臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十年度上易字第二四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○被上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十四日台灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第四０八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認被上訴人就上訴人所有如附表所示土地所設定如附表所示抵押權登記所擔保之債權不存在部分，於超過本金新台幣參拾捌萬零壹佰壹拾元本息部分、暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右廢棄部分上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡確認上訴人就附表所示土地，設定如附表所示抵押權所擔保之債權新台幣（下同）五十四萬元不存在。㈢被上訴人應將前開抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：㈠查被上訴人對上訴人所有如附表所示土地，於八十六年一月二十二日設定如附表
所示抵押權所擔保之債權，違反抵押權成立上從屬性原則，且業經全部清償而消滅，則前揭抵押權登記應即塗銷。被上訴人竟於八十九年六月十九日聲請台灣雲林地方法院八十九年度拍字第二五二號民事裁定准予拍賣前揭抵押物。上訴人所有權之行使，已難謂無受有現在之侵害，且有立即以確認判決予以除去之必要性，上訴人難謂無受確認判決之法律上利益。
㈡最高法院四十七年臺上字第五三五號判例固以「抵押權所擔保之債權，原可由契
約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」然前揭判例所謂「契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權」，係指「所立不動產抵押契約，載明將其所有上開房屋及基地設定抵押權，以擔保其對抵押權人（被上訴人）『現在』及『將來』所負之票據上，以及其他一切債務」而言。倘非於不動產抵押契約書中如此載明，仍與抵押權成立之從屬性原則有違。抵押權設立時，若擔保債權尚不存在，卻未於設定契約書中明訂「擔保將來債權」，其抵押權之設定行為即屬無效，殊無所謂從寬解釋可言。查系爭抵押權設定契約書中，雙方約定擔保權利總金額為五十四萬元正，債務清償日期為八十六年四月二十二日，利息按年息百分之五計算，權利存續期限自八十六年元月二十二日至八十六年四月二十二日止，其聲請登記以外之約定事項欄僅載「本件抵押標的物確依法使用無出租，如有不實或違法使用情事而影響權利人之執行時，權利人可擅自排除之，義務人不得異議。」，並無任何擔保將來債權之意思，其抵押權設定顯未明訂擔保將來之債權者，與最高法院四十七年台上字第五三五號判例及八十五年台上字一四九六號決所示，迥不相同，難認有效。
被上訴人援引前開先例，顯有誤解。
㈢債權如屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。況債權人與債務人問之債權，如屬通謀
虛偽表示，依民法第八十七條第一項規定應屬無效，則債務人雖為債權人設定抵押權，依抵押權成立之從屬性，該抵押權亦屬無效（但第三人仍得因信賴登記而善意受讓抵押權，參照黃茂榮著民商法判解評釋第二冊，對虛偽債權之擔保與抵押權登記之絕對效力）。查兩造於八十六年元月二十二日設定抵押權時，因該抵押權係普通抵押權（非屬最高限額抵押權），適見被上訴人與訴外人林昆山間乃以該抵押權擔保具體、特定、既以存在之五十四萬元債務。然卷附被上訴人所提他項權利證明書所載，抵押權登記日期為八十六年元月二十四日，發狀日期為同年月二十五日，俱在被上訴人所持四張本票簽發前，則當時兩造設定抵押權時，既無該五十四萬元之債務存在，故顯係通謀虛偽表示，應屬無效；違反抵押權從屬性，亦歸無效。抑且，系爭抵押權並非最高限額抵押權，是所擔保之債權應於設定時業已存在，且卷附抵押權設定契約書中復未概括約定抵押權擔保「將來」、「一切」債務，是該契約書中雖載有權利存續期間自八十六年元月二十二日至八十六年四月二十二日止，而被上訴人所持四紙共四十五萬元本票之發票日則為八十六年元月二十八日，適證抵押權設定時該四紙本票債權尚未存在，其非系爭抵押權所擔保之債權，實已明確。參以四紙本票共計總金額乃四十五萬元，其與抵押權擔保之債權係特定為「五十四萬元」者，完全不同，益見其非屬系爭抵押權所擔保之債權，實已灼然。末按，所謂「有抵押權存在」，係指在依法律行為所取得抵押權者，其抵押權已經登記，並已載明所擔保之債權範圍，系爭抵押權所擔保之利息，依抵押權設定契約書所載，係按年利率百分之五計算。換言之，縱設債權人與債務人問約定之利息較高，其超過部分既未載明於該抵押權契約書中，亦未經登記、公示，則顯非系爭抵押權效力所及，顯見被上訴人辯稱雙方有關利息之約定係每月二分七、二分四所言不實，乃屬系爭抵押權效力所及，難以憑採。
