發展例修正通過一年內終止信託，請求回復所有並分割，為有理由。惟查如前所述，系爭地並非父親遺產，亦非繼承人為規避法律限制而信託登記在被上訴人名下。原判決引用農業發展條例第十六條第四款、第十七條第一項規定，准附帶被上訴人之起訴請求，實有適用法條不當之處。
（６）本件卷附之兄弟分爨同意書雖為事實，但被上訴人願意拿出系爭地出來分與兄弟，只能認為為兄弟和睦，為兄弟情份而犧牲自己權利。若不履行該約定，只發生是否有債務不履行之問題。此由上訴人係以履行契約之法律關係提起本訴自明。其後雖因該同意書無效，上訴人再變更為回復信託物及分割共有物。然如前所述，可知上訴人變更後之事實主張並非事實。
（六）若鈞院認為系爭土地為兩造先父遺產，上訴人可請求返還信託物並聲請分割。則被上訴人對界址之認定，認為應以岸界上邊之石砌為界。理由分述如次：
（１）系爭土地目前上訴人耕作者在岸界上，被上訴人則在岸界下，而岸上有上訴人曾承認為其所砌之石岸，目前尚可見其跡，由該石岸之風化程度，應為二、三十年前所砌，有證人可證。由該石岸可知石岸內者，為上訴人在耕作。同意書所指岸上土地即為上訴人現耕土地。岸下土地即為被上訴人現耕土地。
（２）證人張國安、張國明雖在原審證稱：「系爭地於抽分家產時，本為上訴人所抽得，但因面積大，故再從中劃出二分地，以每分地四萬元，合計八萬元之代價出售予被上訴人」。唯查同意書壹之五雖記載「密枝段八０號之一劃出約二分地出售給國振」，然有「約」字在，未經測量，目測之約二分地，一．五分到
二．五分均在可能範圍內。況原判決理由所載：「約二分地」記在「孝敬慈母及弟妹婚嫁責任」欄裏，沒有分地之效力。分地應以「田、旱、林地之地」欄所記載為準，即系爭土地之分界應以參之七「密枝段八０之一號，以岸界為準，頂歸屬國男，下歸屬國振分得」之記載為根據。同意書為兩造承認實在之文書，不會有假，而證人則可因喜惡情份因素，所證不一定為實。證人張國明、張國安又曾在八十七年四月七日，因土地糾紛與被上訴人夫妻發生爭吵，張國明推擠被上訴人之妻張鍾鳳嬌，張國安以鋤頭打被上訴人成傷，故張國明、張國安與被上訴人巳兄弟反目成仇，其證言之偏頗不難想像。
（３）原判決關於界址以斜地基底之線為準，被上訴人實難茍同，因岸上邊沿有石砌石岸未塌，應為界址，而岸下耕地會因岸上沙土遇雨經石縫流下，日久堆集田邊而成斜坡。故岸界不應以會變動之斜坡地基底線為準，而應以未經變動之岸上石砌岸界為準。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本、台南縣楠西鄉調解委員會通知書、聲請調解筆錄等件為證。
丙、本院依上訴人聲請履勘現場。
理 由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一項、第二項定有明文。又按被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴，並經最高法院著有二十一年上字第一六八號判例可資參照。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前，對於其於原審受敗訴判決之部分（即原判決主文第一項、第二項、及第四項關於訴訟費用由被上訴人負擔三分之一部分）提起附帶上訴，揆諸前揭說明，於法尚無不合，上訴人抗辯被上訴人不得提起附帶上訴云云，核係誤會，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段八０之一地號、地目旱、面積七千二百三十六平方公尺原屬兩造之父張丁樹所遺產業，而先行登記在被上訴人名下。