臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第四○號 ｊ
上 訴 人 主偉工程有限公司法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○上 訴 人 佳榮營造有限公司法定代理人 丙 ○ ○
甲 ○ ○被上訴人 千斌鋼鐵股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月二日臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第二三六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按民國（下同）八十五年十月九日修正公布之強制執行法第一百二十條第一、二項規定：「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人」、「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」核其修正理由：
㈠執行法院受理第三人依前條第一項之異議後，應為如何之處理，現行法並無規
定，實務上則係將第三人之異議事由通知債權人，以便其知悉。爰增列第一項之規定，俾適用有所依據。
㈡債權人認為第三人聲明不實時，本條僅規定其得向管轄法院起訴，而未規定其
起訴及應向執行法院為起訴證明之期限，以及未於期限內為起訴證明之失權效果，致實務上常有債權人收受通知後既不對第三人起訴，亦不聲請撤銷執行命令，任令執行程序懸延，有損第三人權益，爰於原規定增列債權人起訴及為起訴證明期限之規定，並移列第二項。另增第三項之規定，以保護第三人之利益。據此，強制執行法第一百二十條第二項規定此「十日」期間為法定期間，逾期即生失權效果之不變期間甚明。
（二）緣被上訴人起訴之聲明，係確認主偉工程有限公司對於上訴人佳榮營造有限公司（下簡稱上訴人）有新台幣（下同）六十萬一千五百一十三元之債權存在，核其所主張之事實無非係對上訴人八十八年十月廿五日就其向原審法院執行處聲請發出之八十八年度執全字第三一八七號扣押命令「聲明異議」認為不實而起訴確認者。是被上訴人原審雖未明示係據強制執行法第一百二十條第二項提起訴訟，惟核其事實及法律之主張，應即係對第三人（即上訴人）聲明異議不實之訴，自應受強制執行法第一百二十條規定第二項「十日」不變（失權）期間之限制。
（三）查據被上訴人起訴狀所自認及原判決理由所載事實均為：「被告（即上訴人）佳榮公司．．．，固於八十八年十月廿五日聲明異議，惟原告（即被上訴人）於八十八年十一月一日收到鈞院（即原審法院）所附被告（上訴人）佳榮公司聲明異議狀後，於八十八年十一月五日即具狀表示意見．．．」（參照原判決第二頁第（二）段、第五頁理由第一段內容）。據此：
㈠上訴人早於八十八年十月廿五日即具狀聲明異議，且同時聲請撤銷該件執行名
義（見卷附上訴人聲明異議狀尾），被上訴人既於八十八年十一月一日即收到原審（執行）法院之通知，若認不實，應依強制執行法第一百二十條第二項規定於通知後十日內，即應於八十八年十一月十一日前向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。詎被上訴人卻遲至八十八年十二月六日始為起訴。似此，執行法院應於十日屆滿後即依法照准上訴人之聲請撤銷所發之扣押命令，則被上訴人因受失權效果亦不得起訴爭執，亦無受確認判決之利益可言，按此，被上訴人原審之訴既不合法定要件亦欠缺訴之利益，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款或第二項規定，應裁定或判決駁回。
㈡被上訴人雖主張伊於八十八年十一月五日即具狀表示意見，惟原審（執行）法
院於八十八年十一月廿三日發文檢附執行異議筆錄始命伊提出訴訟亦無法補正其逾期起訴之不合法。蓋被上訴人於八十八年十一月五日所提出者係「呈報意見」而已，並非「訴訟」，原審法院執行處八十八年十一月廿三日之通知者係「筆錄」本非法定程序，被上訴人既早於八十八年十一月一日即收受上訴人聲明異議之送達，卻捨「起訴」不為，而僅向執行處具狀呈報意見，自不得以此「非法定程序」將錯就錯地擅自展延法定「十日」之不變期間。