㈣實行抵押權之要件，除須「有抵押權存在」外，尚須「債權已屆清償期而未受清
償」。系爭抵押權所擔保之原債權，其利息應按年利率百分之五計算，其餘超過部分皆非抵押權效力所及。按得據以實行抵押權之「債權」，僅指本金，不包括該債權所生之利息債權。按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」。此有民法第八百六十條及第八百七十三條第一項明文可據。換言之，債權只須已屆債權人得請求清償時而未受清償時，抵押權人即可實行抵押權。惟此所指債權，係指本金債權而言，而不包括該債權所生利息債權，此參照同條第二項及民法第八百七十八條之規定自明。蓋民法第八百七十三條第二項及第八百七十八條所謂「債權」，均係指本金債權而言，並不包括該抵押權所生之利息債權，否則，如謂包括利息債權，則抵押權人於利息未受清償時，即得依民法第八百七十八條之規定，訂約取得抵押物之所有權，自與民法第八百七十三條第二項規定之立法目的不合。民法第八百七十三條第一項所謂「債權已屆清償期」與同條第二項同法第八百七十條條文用語相同，自應為相同之解釋，此亦有司法院七十、三、十二例廳民二字第一六六號函可參。除當事人約定於利息未按期支付時得實行抵押權外，並經登記外，利息已屆清償期而未受清償，當不合實行抵押權之條件。
㈤有關九萬元之「原利息本票」部分，非登爭抵押權擔保之債權。該紙九萬元之「
原利息本票」所蓋用之印章，與債務人僅有之印章顯有不同，且訴外人林昆山所使用之印章型式特殊，一見即知，輕易即可分辨真偽。且所載文字與訴外人林昆山平日所書者，亦難謂全屬相同。是上訴人否認該本票上印文及本票之真正。且該九萬元之「原利息本票」之債權不存在。因被上訴人十張該紙本票係債務人為代償迄至八十七年元月止之未清償利息者。然查卷附抵押權契約書中係明訂其利息按年利率百分之五計算，其債權額倘以四十五萬元計，則債務人每期應負擔利息為一八七五元，其利息自八十六年二月算至八十六年十二月止，共十一期，合計債務人應負擔二０六二五元之利息，此經訴外人林昆山清償，被上訴人亦不否認。參以該利息金額與卷附抵押權契約書所載利率相符，應屬可採。復參以被上訴人亦自承所約定之利息，每年皆有不同，是顯難僅以八十七年或八十八年之利息及利率，據以推算八十六年之利息乃非依百分之五計算者。復參以被上訴人自八十六年二月起至八十六年十二月止之利息，被上訴人既曾受領二０六二五元，何以八十六年元月間簽發九萬元之「利息本票」時，竟未予以扣除？俱見所辯債務人至八十六年十二月止積欠未清償利息共九萬元者，已滋疑義。況上訴人既否認其債權存在，依司法院七十三、八、二十八廳民一字第０六七二號函（六十九年臺上字第一一八四號判決參照），其原因關係仍待被上訴人舉證證明之，惟被上訴人迄今遲未就該九萬元本票之原因關係，盡舉證責任，所言要難憑採。
㈥原抵押權效力並不及於更改後之新債權：退一步言之，按所引最高法院七十一年
臺上字第二五三二號判例固謂「超過法定最高限額利率之利息，依民法第二百零五條及利率管理條例第五條規定，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在。債務人於利息到期後，同意將利息（包括超過限額部分）滾入原本，立約約定期限清償，為債之更改，就超過限額部分之利息而言，不啻已為任意給付，更難謂債權人就更改後之債權中原來超過限額之利息部分，不能請求。」。然按「債之更改中關於債之標的更改，係指債權人與債務人約定，由債務人負擔新債務，以消滅舊債務為目的之契約。」，此有最高法院七十七年度臺上字第七七八號民事判決足參，是債之更改又稱債之更新。況由於抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保（民法第八百七十條），即使於更改契約同時約定以原有抵押權擔保新債權者，其約定亦屬無效，此為我國通說。職是，利息債務既經更改為本金債務者，其舊債務業已消滅，則依抵押權消滅之從屬性原則，其抵押權並不及於更改後之新債權。準此，縱設該九萬元本票如被上訴人所言確係更改自原未清償之利息債務，亦非系爭抵押權擔保範圍之債權。