兩造及其他兄弟四人，於六十六年一月二十七日就其父遺留產業為分配，抽籤決定各人取得額，並簽立「兄弟分爨同意書」。其中就系爭八０之一地號土地係約定以岸界為準，而由被上訴人取得系爭土地中「案界下」二分地（約一千九百四十三平方公尺），剩餘部份之「案界頂」面積約五千二百九十六點二平方公尺則應屬上訴人所有，並由兩造按上述岸界頂及岸界下分耕多年，因礙於當時農地不能移轉為共有及分割之法令限制，乃約定待將來農地得移轉為共有及分割時再行辦理，而就上訴人依「兄弟分爨同意書」取得之土地，信託登記與被上訴人名下。嗣前開限制業經明令取消，上訴人爰以原審起訴狀繕本之送達，終止系爭土地信託法律關係，爰本於信託物返還請求權，及系爭「兄弟分爨同意書」等法律關係，求為命被上訴人將系爭土地所有權應有部分七萬二千三百六十分之五萬二千九百六十二移轉予上訴人，併就系爭土地分割如原判決附圖乙案所示之判決等語。
三、被上訴人則以：系爭分爨同意書訂立時，因違反當時農地不得分割與移轉共有之強制規定，係以不能之給付為契約之標的，且無於不能情形除去後，再辦理移轉共有及分割登記之約定，契約應為無效；兩造間亦無成立信託法律關係之合意；又系爭土地係被上訴人所有，並非兩造之父之遺產。若認系爭土地為兩造之父遺產而信託登記予被上訴人名下，則本件信託契約未由繼承人全體終止，不生終止效力；又本件既非遺產，即無農業發展條例第十六條第四款、第十七條第一項規定適用，上訴人既非系爭土地之登記名義人，依法不能合併提起分割共有物之訴等情詞，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭坐落台南縣○○鄉○○段八０之一地號土地係兩造之父所遺產業，而先行登記在被上訴人名下。兩造及其他兄弟四人，於六十六年一月二十七日就其父遺留產業為分配，抽籤決定各人取得額，並簽立「兄弟分爨同意書」。其中就系爭八０之一地號土地係約定以岸界為準，而由被上訴人取得系爭土地中「案界下」二分地（約一千九百四十三平方公尺），剩餘部份之「案界頂」面積約五千二百九十六點二平方公尺則歸上訴人所有，並由兩造分耕迄今等情，業據上訴人提出被上訴人所不爭之土地登記簿謄本、「兄弟分爨同意書」在卷（原審法院新市簡易庭八十九年度新調字第二九號卷第九頁至第十三頁）為證，並經證人即兩造之胞弟張國安、張國明於原審法院九十年五月十八日行準備程序時到場證述明確（原審八十九年度家訴字第七四號民事卷第八六頁），堪信上訴人此部分之主張為真實。
五、被上訴人抗辯：系爭土地係被上訴人所有，非屬兩造之父所遺產業云云，惟查：被上訴人抗辯系爭八０之一地號土地係其個人所有，非屬兩造之父所遺產業者，無非係以其提出而為上訴人所不爭之土地登記簿謄本（原審八十九年度家訴字第七四號民事卷第一０九頁、第一一０頁）為其論據，然兩造所不爭之系爭「分爨同意書」前言明載：「立書人甲○○、張國明、張國安、乙○○、張國欽：張國和係同胞兄弟，‧‧‧，先父張丁樹去世後，承蒙慈母江氏辛苦教養，‧‧‧，為求各人能自力更生立業發揮，特邀請親族長輩立會商討，將先父遺留產業適為分配，抽籤決定各人取得額及孝敬慈母，未完婚事弟妹等事，同意如下列：」等語，並於其後各部列明財產明細，其中【叁、「田、旱、林之部」】則載明：「