㈢縱如執行法院錯誤之認知而以十一月廿三日為起算日至遲亦應於十二月三日對
上訴人提起訴訟，惟被上訴人起訴日期既為十二月六日亦已逾法定「十日」之不變期間，其起訴程式仍不合法，灼然可知。
（四）原審認本案爭點，厥為主偉工程有限公司與訴外人偉超公司、祥誠砂石行、一新帆布公司於八十八年九月間之債權移轉和解協議是否得對抗被上訴人，並援引最高法院五十一年度台上字第一五六號判例：「強制執行法第五十一條第二項規定所謂『債權人』非僅指聲請執行查封之債權人而言，即參與分配之債權人，亦包括在內」，認定「於債務人為處分行為後始聲請參與分配者」，該處分行為對於參與分配之債權人亦不生效，顯係採「程序相對無效說，即不分債權人係於何時查封，其處分行為對於全體債權人均不得對抗」，對此論點容有疑義應非屬確論，蓋：
㈠依最高法院五十一年度台上字第一五六號判例意旨套用於本案事實，就偉超公
司、祥誠砂石行及一新帆布公司各別為查封時，被上訴人尚未執行查封，自非該三案件「聲請執行查封之債權人」，況被上訴人僅為「假扣押執行債權人」，當時既未有執行名義，應無法視為「參與分配之債權人」。是縱原審法律見解可採，就本案事實而言，被上訴人既非「參與分配之債權人」，自無援此判例之適用，至為灼然。
㈡前開判例之意思要在闡明「查封效力」所及之主觀範圍，並未說明執行債權人
之執行程序失其存續時，債務人之處分仍不得對抗「處分後」參與分配之債權人，自無從依該判例認為係採程序相對無效說，矧就該判例文義其稱「債權人」非僅指聲請執行查封之人而涵蓋及「參與分配之債權人」，自僅指「同一終局執行案件」而言。蓋非同一終局執行之案件，本無所謂「參與分配之債權人」，縱依法須就假扣押案件為「提存」，唯既僅去「提存」而不逕明文規定「參與分配」尚難謂假扣押債權人即為「參與分配債權人」，故此判例之適用應仍僅限同一終局執行案件而言。本件被上訴人之八十八年度執全字第三一八七號假扣押執行案件，既未聲請調卷，亦未經法院與先執行之三案併案，是既非「參與分配債權人」，亦非「同一終局執行案件」之執行債權人，自不得援引偉超公司、祥誠砂石行及一新帆布公司三個各別案件查封效力溯及地及於伊。而被上訴人自己之執行查封效力係始於八十八年十月十八日（上訴人收受該執行命令時），其時所指執行標的債權僅存五萬五千五百一十七元（上訴人自始即不否認），是被上訴人查封效力客觀範圍亦此數目而已。原審以前開判例擴張解釋被上訴人可「溯及地」取得債權人地位而主張其「扣押前之處分」對其亦不生效力，顯屬誤會。
㈢再退步言之，縱原審認被上訴人溯及取得執行債權人地位之說可採，既係基於
「援用先執行查封效力」始得立論，就本案事實而言，先執行之三件執行案件既均已撤回在案，被上訴人即無得援用，又如何謂該撤回之執行程序存在，充其量亦只得主張溯及於自己「聲請執行之時」，即在該時取得債權人地位，而先執行債權人與債務人早於八十八年九月二十日（即被上訴人未聲請假扣押執行前）即達成債權轉讓協議，易言之，被上訴人溯及取得執行債權人地位之時，執行標的在五萬五千五百一十七元範圍外之債權亦早已不存在，就此而論，原審之認定亦屬矛盾而悖於論理法則。
㈣上訴人等於處分執行標的債權之時，既不知將來亦有被上訴人會聲請假扣押，
甚至主偉公司迄今仍不知被上訴人之債權主張從何來，實則被上訴人現仍未提起本案訴訟，則主偉公司與當時存在之執行債權人全部自行合意為分配之處分，其實質意義等同與法院分配無異，蓋其時被上訴人尚未實施假扣押，果如原審所持解釋認被上訴人得在先執行之全部債權人已合意處分執行標的後，仍得「溯及地」取得該執行債權人地位，而得破壞既存之法律關係，無疑等同法院為分配完了後仍得由法院所不知之「假扣押」債權人嗣後「溯及地」推翻既定之分配結果，若此可為確論，豈不是指上訴人佳榮營造公司應確認是否主偉公司全部債權人均已強制執行，否則即受此無法預知之虞害，實非公允。