㈦有關四十五萬元擔保債權部分，業經清償而消滅。按債務人「對於一人負擔數宗
債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」民法第三百二十一條訂有明文可據。倘清償人．不依該規定指定者，應依同法第三百二十二條所定順序充之，是謂「法定抵充」。另設倘存有多筆債務而均已屆清償期或均未屆清償期者，則以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充（同法第三百二十二條第二款參照）。倘係不同種類之債務，若未有抵充契約者，應依第三百二十三條前段定抵充順序，亦即清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。若數字債務之各債務倘均有利息或費用時，則應適用同法第三百二十三條後段「其前二條之規定抵充債務者亦同」之規定，應先抵充所有各宗債務之費用，再充利息，後充原本。民法第三百二十三條所謂「次充利息」者，其「利息」乃指未超過法定利率限制之利息而言。按「該條（指民法第三百二十三條）所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就共約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付。」，最高法院四十一年臺上字第八０七號著有判例可稽。同查本案債務人之清償給付，除第一筆二０六二五元於給付時約明先充利息外，八十七年十二月至八十八年五月，共六期給付雖於債權人受領清償給付後，立即由債務人於信函中指定用充利息（恐有疑義），但因債權人因受指名票據之送達而持有票據，而業已受領清償，則隨後到達之指定抵充意思表示顯非「於清償時」所為指定（匯票交寄，不能附函），揆諸最高法院四十三台上字第七三號判例，仍依法定抵充原則決之。故就超過法定利率限制之利息，況民法第三百二十三條之抵充規定，不能依債務人之意思指定，四十三年台上字六七號及四十四年台上字第九二三部分，亦無任意給付之法律上效果。況依民法第三百二十三條抵充之規定，不能依債務人之意思指定變更，是其指定應屬無效。
㈧換言之，債務人共清償給付二五一一００元整，並應先充法定利息，使充原本。
山設九萬元債權存在：應先充無擔保債權九萬元部分之利息，次充有擔保債權四十五萬元部分之利息，再充前者之原本九萬元，後充後者原本四十五萬元。倘分別年利率百分之二十及百分之五計算利息。是至八十八年七月止，其未清償餘額分別係四三五九０七元及三二一五０四元。０設九萬元債權不存在：應就四十五萬元之債權，先充利息，再充原本。倘分別年利率百分之二十及百分之五計算利息。是至八十八年七月止，其未清償餘額分別係三０七二六九元及二二四五一０元。另八十八年八月起至八十九年六月上訴人清償止，共十一期之利息，分別依餘額計算，其可能情形如下：⑴若本金債權為四三五九０七元，依年息百分之二十計算，其利息為七九九一六元：依年息百分之五計算，其利息為一九九七九元。⑵若本金債權為三二一五０四原，依年息百之二十計算，其利息為五八九四二元：依年息百之五計息，其利息為一四七三五元。⑶若本金債權為三０七二六九元，依年息百之二十計算，其利息為五六三三二元：依年息百之五計昇，其利息為一四０四三元。⑷若本金債權為二二四五一０元：依年息百之二十計算，其利息為四一一六０元：依年息百之五計算，其利息為一０二九０元。
㈨上訴人於八十九年六月二十二日清償給付時，業於一個月前向被上訴人預告清償
原本；就利息部分亦與被上訴人問訂有以年利率百分之五計算利息之抵充契約。是上訴人所為給付，應先償還原本，再依抵充契約抵充依年利率百分之五計算之利息。次按「約定利率逾週年百分之十二者，經一年後，債務人得隨時清償原本。」，民法第二百零四條第一項本文訂有明文可據。準此，姑且假設被上訴人所言屬實，即兩造於八十六年元月二十八日間所成立之消費借貸，乃約定以每月二點七計算利息者。是自八十七年元月二十八日起，債務人依法即得隨時清償原本。查八十九年元月間，上訴人即已函如被上訴人，將依不動產契約書之約定償還「本」「息」。是縱設如被上訴人所十張兩造約定利息係二點七或二點四者，上訴人給付之二五六四００元，除應先抵償原本外，其餘額仍應依年息百分之二十抵充法定利息。「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」，民法第一百五十三條第一項及第一百六十一條第一項分別訂有明文。