一、台托承租地灣丘段三四四之一號全部歸屬國振。二、灣丘段一六六之六號（即灣丘路北）香蕉南北菱歸國男，小區香蕉及插甘蔗石樁為準歸國欽，南北菱歸國明。灣丘段一六一，一六一之一號（即灣丘路南）石樁為準東區歸屬國振，西區歸屬國安。三、與張金堂共同購買之份額（三六分之九）歸屬國和。四、「灣丘段一五七之一號林地持分額二分之一歸屬國振。五、灣丘段一八四號田地歸屬國男取得。六、密枝段八０號由國振取得。七、密枝段八０之一號岸界為準，頂歸屬國男，下歸屬國振分得。八、密枝段八一之十一號寮路、路界為準，頂歸屬國和，腳歸屬國男分得。九、密枝段八二之十六號寮後水溝東歸屬國安，猪稠後歸屬國明，西邊歸屬國欽分得」者，此觀之系爭「分爨同意書」自明；即證人張國安、張國明於原審法院九十年五月十八日行準備程序時亦到場證述：「當時因為父親沒有那麼多土地可以給兄弟每人一筆，所以就約定每人每筆土地之持分然後我們有的分地，有的年紀尚小，尚未結婚，為了要平息兄弟間之紛爭，就把系爭土地劃出兩分地交給乙○○，以每分地四萬元共八萬元，作為最小兄弟之結婚用途．．．」等語明確（原審八十九年度家訴字第七四號民事卷第八六頁），另證人即代筆系爭「分爨同意書」之代書張志誠於本院九十年三月七日現場履勘時到場證稱：「（同意書壹之五為何意？）土地所有權人是國振的名下，祖先用他的名字買下後，有講明是『公地』」等語明確（本院卷第六九頁）；參以兩造均不爭執系爭八０之一地號土地係由兩造分耕迄今之事實以觀，苟系爭土地非屬兩造之被繼承人張丁樹所遺產業者，豈得如此？是系爭土地雖先登記在被上訴人名下，要不影響其屬被繼承人張丁樹之遺產性質，則其後全體繼承人於張丁樹死亡後，為分配遺產，而成立系爭「分爨同意書」契約，用以分配各自取得之遺產，亦無不合，被上訴人抗辯系爭土地並非被繼承人張丁樹所遺財產云云，要不足採。
六、被上訴人抗辯：系爭「分爨同意書」就系爭土地之約定，因違反農地不得分割與移轉共有之強制規定，係以不能之給付為契約之標的，且無於不能情形除去後，再辦理移轉共有及分割登記之約定，契約為無效云云；惟按契約以不能之給付為標的者，若其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約為有效，此觀諸民法第二百四十六條第一項但書規定自明；查：
（一）證人即兩造之弟張國安、張國明於原審九十年五月十八日行準備程序時到場均供證：當時因為父親沒有那麼多土地可以給兄弟每人一筆，所以就約定每人每筆土地之持分，我們有的分地，有的年紀尚小，尚未結婚，系爭土地畫出兩分地交給乙○○，以每分地四萬元，共八萬元作為最小兄弟結婚之用，當初在訂立同意書時，等到將來可以分割時，再辦理過戶。當時並無法確定做到可以分割，也不知道法律是否可以分割，所以才以這方式訂立協議等語明確（原審八十九年度家訴字第七四號民事卷第八六頁、第八七頁）。
（二）又被上訴人於上訴人在原審起訴前之八十八年十二月二十四日，即以玉井郵局第一四一號存證信函通知上訴人，應依系爭「分爨同意書」之約定，辦理伊分得之農地分割事宜，其於該存證信函中明確載稱：「台端（即上訴人）與吾等兄弟六人於民國六十六年一月二十七日在親族長輩立會下．．．該同意書參之二載明：「灣丘段一六一，一六一之四號（即灣丘路南）石樁歸屬國振，西區歸屬國安」。本人與台端分耕多年，相互依同意書承認分別所有之事實不容否認．．．請台端遵守同意書約定，俟將來農地可以分割時，當即請台端履行約定，配合辦理分割將各人分耕之土地登記為實際分爨人；又本件土地因法令限制無法分割及單獨移轉，因此尚不能起算分割及移轉登記請求權之消滅時效．．．」等語，此有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之上開存證信函附卷（原審卷第一二四頁、第一二五頁）可稽。