（五）綜上，被上訴人提起訴訟既逾強制執行法第一百二十條第二項之「十日」法定不變期間，上訴人復早已聲請撤銷該件執行命令，執行法院疏而未依上訴人之聲請撤銷，竟又於逾十日起訴期限後，又傳二造當事人到庭訊問後，並另再送達其所制作之「聲明異議筆錄」予被上訴人，且在該通知又為錯誤之起訴諭知（因逾期失效，已無訴訟實施權），程序即有重大瑕疵，被上訴人竟也乾脆將錯就錯，且刻意迴避強制執行法第一百二十條第二項之起訴期限規定，惟此程序要件之欠缺究無可補正，詎原審對此起訴期限之程序要件存否亦疏末依職權調查而裁定予以駁回，即逕就實體要件為審理，於法殊有未合；除此之外，復原審判決所持法律見解亦與其適用對象之事實不符，且被上訴人既於前聲明異議狀中即已保留五萬五千五百一十七元未加爭執，被上訴人起訴仍就此無爭執而欠缺訴訟必要之金額請求確認，原審竟為被上訴人「全部」勝訴之判決，則又顯然違法。
（六）查，本事件上訴人於八十八年十月十八日奉接台灣台南地方法院執行處八十八年度執全字第三一八七號債權人即被上訴人千斌鋼鐵股份有限公司與債務人即另一上訴人主偉工程有限公司，因給付工程款假扣押執行事件之扣押命令，已於同年十月廿五日具狀向台灣台南地方法院執行處聲明異議及同時聲請准予撤銷原扣押命令。嗣被上訴人於接獲聲明異議後於十一月五日向台灣台南地方法院執行處表示意見，惟依強制執行法第一百二十條之規定，第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人對第三人聲明異議認為不實時得於收受前項通知後「十日內」向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，同時第三項復規定債權人未於前項規定期間內為起訴證明，執行法院得依第三人之聲請撤銷所發之執行命令，茲因本事件被上訴人已於八十八年十一月五日具狀表示意見，卻未於法定期間十日內提起訴訟（被上訴人於八十八年十二月六日起訴），依法台灣台南地方法院執行處應依聲請人之聲請撤銷原扣押命令。詎台灣台南地方法院執行處未依法辦理，顯已有違程序。而被上訴人更利用僥倖一試之心理，對上訴人提起本訴，而原審法官無察覺此一程序瑕疵，遽認被上訴人溯及取得執行債權人地位（援用先前執行查封效力）。嗣上訴人對此應撤而未撤之執行程序，依強制執行法第十二條之規定向台灣台南地方法院執行聲明異議，而台灣台南地方法院執行處亦發現此一重大程序瑕疵，隨即更正原執行命令（更正為新台幣五萬五千五百一十七元）（見證物），顯見原審法官立論之疏漏顯然。
（七）因執行法院之疏失，對於應撤之執行命令，已屬程序違法，嗣執行法院又更正執行命令範圍為五萬五千五百一十七元（原執行命令六十萬一千五百一十三元）顯見扣押範圍僅只於此，足證原執行程序顯然有誤。被上訴人請求確認之金額為六十萬一千五百一十三元，而上訴人從未對扣押之五萬五千五百一十七元部分爭執，則被上訴人就此無爭執且逾此遭台灣台南地方法院撤銷之執行命令起訴已欠缺訴訟必要之金額確認，原審竟為被上訴人「全部勝訴」，違法顯然。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台南地地方法院執行處通知書影本二份、聲請異議狀影本乙份、公司抄錄影本乙份、戶籍謄本影本乙份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人佳榮公司於八十八年十月十八日收到台南地院假扣押執行命令時，既尚未由一新公司、偉超公司、祥誠砂石行收取債權，則依強制執行法第一百十五條之二第二項規定，上訴人佳榮公司即應將該債權之全額即新台幣（下同）一
三六七、０四二元支付扣押在先之執行法院，不得依同法第一百十九條規定聲明異議，詎上訴人佳榮公司不此之圖，竟仍依同法第一百十九條規定聲明異議，是上訴人佳榮公司之聲明異議已違法於先，準此，縱令被上訴人不提起本件訴訟，上訴人佳榮公司亦不得將被扣押之債權任令一新公司、偉超公司、祥誠砂石行於八十八年十一月十七日領取，否則，即有損害被上訴人之債權，依法上訴人佳榮公司仍應另負損賠責任，合先說明。