準此，八十九年元月間，上訴人函告被上訴人，將依不動產契約書之約定償還「本」「息」，嗣後復一再函告被上訴人斯旨，更於八十九年六月二十六日，立即通知被上訴人乃依不動產契約書之約定償還本息，亦經被上訴人無異議受領匯票，併提示付款完竣。核被上訴人無異議行使票據權利，顯係默示同意與上訴人間成立先抵償原本、次按年息百分之五計算利息之抵充契約，彰彰甚明。況按，因上訴人交付票據代償債務時，併為抵充契約之要約，則依其事件之性質，其抵充契約承諾乃無須通知者，嗣債權人既將票據提示付款，應即「有可認為承諾之事實」者，兩造間之抵充契約成立。換言之，上訴人清償時之利息抵充乃應依契約所訂之年息百分之五計息始妥。承此，上訴人於八十九年六月二十一一日給付被上訴人0000000時，其應償金額應有下列四種可能情形：⑴本金債權為四三五九０七元時，其利息為一九九七九元，其餘額為一九九四八六元。⑵本金債權為三二一五０四元時，其利息為一四七三五元，其餘額為七九八三九元。⑶本金債權為三０七二六九元時，其利息為一四０四三元，其餘額為六四九一二元。⑷本金債權為0000000時，其利息為一０二九０元，其餘額為超付二一六００元。
㈩末查，被上訴人所提六紙所謂債務人親筆便條函件者，難以憑採。蓋按該等便條
函件上所載，無非係自八十八年六月起至八十八年十一月起，分別寄上八十七年十二月至八十八年五月之「利息」者。姑不論各該便條函件中僅載稱寄上某年某月之利息云云，究竟是否係指寄上匯票？或係寄上現金？或係支票？完全不明。縱設係指寄上匯票，復全未指明所指匯票究竟係上訴人所持二十一張匯票執據中之哪一張匯票？或係該二十一張匯票外之另六張票據亦未可知。況依郵務規定，匯票係由郵務人員封箴，且規定不得附帶任何信函，益證各該便條函件非與匯票同時交寄，是所載「寄上某月利息」云云，即應另有所指，顯與上訴人所持二十一紙匯款執據不同。尚不得以該等便條函中載有利息等字樣，即認債務人林昆山所舉二十一紙匯票乃全部用為充付利息。況查八十七年十二月至八十八年五月間，債務人林昆僅八十八年二月無匯款記錄可查，而債權人受領債務人各期給付數年，亦從未為他期保留者，益見被上訴人臨訟改口。
綜上所陳，有關九萬元本票之原利息債權部分，應屬子虛而難以酌採。縱設確屬
存在，亦因債務更改，已非系爭抵押權擔保之債權。有關四紙四十五萬元本票債權部分，姑不論系爭抵押權係普通抵押權，其擔保債權於抵押權成立時尚未成立，則該抵押權因違反抵押權成立之從屬性，應歸無效，其所謂債權亦因通謀虛偽表示，同屬無效。系爭抵押權復無如判例所示，於抵押權契約中明白約定「擔保現在及將來一切債務」或類似文字，顯難援引該等判例而從寬解釋其抵押權為有效。參以系爭抵押權設定契約書所載，其約定之利息計算方式，係依年利率百分之五計算。復參以八十六年二月至十二月間，被上訴人亦僅按此利率收取訴外人林昆山給付之二０六二五元元。再可證被上訴人對上訴人之四十五萬元債權，僅可依年利率百分之五計算利息。反觀被上訴人竟持顯非真正之所謂便條信函，諉稱債務人林昆山自八十七年十二月至八十八年五月止，係每月依月利率百分之二點七或二點四給付利息者。然查被上訴人所指六期給付（六張便條信函）與其他先期給付間，其金額雖然稍有雷同，但被上訴人自承八十七年十二月後之利率迭有變動，是顯難以比照援用。且訴外人林昆山曾依抵押權設定契書所載利率計算利息給付被上訴人，是本件消費借貸之利率仍應依抵押權設定契書所載始妥。被上訴人竟不顧「設定抵押權猶如抵押權人之債權保護傘，故除非係出於通謀脫產、訛詐其他一般債權人之目的，但又不願意負擔較高之稅捐時，始可能於設定抵押權時，刻意將約定利率，以高報少」之社會現實，反稱民問習俗皆有壓低公契約利息云云，難以憑採。換言之，本案系爭抵押權所擔保債權，縱認非應以年利率百分之五計算利息，亦應假前揭本金債權為二二四五一０元，而清償後餘額為超付二一六００元之例定之，顯見系爭抵押權所擔保債權業已清償完唆而消滅，其抵押權亦失所附麗，難以維持。
三、證據：除引用原審所陳證據外，補提還款及計算利息表四紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：㈠上訴人以被上訴人及林昆山設定抵押權時，所擔保之債權尚未存在，且未於抵押