（三）另系爭「分爨同意書」係兩造及其他兄弟四人於六十六年一月二十七日就其父遺留產業抽籤分配，並經兩造母親邀請親族長輩立會見證，以決定各胞弟取得額而訂立，此觀諸兩造所不爭之系爭「分爨同意書」前言記載自明（原審法院新市簡易庭八十九年度新調字第二九號民事卷第十頁），且兩造多年來始終依照同意書所載位置分管使用、耕作系爭土地，復為兩造所不爭者，亦如前述。
（四）至於系爭「分爨同意書」之【叁、田、旱、林之部】，僅約略記載：「一、台托承租地灣丘段三四四之一號全部歸屬國振。二、灣丘段一六六之六號（即灣丘路北）香蕉南北菱歸國男，小區香蕉及插甘蔗石樁為準歸國欽，南北菱歸國明。灣丘段一六一，一六一之一號（即灣丘路南）石樁為準東區歸屬國振，西區歸屬國安。三、與張金堂共同購買之份額（三六分之九）歸屬國和。四、「灣丘段一五七之一號林地持分額二分之一歸屬國振。五、灣丘段一八四號田地歸屬國男取得。六、密枝段八０號由國振取得。七、密枝段八０之一號岸界為準，頂歸屬國男，下歸屬國振分得。八、密枝段八一之十一號寮路、路界為準，頂歸屬國和，腳歸屬國男分得。九、密枝段八二之十六號寮後水溝東歸屬國安，猪稠後歸屬國明，西邊歸屬國欽分得」，此觀之系爭分爨同意書亦明。
綜上，系爭「分爨同意書」關於「田、旱、林」部，係就當時有效法令，不得移轉共有或辦理分割登記之不動產為分配，均僅大略約定各人應分得部分之土地地號及其位置，並未就應行移轉登記之日期、移轉登記所需證件之交付、分配土地之實際位置、確實面積等項詳細記載，非僅系爭八０之一地號土地而已，參諸兩造依系爭「分爨同意書」之約定而分管、分耕系爭八０之一地號土地迄今，更且被上訴人主動向上訴人函告「本人與台端分耕多年，相互依同意書承認分別所有之事實不容否認．．．請台端遵守同意書約定，俟將來農地可以分割時，當即請台端履行約定」，及證人張國安、張國明於原審證述：「當初在訂立同意書時，等到將來可以分割時，再辦理過戶」等情以觀，苟兩造及其他訂約當事人並無於訂約時，即有約定於系爭土地可以辦理移轉共有時，再行移轉及辦理分割之預期者，按諸常理，何得如此？至於田、旱地目之土地不得移轉共有或辦理分割之限制，純係基於法令之限制，苟法令限制取消，即得據以辦理，是其不能情形非不得除去；綜合上開事實及一切證據資料，堪信系爭「分爨同意書」之訂約當事人確有預期於系爭土地移轉、分割等不能情形除去後再為給付之真意者至明，上訴人主張系爭「分爨同意書」符合民法第二百四十六條第一項但書規定，而為有效者，應堪肯認；被上訴人上開抗辯即無足採。
七、再按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在﹖又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意（最高法院著有三十九年台上字第一０五三號判例可資參照）；本件上訴人本於系爭「分爨同意書」契約，請求被上訴人負移轉系爭八０之一地號土地所有權應有部分義務者，雖無不合，惟其主張應依系爭「分爨同意書」之【壹】部第五項所載：自系爭土地在被上訴人分管位置劃出二分地（約一千九百四十三平方公尺）分歸被上訴人，剩餘部份之面積約五千二百九十六點二平方公尺則歸上訴人所有云云，則為被上訴人否認。經查：
（一）系爭「分爨同意書」，其中【叁、「田、旱、林」之部】第七項載明：「密枝段八０之一號岸界為準，頂歸屬國男，下歸屬國振分得」等語；其中【壹、孝敬慈母及弟妹婚姻責任】第五項則載明：「國安、國和之結婚費用由密枝段八０號之一劃出約二分地出售給國振，估價八萬元，此款國振應於六十七年一月二十七日、六十八年一月二十七日各交付四萬元」等語。是上開約定內容，係分就「第壹部」：規範分得土地之兄長間，就渠等母親之生活費用及幼年兄弟之婚姻費用應如何各盡分擔責任，及就「第叁部」：規範兩造之父所遺產業中有關「田、旱、林地」不動產如何分配者，而為論列者亦明。
