臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第二七號 ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人應各自民國八十八年十月十九日起，至返還前項土地之日止，每年給付被上訴人逾新台幣貳仟參佰參拾壹元部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為「上訴人應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號及同段九二一之一地號土地上如附圖斜線部分所示面積貳拾伍點參柒平方公尺（坐落九二一地號部分之面積為壹拾壹點零九平方公尺，坐落九二一之一地號部分之面積為壹拾肆點貳捌平方公尺）之鐵皮屋及圍牆拆除，並將坐落上開地號土地如附圖編號Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ連結範圍內面積共參拾參點壹壹平方公尺之土地交還被上訴人」。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，就該廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈡第一、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按依土地法所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映地籍圖，無增減人民私權之效力，有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟，有大法官會議釋字第三七四號解釋可稽。則土地重測之結果不能變更原有土地所有權之範圍，亦即，重測後地籍圖若有偏移而與原土地所有權之範圍不符時，應以原土地所有權之範圍為準，不得以重測後偏移之地籍圖為準，蓋因地籍圖重測並無增減人民私權之效力且重測之目的係為要將「原有土地所有權範圍」正確反映於地籍圖。
（二）查本件系爭房屋及圍牆於台南縣歸仁地政事務所於八十七年五月間辦理土地重測之前，並未占用系爭土地，係因土地重測後地籍線整體性偏移，致系爭房屋及系爭圍牆始有一部分坐落於被上訴人所有系爭土地之上，上開事實為兩造所不爭執，且為原判決所認定屬實。既然土地重測之結果偏離與原土地範圍不符，則地籍圖與原土地所有權範圍不符，依大法官會議解釋之意旨，因地籍圖重測無增減私權之效力，該地籍圖不能作為決定兩造間所有權範圍之依據，則仍應以重測前之原地籍圖為準。
（三）既然大法官會議已明確解釋土地重測無增減人民私權之效力，則本來為有權占有之狀況，當然不會因土地重測地籍偏移反而變成無權占有：
㈠查本件於重測前並無逾界占用之問題，已為被上訴人所自承，則重測前系爭部
分之土地（即原判決附圖ABCD範圍，以下同）係位於重測前之九二二地號土地內，並無爭議，換言之，上訴人之前手所有權人林明慶於重測前占有使用系爭部分之土地，係基於其就重測前九二二地號土地之所有權而占有，應無疑義，而重測後，固然地政事務所登載之地籍範圍與以前有所變動，然並無增減人民私權之效力，已詳述如前，則不問重測結果為如何，林明慶之所有權範圍於重測後，仍然及於系爭部分之土地。上訴人向林明慶買受包括系爭部分之土地及全部地上物，林明慶亦將包括系爭部分之土地及全部地上物均交付予上訴人，由上訴人占有使用，既然前手林明慶對該系爭部分之土地基於所有權而為占有，上訴人受讓該占有及受讓該所有權，對系爭部分之土地自屬有權占有，得對抗被上訴人。因此上訴人以無權占有請求拆屋交地並無理由。
㈡既然上訴人非無權占有系爭部分之土地，則被上訴人依不當得利返還請求權請求上訴人返還利得，即無理由。