權設定契約書上載明擔保現在及將來一切債務，又抵押權所擔陳之債權為通謀虛偽表示，應屬無效，基於抵押權成立之從屬性，抵押權亦屬無效。惟查，最高法院四十七年台上字第五三五號判例「抵押權所擔保之傳權，原可由契約當事人自行訂定，既觀長法第八百六十一條但書乏輝軍自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，目非法所不許。」並未耍求契約當事人於抵押契約書上載明擔保現在及將來一切債務，且實務上之所以從寬解釋抵押權成立上之從屬性，係因消費借貸契約為要物契約，而一般民間消費借貸習慣，均先設定抵押後再為消費物之交付，若嚴守抵押權成立上之從屬性，則依民間消費借貸習慣，抵押權幾無成立之可能。故實務上從寬解釋抵押權成立上之從屬性，以將來實行抵押物拍賣時有擔保之債權存在即足，設定契約書上是否載明「擔保將來之債權」則非所問。
㈡本件林昆山於八十六年元月間向被上訴人借款四十五萬元，八十七年元月再借九
萬元，八十七年十二月以前為月息二分七，八十八年一月以後為月息二分四，此有郵政國內匯款執據影本二十一張及林昆山親筆書寫便條紙影本六紙在卷可證。從林昆山之付息過程，可知本件抵押權所擔保之債權適無如上訴人所言係通謀虛偽意思表示。至於抵押權設定契約書上記載「利息按年息百分之五計算」，從林昆山付息過程，八十七年十二月以前係以月息二分七計算，八十八年一月以後以月息二分四計算，顯然抵押權設定契約書上所載「利息按年息百分之五計算」，並非雙方之真意。
㈢上訴人以林崑山八十七年元月九日所開立之九萬元本票，其上所蓋印章與其僅有
之印章不同，而否認該本票上印文及本票之真正。惟林昆山是否如上訴人所言僅有一顆印章，並無法証明，而上訴人又未舉証以實其說，且該本票除蓋有林昆山之印章外，尚有林昆山本人簽名，其簽名與之前所開立之四張本票之簽名亦無不同。又林昆山自八十七年元月九日以後，均係按本金五十四萬元，按月息二分七，自八十八年元月以後按月息二分四計算之利息支付，皆足可證明該九萬元之債權確係存在。
㈣林昆山就系爭二筆土地設定抵押權予被上訴人，所擔保之債權額為五十四萬元，
八十六年元月向上訴人借款四十五萬，八十七年元月將其中利息九萬元滾入原本，依最高法院四十七年台上字第五三五號判例，自亦為抵押權效力所及。退步言之，縱如上訴人所主張抵押權效力不及債之更改後之新債權九萬元，則五十四萬元債權，林昆山自八十八年七月起至八十九年六月二十二日止，利息以月息二分四計算，五十四萬元本金之利息總計十三萬九千一百零四元，上訴人於八十九年六月二十二日所給付之二十五萬六十四百元，其中十三萬九千一百零四元應先抵充利息，餘十二萬七十二百九十六元才作為清償原本。而依民法第三百二十二條第二款規定「債務均已屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充．。」，故上訴人所給付作為清償原本十一萬七千二百九十六元中，其中九萬元應先抵充無擔保之九萬元債務，餘二萬七千二百九十六元才抵充抵押權效力所及之四十五萬元。上訴人尚有本金四十二萬二千七百零四元及八十九年六月二十三日以後之利息尚未清償，而該部分之本金及利息仍為抵押權效力所及。
㈤民法第三百二十三條規定所謂「次充利息」，依最高法院四十一年台上字第八０
七號判例，固只未超過法定利率限制之利息而言，惟「民法第三百二十三條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本抵充順序，得以當事人之契約變更之。」有最高法院二十七年上字第三二七０號判例可參。換言之，民法第三百二十三條並非強行規定。如清償人與債權人訂有抵充契約者。則依其約定，亦即民法第三百二十三條所定抵充費用、利息及原本之順序係於清償人與債權人未為清償抵充之約定時，始有適用。如果清償人與債權人就利息之抵充，經合意訂定契約，即發生任意給付問題，若當事人間末訂有抵充契約而應適用第三百二十三條規定，其所謂利息當當係未超過法定利率限制之利息（參照孫森茲民法債篇總論七十七年八版第七九四頁）。查林昆山給付予被上訴人之金額，均係以支付利息之意思而為給付，此有其所親自書寫之便條紙可証，而上訴人自始亦以接受利息給付之意思而為給付，依前開說明，林昆山就超過法定利率限制所給付之利息，自屬任意給付，民法第三百二十三條及最高法院四十一年台上字第八０七號判例於此並無適用餘地。
㈥上訴人依民法第二百零四條第一規定「約定利率逾週年百分之十二者，經一年後
，債務人得隨時清償原本。」並依第一百六十一條第一項規定「依習慣或依其事件之性質，承諾無需通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約成立。」而認其於八十九年六月二十二日給付予被上訴人二十五萬六千四百元，已因被上訴人無異議受領匯票，併提示付款完竣。顯示默示同意與上訴人間成立先抵償原本，次按年息百分之五計算息之抵充契約。惟查上訴人函寄被上訴人之存証信函除八十九年四月要求與被上訴人會算金額外，八十九年六月二十六日在其匯寄予被上訴人二十五萬六千四百元之後，告知被上訴人尚積欠本金利息共計二十五萬六十四百元，上訴人於八十九年六月二十二日以郵局匯票將上開金額寄還上訴人。則雙方債權債務即歸消滅，並未言及如何抵充。上訴人所述雙方已成立抵充契約顯然不實。再者，上訴人於存証信函中所述尚積欠被上訴人二十五萬六千四百元及於準備書狀附表所列金額，係以年息百分之五或以年息百分之二十計算，完全出於上訴人一廂情願，與被上訴人和林昆山所約定八十七年十二月前以月息二分七，八十八年一月後以月息二分四計算利息不符。