（二）證人即代筆系爭分爨同意書之代書張志誠，於本院九十年三月七日現場履勘時到場證稱：「（同意書壹之五為何意？）土地所有權人是國振的名下，祖先用他的名字買下後，有講明是『公地』，分割約二分地出來作為未結婚的人的基金，實際上並沒有測出來，約二分地，什麼地方皆可以，只要接近他的果園即可。」、「（同意書叁之七為何意？）是上、下岸歸何人之意，依種田人之例，沒有特別講，由他們自己去談，而大部分以岸下為主。當時的意思是：岸下歸國振、岸上歸國男，如果國振有拿八萬元出來做為結婚基金，就可以向國男多分約二分地」等語明確（本院卷第六九頁）。
（三）又系爭土地如原判決附圖丙案所示，Ａ、Ｂ二地間橫亙一條由石頭砌成之斜坡地帶，至於如原判決附圖乙案所示，其中Ａ部分地勢較高、Ｅ部分較低，南側地勢較平，Ｂ地與邊緣線並無界線，Ｃ部分為一凸出之三角高地，Ｃ地與Ｂ地間之交界處並無石頭線，Ｂ地與Ｄ地間亦無石頭線，另Ｅ部分與Ｂ部分間之土地並無明顯界線或石頭線，兩造係以如原判決附圖丙案所示之Ａ、Ｂ間橫亙之石頭砌成斜坡地為界，分管使用系爭土地乙節，業經本院受命法官於九十一年三月七日會同台南縣玉井地政事務所人員履勘現場明確，並製有勘驗筆錄及現場略圖在卷（本院卷第六七頁至七０頁、第七四頁）可稽。
（四）至於原判決附圖丙案所示Ａ、Ｂ兩地之分割線，係依現狀測量，測量線為岸下，即依坡度前緣測量乙情，亦據證人即台南縣玉井地政事務所人員尤進雄於本院九十一年三月七日履勘現場時到場證述明確，並提出複丈成果圖在卷（本院卷第六八頁正面、第七０頁正面、第七二頁、第七三頁）可稽。
綜上，依系爭分爨同意書之記載，「第叁部」係專就渠等父親所遺產業中，有關田、旱、林地之分配為規範，是「第壹部」第五項雖載明：「國安、國和之結婚費用由密枝段八０號之一劃出約二分地出售給國振估價八萬元．．．」等語，惟並未明確約定出售與被上訴人土地之面積為何，而僅泛稱「約」二分地，至於價金部分，亦僅約定為「估價」八萬元，亦未明定係每分地四萬元，益見該八萬元，係就整筆「約二分地」之土地一併估價，尚難執此遽謂上開「約」字為贅文；參以證人張志誠前揭證詞，顯見系爭土地約定出售與被上訴人之面積、位置均未確定，併兩造亦均不爭執兩造係就「案頂」、「案下」為分界分管分耕之事實以觀，顯見兩造及其各兄弟間，就渠等父親所遺產業中，有關「田、旱、林地」之分配地段、面積大小應以系爭「分爨同意書」之「第叁部」記載為基準者至明。
又系爭「分爨同意書」第七項既載：以案界為準，並分列「案界頂」及「案界下」，參酌系爭土地之地勢，其中如原判決附圖乙案所示，Ｄ部分、Ｅ部分與Ｂ部分之土地交界處並無石頭線或其他無明顯界線，及兩造目前之分管狀況，併證人張志誠證述：「下歸被上訴人分得，係指「岸下」由被上訴人分得等情，則解釋系爭分爨同意書之文義，自應認上開案界係指斜坡地基底之底線，即如原判決附圖丙案所示Ａ、Ｂ間之分割界線，方足區分「案界頂」及「案界下」兩部分，而符合契約當事人之真意。是則上訴人基於系爭「分爨同意書」約定，得受移轉之土地面積為四八二七平方公尺，被上訴人應得之面積為二四０九平方公尺，因兩造尚未辦理分割登記，經換算上訴人之所有權應有部分為七二三六分之四八二七，被上訴人則為七二三六分之二四０九。乃上訴人主張應得面積為如原判決附圖乙案所示，即土地所有權應有部分為七萬二千三百六十分之五萬二千九百六十二，併被上訴人抗辯：岸界應以未經變動之岸上石砌岸界為準云云，均無足採。