（四）依被上訴人之於坐落岳王段九二一地號土地上所興建之建號一一０號建物於民國七十年申請使用執照所附之建築物竣工照片（參看台南縣政府函附之該使用執照申請文件）可以看出，當時上訴人自前手林明慶所受讓之系爭房屋及房屋圍牆已經存在，與被上訴人之房屋緊密相接，且當時系爭建築物之圍牆與現在之圍牆完全相同。足證：
㈠當時之人民買賣土地所有權之範圍，依照當時之地籍圖謄本所定界址計算，所
交付使用之範圍，及興建房屋時興建之範圍，均依照當時地籍圖，即重測前之地籍圖所定界址測量、點交及使用。
㈡上訴人自前手林明慶所受讓之建築物，原無侵越被上訴人之土地。本件糾紛純
因地籍重測造成地界線偏移，致原本並無越界之建物因重測後地界線移位而造成越界之假象。按地籍圖重測之目的，係由地政機關提供土地測量技術上之服務。將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法。將其完整正確反映於地籍圖，則系爭土地於八十七年間所實施之地籍圖重測，顯無法完整正確反映人民之土地所有權於地籍圖上，反而造成人民的困擾，不足採用，又按地籍重測不能增減人民私權（大法官會議三七四號解釋意旨）既然重測有誤，且人民均按舊地籍圖使用及興建房屋，因此，應以重測前之地界線釐清兩造間之土地所有權範圍。
（五）系爭土地附近之土地，均因重測而地籍界線偏移，連被上訴人之土地也因重測後地界線發生偏移而造成其房屋侵越北邊蔡俊愨所有之土地，被上訴人以每坪十萬元向其價購越界部分土地，此事實向為被上訴人所不爭執。查被上訴人之房屋係經合法申請建築，則興建當時，其基地及興建範圍均經過地政機關詳細測量及審核，當時並未侵越訴外人蔡俊愨之土地，足認當時之地籍圖所顯示所有權範圍本為正確，均無爭議，係因事後地籍界線偏移才造成爭議，更足證明事後之重測不正確，不能反映完整正確之土地狀況，則應依重測前地籍圖來認定兩造間之土地界址。
（六）鈞院勘驗現場時鑑定機關內政部土地測量局人員表示重測前之地籍圖已不存在云云，惟經上訴人發見，仁德鄉土地於八十七年間實施重測，重測前之舊地籍圖均有保留，且能夠提供作為鑑定之參考，內政部土地測量局也曾經在仁德鄉境內，在本件系爭土地岳王段旁邊之長興段土地（註：岳王段與長興段，於重測前均為太子廟段），以重測前之舊地籍圖實施鑑定，並以舊地籍圖為基準鑑定出正確之地籍界線，有內政部土地測量局⒌⒖就另案訴訟之鑑定書可稽，既然有舊地籍圖可使用，且內政部土地測量局也曾依照舊地籍圖鑑定土地界址，本件自可比照再辦理鑑定。
（七）因被上訴人為了不正確之地籍重測，也付出代價。以每坪十萬元之代價向訴外人蔡俊愨購買土地，惟不知何故，被上訴人堅持不肯將重測後偏移範圍之土地賣給上訴人，來解決本件糾紛，為定紛止爭，雖然近年來土地價格下跌嚴重，然上訴人也願意比照以前被上訴人向訴外人蔡俊愨價購土地之單價每坪十萬元向被上訴人購買土地，以終止本件糾紛，請鈞院再勸諭被上訴人，依公平原則，讓上訴人也能以每坪十萬元之代價向被上訴人購買土地，解決本件糾紛。查被上訴人之房屋雖於民國七十年間完建，惟至今仍新，二十年內不可能拆除重建，故其若拆除上訴人之房屋、圍牆，拆除後留下之基地為畸零地，依建築法第四十四條規定，非與鄰地合併，不得使用，故該部分土地除了兩造可以使用外，也不可能再轉賣予任何他人，而被上訴人除非將其目前居住之房屋拆除，否則也用不到該土地，因此，被上訴人若堅持不肯依公平價格出賣系爭土地予上訴人，且執意要拆除上訴人之房屋，則顯係以損害他人為目的而提起本件訴訟，有權利濫用之嫌，請鈞院駁回被上訴人拆屋還地之請求。
（八）又按無權占有土地以法定租金之計算方法計算損害金時，依土地法第一百零五條、九十五條之規定，應以土地申報地價總額不超過年息百分之十為限。查原判決誤依土地「公告現值」並以最高上限百分之十計算損害金，造成鄉下土地三十三平方公尺（約十坪）每年租金六萬多元之離譜數字，顯有錯誤。