三、証據：援用原審所提証據。理 由
一、本件上訴人主張：其亡父林昆山生前於八十六年元月二十二日，向被上訴人借款四十五萬元，為擔保上開債務之清償，乃將所有如附表所示土地設定如附表所示金額五十四萬元之扺押權予被上訴人，依契約書及土地登記謄本之記載，利息係按年息百分之五計算。林昆山於生前陸續向被上訴人清償二十六萬一千一百元，上訴人因繼承關係，於八十九年六月二十二日再給付被上訴人二十五萬六千四百元。前開抵押權所擔保之債務已全數清償，被上訴人自應塗銷如附表所示抵押權登記，因被上訴人否認債務已清償之事實並拒絕塗銷，爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷抵押權登記等情。
二、被上訴人則以：被上訴人之父林昆山原向伊借貸本金為四十五萬元，惟因未按時付利息，林崑山乃於八十七年元月間交付伊面額九萬元之本票，滾入原本以代利息之支付，故抵押債權本金變為五十四萬元。且利息非依年息百分之五計算，而係約定於八十七年十二月以前按月息二分七，八十八年元月以後按月息二分四計算。林昆山生前所支付者僅係付利息，上訴人於八十九年所支付之二十五萬六千四百元，其中十三萬九千一百零四元應先抵充利息，餘十一萬七千二百九十六元始為清償原本。故上訴人尚有本金四十二萬二千七百零四元及自八十九年六月二十三日以後按月息百分之二十四計算之利息尚未清償，抵押權登記不應塗銷等語，資為抗辯。（原審就上訴人消極確認抵押債權不存在之訴部分，判決被上訴人就本金債權超過四十二萬二千七百零四元部分不存在，被上訴人就其敗訴部分即五十四萬元本金減上開金額後之十一萬七千一百九十六元部分未上訴，此部分已確定）。
三、本件兩造間對系爭金錢債務金額若干、約定利率為何，是否已因清償而消滅發生爭執，上訴人主張其法律上地位有不安狀態，有提起確認之訴之必要，按諸最高法院五十二台上字第一二四０號、一九二二號判例，即無不合，先予敘明。
四、本件上訴人主張其亡父林昆山生前於八十六年元月二十二日，向被上訴人借款四十五萬元，為擔保上開債務之清償，乃將所有如附表所示土地設定如附表所示金額五十四萬元之扺押權予被上訴人，契約書及土地登記謄本之記載，利息係按年息百分之五計算。林昆山於生前陸續向被上訴人清償二十六萬一千一百元，林崑山於八十九年一月十日去世，上訴人單獨繼承其權利義務，於八十九年六月二十二日給付被上訴人二十五萬六千四百元之事實，已據上訴人提出土地登記簿謄本，本票影本四張、郵政國內匯款執據影本二十一張、郵政匯票影本一張、臺灣臺北地方法院家事法庭八十九年繼字第一四０號准予拋棄繼承備查通知一件為証（原審卷第七十六頁），且為上訴人所不爭執，上訴人此部分主張，堪信為真實。茲上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已悉數清償，被上訴人自應塗銷抵押權登記，被上訴人則否認債務已完全清償之事實，是本件所應審究者，乃上訴人及其父林昆山所交付被上訴人之金額是否已完全清償被上訴人之本金及利息？
五、經查：㈠上訴人之父林昆山生前於八十六年元月二十二日，向被上訴人借款四十五萬元，
至八十七年元月止，僅支付利息二萬零六百二十五元，此為兩造所不爭執，而林昆山於八十七年元月間，簽發面額九萬元之本票一紙交付被上訴人，亦據被上訴人提出本票影本為證（原審卷四十八頁）；此九萬元本票依被上訴人主張，係林崑山交付充作支付先前所欠利息之用，並約同滾入原本，上訴人雖否認其父生前有同意此部分利息滾入原本，惟查依林崑山生前支付二十一筆金額（見原審卷四十七頁），乃為充作支付利息之用，此有林崑山親筆書寫之便紙六張可按，而上開付息之金額，其中至八十七年十二月以前均係按月息二分七計算（每月一萬四千五百八十元），八十八年一月以後則係按月息二分四計算（每月一萬二千九百六十元），無論利率如何計算，但本金均係以五十四萬元為基礎，此觀其金額分二種即明，是被上訴人主張林昆山與伊間於八十七年一月間，已就九萬元未付利息成立滾入原本之合意，堪以採信。上訴人雖主張依民法第二百零七條規定，利息不得滾入原本，伊父未與被上訴人成立此項合意云云，惟查：民法第二百零七條第一項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制。最高法院著有四十一年度台上字第一一０五號判例可資參照。亦即若經當事人雙方之合意，將利息改訂為原本，則屬債之更改，並不受民法第二百零七條之限制。又此之所謂債之更改合意，並不以書面定之為必要，只需當事人間有更改之合意即為已足。本件上訴人之先父既與被上訴人有前項開立本票充作遲付利息之事實，顯係債務更改行為，按諸上開說明，於法並無不合，上訴人上開主張，即非可採。本件借貸本金因利息滾入原本之結果成為本金之一部，則雙方借貸本金確定為五十四萬元（四十五萬元加九萬元）。