八、第按提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以共有人為限。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準，雖共有人已將其應有部分讓與他人，在辦妥所有權移轉登記前，受讓人仍不得以共有人之身分，參與共有物之分割，最高法院著有六十七年台上字第三一三一號判例可資參照。本件上訴人迄未取得系爭土地所有權應有部分，有卷附土地登記簿謄本在卷可參，且為兩造所不爭，縱上訴人於本件訴訟中，得本於系爭「分爨同意書」，請求被上訴人履行契約，惟本件移轉土地所有權應有部分之給付之訴，惟於上訴人勝訴判決確定後，始生效力，上訴人亦僅得於向地政機關辦理所有權應有部分移轉登記完竣後，始取得系爭土地共有人身分，是本件上訴人既非系爭土地之共有人，按諸前揭判例意旨，其主張於本件訴訟中一併提起分割共有物之訴云云，即非有據。雖修正後農業發展條例第十七條第一項規定：「本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第三十條之一及修正前本條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人。回復請求權人並得請求依其持分分割」，亦僅係許繼承人得於辦理回復登記為所有人後，得請求「依其持分分割」，而不受修正後同條例第十六條第一項規定：「每宗耕地分割後每人所有面積應達零點二五公頃」之限制而已。本件上訴人係本於「分爨同意書」契約，請求被上訴人履行給付義務，與前開修正後農業發展條例第十七條第一項規定情形，已有不同，尚難援引比附，乃上訴人於原審追加起訴主張裁判分割系爭土地云云，即為無理由。
九、綜上所述，上訴人本於有效之系爭分爨同意書契約，請求被上訴人將系爭土地所有權應有部分七萬二千三百六十分之五萬二千九百六十二移轉登記予上訴人，併請求裁判分割系爭土地者，其中就移轉土地所有權應有部分七二三六分之四八二七予上訴人之範圍內，核無不合，應予准許，逾此，即非有據，不應准許。就上開應准許部分，原審命被上訴人如數給付，理由雖有不同，惟其結果並無二致，附帶上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；至於上訴人上開不應准許部分，原審駁回上訴人請求再移轉系爭土地所有權應有部分七萬二千三百六十分之四千六百九十二部分，於法並無不合，上訴人上訴意旨聲明廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。至於上訴人請求准予裁判分割部分，原審未予詳察，遽准裁判分割，自有可議，附帶上訴意旨指摘原判決就此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十、末按訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院八十八年度台上字第一一二七號判決意旨參照），本件上訴人請求被上訴人移轉所有權，係合併主張本於系爭「兄弟分爨同意書」，及信託物返還請求權之法律關係，然均僅為相同之聲明，核其主張之訴訟標的雖有二項，惟聲明相同，學理上謂之重疊的訴之合併，上訴人主張本於系爭「兄弟分爨同意書」為請求，既為有理由，則其另主張本於信託物返還請求權之法律關係為請求者，揆諸前開說明，即無審究必要。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日~B法院書記官 劉 清 洪