（九）則退萬步言，假設上訴人應支付損害金予被上訴人，然土地後因重測地界線偏移才造成越界，且上訴人係向他人購買土地及地上物，非地上建物之原始起造人，即並非上訴人之故意或過失越界，故以最高上限土地價值百分之十計算顯然太高，故上訴人主張應以土地申報地價總額百分之五計算損害金。則應支付之損害金計算方法為：使用面積：三三．四七平方公尺；申報地價（九二一地號及九二一－一地號土地）：每平方公尺一七六○元（載於原審卷土地登記謄本所有權部之當期申報地價）；每年之損害金為：三三．四七×一七六○×五％＝二九四五（元）。則原判決主文第二項所命每年應給付金額，於超過新台幣二千九百四十五元部分，為無理由，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提釋字第三七四號解釋文影本乙紙、現場照片乙張、內政部土地測量局八十九年五月十五日鑑定書及鑑定圖影本乙份為證並聲請向台南縣政府調閱台南縣○○鄉○○段（重測前太子廟段）九二二地號土地上建號一九之一號房屋以及同段九二一地號土地上建號一一○號房屋之建築執照及全部附件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按大法官釋字第三七四號解釋，全文為：「依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結束公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決。最高法院七十五年四月二十二日第八次民事庭會議決議㈠略謂：為貫徹土地法整理地籍之土地政策，免滋紛擾，不許原指界之當事人又主張其原先指界有誤，訴請另定界址，應認其起訴顯無理由云云，與上開意旨不符，有違憲法保障人民財產權及訴訟權之規定，應不予適用。」是大法官釋字第三七四號解釋並非謂重測後之地籍圖不能作為土地所有權範圍之依據，反應以重測前之原地籍圖為準，應無疑義。上訴人不當論述大法官釋字第三七四號解釋之意旨，謂兩造間之土地所有權範圍應以重測前之原地籍圖為準，顯非可取。
（二）按台灣地區之地籍圖多係日據時期所測繪者，當時之原圖已於二次世界大戰期間遭盟軍炸燬，現今使用之地籍圖，均係由原圖描繪裱裝而成之副圖，迄今已歷八十餘年，其中部分折損破舊，經界模糊，加以圖尺伸縮，誤差甚大，使用困難，甚至不堪使用，兼以近年來社會經濟繁榮，都市土地價格高漲，土地分割頻繁，細分益烈，目前都市地區一千二百分之一及六百分之一比例尺之地籍圖，已無法符合實際需要，基此理由，內政部乃於六十四年起，特擬訂計劃，分期分區，將台灣地區地籍圖予以重測，並於同年七月二十四日修訂土地法，增加第四十六條之一、第四十六條之二、第四十六條之三，共計三條文，作為日後地政機關辦理地籍圖重測時之法律依據（參照內政部七十三年四月二日台內地字第二一四三四三號函及六十四年十月二十七日台內地字第六五一八五九號函）。基上可明，實施地籍圖重測之始因，係為重測前使用之地籍圖乃係由原圖描繪裱裝而成之副圖，折損破舊，經界模糊，且圖尺伸縮，誤差甚大，不堪使用之故。是重測前之原地籍圖難作為兩造間土地所有權範圍之依據，自不待贅言。
（三）又按依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，本即無增減人民私權之效力，而係完整正確反應於地籍圖。於本件土地之地籍圖重測之時，各土地所有人均到場指界，且對重測結果經公告並無人提出異議，即如上訴人之父林治男所有之同段第九二四號土地（位於系爭土地之南方），在重測後部分土地被徵收為道路用地，亦經領取補償費了結，是本件該重測後之地籍圖，其正確性實無庸置疑。再者，本件中並無如大法官釋字第三七四號解釋中所論述之重測結果公告後即有人提出異議之情形，非可混為一談，應無疑義。