（二）上訴人佳榮公司依上說明，既不得聲明異議而竟仍於八十八年十月二十五日聲明異議，則執行法院於收到上訴人佳榮公司之聲明異議狀後，通知被上訴人具狀表示意見，被上訴人自有遵循之義務；惟執行法院於收到被上訴人表示意見狀後，通知上訴人佳榮公司於八十八年十一月二十三日到執行處製作筆錄時，上訴人佳榮公司卻謂扣押款項已由偉超公司、祥誠砂石行領走云云，執行法院因而據此又通知被上訴人，如認上訴人佳榮公司之聲明不實，請於收受後十日內向管轄法院起訴云云，被上訴人於八十八年十一月二十六日收受後，於八十八年十二月六日起訴，並未逾越十日之期間，上訴人謂已逾十日之期間，殊有誤會（註：此十日之期間，應為訓示期間之規定，因為其規定並不因期間之經過，而當然生失權之效果）。
（三）退步言之，縱令被上訴人未於十日之期間起訴，則依強制執行法第一百二十條第三項規定，只不過發生上訴人佳榮公司得聲請執行法院撤銷所發執行命令之法律效果耳，並不發生當然失權，不得提起本件訴訟之效果。茲上訴人佳榮公司於聲明異議後並未另行具狀聲請執行法院撤銷所發執行命令，則顯然該執行命令仍然存在，是以被上訴人提起本件訴訟，有何不可？（註：上訴人佳榮公司於聲明異議狀尾端雖有聲請撤銷原扣押命令之字眼，但那是針對執行法院超過五五、五一七元之扣押不當部分，所為之異議，並不是針對被上訴人未於十日內起訴所為撤銷執行命令之聲請，此從上訴人佳榮公司係八十八年十月二十五日聲明異議，而被上訴人係於八十八年十一月一日收到法院之表示意見通知，被上訴人要起訴，也要在八十八年十一月二日以後了，如被上訴人未於八十八年十一月十一日起訴，上訴人始有聲請執行法院撤銷所發執行命令之權利可言。況依上說明，上訴人佳榮公司根本不得聲明異議哉！）
（四）本件爭執之重點，厥為八十八年九月二十日主偉公司與一新公司、偉超公司、祥誠砂石行所為債權轉移和解協議書，是否得對抗被上訴人之問題，此問題，業經原審法院論述綦辭，並有最高法院五十一年度台上字第一五六號判決足稽，原審判決並無不當，茲就上訴人就此部分之爭執，被上訴人引用原審判決之意見，暫不贅述。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱八十八年度執字第九七五０號、八十八年度執全字第三六七、二三０一、三一八七、九九五０號執行案卷，及八十八年度執字第三一七八號假扣押執行事件案等卷。
理 由
一、債權人確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有損害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。最高法院二十七年上字第三一六號判例參照。查本件兩造爭執者為上訴人主偉工程有限公司（下稱主偉公司）將對上訴人佳榮公司之債權讓與訴外人一新帆布企業有限公司（下稱一新公司）、偉超機電有限公司（下稱偉超公司）及祥誠砂石行三名債權人作為清償，以消滅自己債務，惟被上訴人千斌鋼鐵股份有限公司（下稱千斌公司）認為訴外人偉超公司、祥誠砂石行於撤銷對上訴人佳榮公司之執行案件後，其查扣款並不得私自處分，依法應歸由被上訴人千斌公司查扣，而被上訴人千斌公司因上訴人佳榮公司對於訴外人偉超公司及祥誠砂石行之清償行為，致被上訴人千斌公司之債權有受損害之危險，且查此項危險得以對於請求確認上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司有六十萬元一千五一十三元之債權存在之判決而除去之，則被上訴人千斌公司提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司原本有一百三十六萬七千零四十二元之債權，經其他債權人即一新公司聲請查封十二萬五千四百二十七元、偉超公司查封三十八萬四千六百一十六元、祥誠砂石行查封八十萬一千四百八十二元後，本尚餘五萬五千五百一十七元可供查扣。嗣被上訴人以八十八年度執全字第三一八七號聲請假扣押，而上訴人佳榮公司於八十八年十月十八日收受被上訴人聲請台灣台南地方法院以八十八年度執全字第三一八七號查扣上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司之債權之扣押命令，於八十八年十月二十五日聲明異議，惟被上訴人於八十八年十一月一日收到台灣台南地方法院所附上訴人佳榮公司聲明異議狀後，於八十八年十一月五日即依該院之函知具狀表示意見，請求命上訴人佳榮公司將系爭一百三十六萬七千零四十二元全數交付予台灣台南地方法院依法辦理分配或提存。