㈡又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一
條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。最高法院著有四十七年台上字第五三五號判例、八十五年台上字一四九六號判決可資參照。申言之，抵押權在發生上之從屬性，並不以於設定抵押權時有供擔保之債權存在為必要，僅需於實行抵押權時，該供擔保之債權存在即可。準此，上訴人之亡父林昆山生前於八十六年元月間，向被上訴人借款四十五萬元，並以其所有系爭土地設定金額五十四萬元之抵押權予被上訴人，嗣於八十七年元月為償還利息，再合意以該九萬元為借款之本金，簽發九萬元本票交付，該九萬元即已成為本金之一部分，被上訴人主張此九萬元部分為抵押權效力所及，自屬有據。上訴人主張兩造未約定後擔保將來債權，故本件抵押權欠缺從屬性無效，或係通謀表示無效云云，自非可採。
㈢上訴人之亡父林崑山生前給付被上訴人上開二十一筆金額，乃支付利息之用，此
有林崑山親筆所書立之六紙便條可按（原審卷第四十九頁至五十頁）。上訴人雖不否認該六張便條之真正，但以其父係被脅迫而簽署云云，既未提出任何證據以實其說，尚難採信，況查上開便條均隨匯票一同寄交被上訴人，既係隔地寄送衡諸事理，殊難想像有所謂脅迫之情事，上訴人此部分主張，顯屬無據。按民法第二百零五條雖規定「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權。」，可見超過法定最高利率之利息，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，若債務人就超過部分之利息已任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。（最高法院二十九年上字第一三０六號判例），本件上訴人之父既已任意給付前開二十一筆利息，經被上訴人受領，按諸上開說明，自不生返還之問題，則上訴人主張就其父清償超額約定利息（或法定利息）部分應抵充本金，尚屬無據，而無足採。
㈣次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另
有訂定者，不在此限。民法第八百六十一條著有規定。又此之所謂利息，係指約定利息而言，蓋法定利息屬遲延利息之範圍，同條已另有規定，故應予排除之。查林昆山自八十七年二月起至八十七年十二月止，均按月支付一萬四千五百八十元，自八十八年元月起至八十八年七月止，按月均支付一萬二千九百六十元，此有上訴人提出之二十一張郵政國內匯款執具（均載明郵匯金額並註記日期、押蓋有郵局章）附卷可按（原審卷第九頁至二十九頁）。林昆山所支付之上開二十一筆金額，均僅支付利息，亦有林昆山親筆簽名之便條上明確記載「寄上某年某月份之利息14580」 敬請查收」等語可按。是被上訴人主張其與林昆山間，於八十七年十二月以前，係按月息二分七計算，八十八年一月以後則按月息二分四計付利息，應屬事實。雖上訴人主張利息依抵押權設定契約書及土地登記謄本利息欄所載，應為年利率百分之五，惟此係按所謂公契之記載而記載，按本省一般不動產物權交易設定習慣，有所謂公契與私契，公契係作為登記之用，私契則係交易雙方之權利義務之規範，而前者通常均係按法定最低標準填載（譬如買賣價金就土地部分係按公告現值，利息則按法定利率），其目的通常係為節稅（或漏稅），顯非被上訴人與林昆山間之約定利息，蓋按諸經驗法則，一般民間借款所約定之利率，通常均係按月計算，按月付息，月利在一分半至三分之間（高利貸除外），鮮有按年利算計息，且以法定利率為準者，即便係向銀行貸款，其放款利率，亦明顯高於法定利率百分之五以上，上訴人主張其父與被上訴人間之借款係按法定利率計息云云，自無足採。被上訴人主張與林昆山間就系爭借款之利息另有約定一節，應屬可信。