（四）進一步析論之，因原圖於日據時期已毀損，之後，土地所有權範圍所根據者，乃係不甚正確之副圖，是因之依據該副圖所為施測，自非正確無誤之土地所有權範圍，實屬當然，豈可如此即將錯就錯，一錯再錯？被上訴人在重測前因不知該副圖乃有誤差，致因而不知系爭土地已遭上訴人之前手林明慶無權佔有，惟重測後即已瞭然該被無權佔有之情形，自可本於所有權之法律關係而請求返還，應無疑義。
（五）查上訴人二人係於八十八年十月間始向訴外人林明慶購買第九二二號土地（面積為一七○‧七三平方公尺）及其上第十九之一建號之廠房（登記總面積為一四一‧四四平方公尺），此稽之土地及建物登記簿謄本所載自明，是上訴人等顯係於該地段土地在八十七年五月間重測確定後，隔年才由林明慶所購買，至為灼然，是其等所買受之土地範圍，因該些土地重測後已確定，自以重測後之土地範圍為準，應無疑義，其等主張就被上訴人之第九二一、九二一之一號系爭土地，即如內政部土地測量局九十年三月二七日第○四一七二號鑑定圖A、B、C、E、F、G、I連接線圍成部分所示，計有三三‧一一平方公尺之部分，非係無權佔有云云，顯無理由。且依履勘現場所見，上訴人所向林明慶購買之廠房，本即有違法增建部分，亦即，廠房之基地（即第九二二號土地）面積為一七○‧七三平方公尺，不僅全由該廠房佔滿，該廠房之現狀亦佔用被上訴人第
九二一、九二一之一號系爭土地，是該廠房之面積實遠超過登記面積（即一四一‧四四平方公尺），乃有違法增建之情事，自無疑問。上訴人主張該廠房係依重測前之土地範圍所建，有合法登記，非係無權佔用系爭土地云云，亦無可採。
（六）再者，依鈞院履勘現場所見，上訴人之廠房已甚為老舊，現亦無營業，其靠被上訴人土地之屋牆（即占用部分），不過為上為鋼筋、底下為高約一公尺餘之磚造牆壁而已，不僅拆除甚易，依界址重行搭建該部分屋牆，亦甚簡便，實難謂會造成他人及國家社會重大之損失，甚為顯然。而被上訴人相鄰之第九二一號土地上之建物為三層洋房，就系爭遭佔用之土地，乃擬作為防火巷之用，可為通風及防火，而大大增進自己居家之舒適與安全，且有該防火巷之設置，亦使房地增值不少。是被上訴人訴請就上訴人等佔用部分，應予以拆除，尚非屬權利之濫用，至為灼然。
（七）又上訴人等所無權佔用之土地，鄰近市區、交通便利，乃屬利用價值頗高之土地，是以申報地價之百分之十計算每年之損害金，並無過高，併為敘明。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丙、本院依職權函請內政部土地測量局派員再測量坐落台南縣○○鄉○○段九二一及九二一之一地號土地，並將測量結果附具說明惠復並勘驗系爭土地及依上訴人聲請請台南縣政府檢○○○鄉○○段（重測前太子廟段）九二二地號土地上建號一九之一號房屋以及同段九二一地號土地上建號一一○號房屋之建築執照及全部附件。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地係被上訴人所有，惟上訴人所有系爭房屋及圍牆並無合法權源占用被上訴人所有上開系爭土地，面積如附圖所示。上訴人無權占用被上訴人所有系爭土地，係屬侵權行為，且因此獲有不當得利。上訴人除應拆屋還地外，依民法關於侵權行為或不當得利等規定，並應連帶給付損害金或返還利益或租金。被上訴人前揭遭上訴人等無權占用之土地為三三．四七平方公尺，而上開土地之公告現值每平方公尺為二萬零三百元。爰比照土地法關於租金額為總價額年息百分之十為限之規定，計算至上訴人交還土地之日止，每年上訴人應賠償被上訴人之損害金或相當於租金之利得為六萬七千九百四十四元（計算式：二０三００元／平方公尺×三三．四七平方公尺×百分之十＝六七九四四元），爰依民法第七百六十七條之規定及侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求判決如訴之聲明所示等語。（原審駁回上訴人應「連帶」給付被上訴人部分之訴，未據上訴而確定）
二、上訴人對於伊所有系爭房屋及圍牆占用被上訴人所有系爭土地（詳如附圖所示）之事實並不爭執，惟以：系爭房屋及圍牆原來並未占用被上訴人所有之系爭土地，係因臺南縣歸仁地政事務所於八十七年五月二十五日完成土地重測確定，致被上訴人所有臺南縣○○鄉○○段○○○號至九二四號等土地之地界整體向南偏移，系爭房屋圍牆才占用系爭土地，上訴人並非自始蓄意占用被上訴人之系爭土地，故被上訴人請求上訴人拆屋還地及每年各給付被上訴人三萬三千九百七十二元，係屬權利之濫用，有違誠信原則云云資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為伊所有，上訴人所有之房屋、圍牆無權占用被上訴人所有之系爭土地（其占用之位置、面積各如附圖所示）之事實，業據被上訴人提出與其所述相符之土地登記簿謄本三件及建物登記簿謄本一件為證，且經原法院及本院勘驗現埸及請地政事務所人員測繪現狀圖結果屬實，此分別有勘驗筆錄及地政事務所人員測繪之附圖在卷可稽，為上訴人所不爭，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，堪信為真正。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第七百六十七條定有明文。又按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，亦有最高法院四十五年台上字第一０五號判例足供參考。查本件系爭房屋為老舊之鐵皮屋，且其占用被上訴人系爭土地之部分，係緊鄰被上訴人所有三層樓房之房屋，此經本院勘驗現場結果屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，則被上訴人主張將占用之土地索回，可作為防火巷之用，兼有通風及防火效用，足以增進自己居家之舒適與安全等情，應屬可採，是以被上訴人請求上訴人拆屋還地及返還占用部分之土地，兼有為被上訴人自己住屋舒適之利益及提供防火空間之公益，尚非以損害他人為主要目的，上訴主張為權利之濫用尚有未洽。況圍牆並非結構緊密之建物，拆除其中部分長度，尚不致影響其他部分圍牆之利用。另按，誠實信用原則實係公平正義觀念之具體化，本件被上訴人請求上訴人拆屋還地，係正當權利之行使，既未違反公平正義之觀念，則被上訴人拆屋還地之請求，洵屬正當，應予准許。
五、上訴意旨主張系爭房屋原來並未占用被上訴人土地，係因臺南縣歸仁地政事務所於八十七年五月二十五日完成土地重測確定，界址始遷移才占用被上訴人土地，因此應以重測前之土地地籍圖為準云云。但查台灣地區之地籍圖多係日據時期所測繪者，當時之原圖已於二次世界大戰期間遭盟軍炸燬，現今使用之地籍圖，均係由原圖描繪裱裝而成之副圖，迄今已歷八十餘年，其中部分折損破舊，經界模糊，加以圖尺伸縮，誤差甚大，使用困難，甚至不堪使用，兼以近年來社會經濟繁榮，都市土地價格高漲，土地分割頻繁，細分益烈，目前都市地區一千二百分之一及六百分之一比例尺之地籍圖，已無法符合實際需要，基此理由，內政部乃於六十四年起，特擬訂計劃，分期分區，將台灣地區地籍圖予以重測，並於同年七月二十四日修訂土地法，增加第四十六條之一、第四十六條之二、第四十六條之三，共計三條文，作為日後地政機關辦理地籍圖重測時之法律依據（參照內政部七十三年四月二日台內地字第二一四三四三號函及六十四年十月二十七日台內地字第六五一八五九號函）。基上說明，實施地籍圖重測之始因，係為重測前使用之地籍圖乃係由原圖描繪裱裝而成之副圖，折損破舊，經界模糊，且圖尺伸縮，誤差甚大，不堪使用之故，足見重測前之原地籍圖難作為兩造間土地所有權範圍之依據。又依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，本即無增減人民私權之效力，而係完整正確反應於地籍圖。再者，本件中並無如大法官釋字第三七四號解釋中所論述之重測結果公告後即有人提出異議之情形，是兩者非可混為一談。況查上開土地於八十七年五月間重測確定，上訴人丙○○、乙○○二人係於八十八年十月間始向訴外人林明慶購買第九二二號土地（面積為一七０.七三平方公尺）及其上第一九之一建號之廠房 (面積登記一四一．