㈤末按清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充原本。民法第三百二
十三條前段定有明文。本件借貸金額五十四萬元之債權，上訴人亡父生前付息至八十八年七月（八十七年十二月以前之利息為月息二分七、八十八年元月以後利息為月息二分四），均僅清償利息，自八十八年八月起至八十九年六月二十二日止，按月息二分四計算，利息總計為十三萬九千一百零四元。上訴人雖主張其父所清償者係當月利息，並一部分本金，並詳列各項計算書說明（原審卷六十八頁、本院卷四十九頁至五十二頁），此為被上訴人所否認，按債務人無為一部清償之權利，又按諸一般生活經驗，一般民間借貸，通常均係按月付息，一次償還本金，非如金融機構，辦理長期貸款業務，將借款分成十年、二十年、三十年按月攤還本息者，蓋後者係負有社會任務且有專業人員職司其事，處理此種長期且煩雜之事務尚非難事，而民間借貸，其目的無非求取高額利息收入，自須按月取得利息，若如上訴人主張，其父生前按月支付之一萬四千多元或一萬二千多元，有一部分係本金一部分係利息，則借用人豈非須請專人、購置電腦處理？是其主張顯與經驗法則相違，且與其父所親書之便條內容不合，顯非可採。
㈥末查，上訴人於八十九年六月二十二日給付上訴人二十五萬六千四百元，此為兩
造所不爭，並有匯票影本一紙可按（原審卷第三十頁），雖上訴人主張此款項係充作清償其父林崑出生前所欠被上訴人之債務本金利息全額，惟查上訴人亡父生前所負欠被上訴人係五十四萬元，而其父生前所支付之款項僅係支付利息，本金自始並未清償，已見前述，則此筆上訴人所支付款項，依抵充順序，自應先充利息，又因上訴人提出此筆款項清償時，已明確表示依契約之記載利息係按年息百分之五計算，顯有表示不同意按約定利息即月息二分四計算之意思，則就超過年息百分二十部分之利息，依民法第二百零五條規定，被上訴人即無請求權，而林崑息係自八十八年七月起未付息，則算至上訴人清償日止，利息共為九萬六千五百十元（000000元×０．二×十÷十二，五四００００元×０．二×二十二÷三六五）（元以下四捨五入），此部分應先抵充，餘款十五萬九千八百九十元始能充作清償原本，即上訴人因繼承其亡父林崑山之本件債務，尚有本金三十八萬一百一十元及自八十九年六月二十三日以後按年息百分之二十計算之利息，尚未清償。
六、綜上所述，上訴人主張伊繼承其亡父林崑山之債務已全數清償一節，為不足採。被上訴人所辯尚屬可採。從而，上訴人本於債權消滅事由，請求確認被上訴人就附表所示土地，所設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，就超過其主張部分，自屬無據，應予駁回。原審未予詳查，就債權因清償而消滅部分，認定為十一萬七千二百九十六元，就其中已消滅之四萬二千五百九十四元未認定，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至其餘原債權未因清償消滅部分（即三十八萬一百十元及約定利息部分），及上訴人請求塗銷抵押權登記部分，原審判決並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日~B法院書記官 洪 雅 美附表：
┌───────────────┬──┬──────────┬────────┐│ 土 地 坐 落 │地目│ 面 積 │所有權範圍 │├───────────────┼──┼──────────┼────────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○號│建地│面積○‧○六一八公頃│應有部分四分之一│├───────────────┼──┼──────────┼────────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○號│建地│面積○‧一二九八公頃│應有部分四之一 │└───────────────┴──┴──────────┴────────┘
抵押權登記┌────┬───┬───┬────────────────────┐│抵押權人│乙○○│義務人│林崑山 │├────┴─┬─┴───┴────────────────────┤│擔保權利金額│新台幣五十四萬元 │├──────┼──────────────────────────┤│利 息│按年息百分之五計算 │├──────┼──────────────────────────┤│權利存續期限│民國八十六年一月二十二日至八十六年四月二十二日 │└──────┴──────────────────────────┘