四四平方公尺），有土地登記簿謄本記載可稽，足見上訴人係在土地重測確定後始向訴外人林明慶購買，自應以重測後之土地範圍為準，更無疑義。
六、再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」民法第一百七十九條定有明文。本件上訴人占用被上訴人系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ聯結範圍所示之部分，既為無權占有，自得認上訴人獲有使用上開占用範圍內土地之不當得利，被上訴人自得請求上訴人返還上開使用之利益。如前述，被上訴人前揭遭上訴人無權占用之土地為三三．一一平方公尺，而系爭土地之申報現值每平方公尺為一千七百六十百元（原審卷第九頁），此有土地登記簿謄本在卷可稽，本院審酌上開土地之坐落、附近繁榮程度、及使用情形，認租金額之計算以申報地價總價額年息百分之八為相當（參考土地法第一百零五條、第九十七條規定），計算上訴人每年相當於租金之利得為四千六百六十二元（計算方式：一七六０元／平方公尺×三三．一一平方公尺×百分之八＝四千六百六十二元）。又上訴人對於占用被上訴人系爭土地之系爭房屋、系爭圍牆，各有所有權應有部分二分之一，係屬分別共用，故被上訴人每年得請求上訴人乙○○、林治男各二千三百三十一元之使用系爭土地占用部分之利益。
七、末查「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百八十四條第一項前段固定有明文，是以負損害賠償責任者，須以有故意或過失為其要件。本件系爭房屋、系爭圍牆於臺南縣歸仁地政事務所於八十七年五月間辦理土地重測之前，並未占用系爭土地，係因土地重測後地籍線整體性偏移，致系爭房屋及系爭圍牆始有一部分坐落於被上訴人所有系爭土地之上，此為兩造所不爭執，是以上訴人並未有任何導致系爭房屋、系爭圍牆占用被上訴人所有系爭土地之行為，難認上訴人有故意或過失，被上訴人以上訴人有侵權行為為由，請求上訴人給付損害金，自屬無據，併予敘明。
八、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除房屋（鐵皮屋、圍牆）及返還土地部分，洵無不合，原審予以准許，經核並無違誤，此部分上訴為無理由，惟上訴人占用被上訴人所有系爭土地部分，業經本院再行囑託內政部土地測量局辦理重測，所用方法較原判決由台南縣歸仁地政事務所測量結果更為精密，爰更正原判決主文第一項為如主文第五項所示，以符實際。另被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人自取得系爭房屋、圍牆所有權之翌日即八十八年十月十九日起，至交還前揭占用土地之日止之利益如主文第二項所示之部分，雖亦無不合，惟依土地法第一百零五條、第九十七條規定之租金，應依「申報地價」即每平方公尺一千七百六十元（原審卷第九頁）計算，原審依「公告現值」每平方公尺二萬三百元計算，顯有違誤，而系爭土地被占用面積為三三點一一平方公尺，依申報地價一千七百六十元計算，再依百分之八計算結果（詳如理由六），上訴人二人每年各應返還利益二分之一即二千三百三十一元，上訴意旨主張原判決逾上開部分不當，為有理由，應由本院將原判決第二項所命給付逾二千三百三十一元部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴，其餘原判決所命給付未逾二千三百三十一元部分，上訴為無理由。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
法院書記官 葉 秀 珍