詎訴外人偉超公司、祥誠砂石行於撤回執行後，上訴人主偉公司竟於八十八年十一月十七日會同渠等至上訴人佳榮公司領取查扣款。然訴外人偉超公司、祥誠砂石行於撤回執行後其查扣款並不得私自處分，且依法應歸由被上訴人所查扣，故其行為依強制執行法第五十一條第二項規定，對於被上訴人而言不生效力；為此，求為確認上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司仍有六十萬一千五百一十三元之債權存在之判決等語。
三、上訴人等則以：上訴人佳榮公司固曾積欠上訴人主偉公司工程款一百三十六萬七千零四十二元，於被上訴人聲請保全執行前，分別經主偉公司之債權人偉超公司聲請扣押三十八萬一千九百四十二元、一新公司以收取命令收取十二萬四千五百五十五元、及祥誠砂石行扣押七十九萬五千七百六十四元。嗣上訴人主偉公司於八十八年九月間與上開債權人三人達成協議，由上訴人主偉公司將對上訴人佳榮公司之債權讓與該三家債權人作為清償，以消滅自己之債務，並通知上訴人佳榮公司，且經上訴人佳榮公司履行債務後，即撤回強制執行，主偉公司自始不知被上訴人扣押主偉公司對佳榮公司之債權。本件債權處分時上訴人佳榮公司既尚未獲被上訴人之扣押命令，當不受拘束，被上訴人主張清償行為無效實無理由；且被上訴人於八十八年十二月六日始提起訴訟已逾強制執行法第一百二十條第二項規定之「十日」不變期間，被上訴人之起訴為不合法，又假扣押債權人非同一終局執行之案件，非所謂參與分配之債權人，又被上訴人現仍未提起本案訴訟，則主偉公司與當時存在之執行債權人全部自行合意為分配之處分，其實質意義等同與法院之分配無異等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張：上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司原本有一百三十六萬七千零四十二元之債權，而上訴人主偉公司之債權人即訴外人一新公司聲請台灣台南地方法院以八十八年度執字第九九五０號民事執行事件，於八十八年六月十六日核發扣押命令，禁止主偉公司對於佳榮公司之工程款在十二萬四千五百五十五元範圍內為處分行為，並於八十八年六月二十二日送達佳榮公司；又訴外人偉超公司、祥誠砂石行復分別聲請對前開債權額予以假扣押，經台灣台南地方法院於八十八年二月八日以八十八年度執全字第三六七號、及八十八年八月四日以八十八年度執全字第二三０一號執行命令准於三十八萬四千六百一十六元及八十萬一千四百八十二元範圍內禁止債務人為處分行為（上開金額均包括執行債權額及執行費用），並分別於八十八年二月十日及八十八年八月六日送達佳榮公司。其則於八十八年十月六日聲請假扣押，經台灣台南地方法院於八十八年十月六日以八十八年度裁全字第四三九０號為假扣押裁定，於八十八年十月十四日提存後，經台灣台南地方法院於八十八年十月十五日以八十八年度執全字第三一八七號發扣押命令，准於六十萬一千五百十三元範圍內禁止債務人為處分行為，且於八十八年十月十八日送達佳榮公司，佳榮公司於八十八年十月二十五日就五萬五千五百十七元以外之部分聲明異議，執行法院命被上訴人陳述意見，被上訴人於八十八年十一月一日收到上述通知，即於同年十一月五日具狀表示意見之事實，為上訴人所不爭執，且經本院依職權調閱台灣台南地方法院八十八年度執字第九九五０號、八十八年度執全字第三六七號、八十八年度執全字第二三０一號、八十八年度執全字第三一八七號執行卷查明屬實，堪信為真實。被上訴人復主張：訴外人偉超公司、祥誠砂石行於撤回執行後，上訴人主偉公司竟於八十八年十一月十七日會同渠等至上訴人佳榮公司領取查扣款。然訴外人偉超公司、祥誠砂石行於撤回執行後其查扣款並不得私自處分，且依法應歸由被上訴人所查扣，故其行為依強制執行法第五十一條第二項規定，對於被上訴人而言不生效力等情，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件應審就者，厥為上訴人佳榮公司異議後，被上訴人未於十日內起訴，其起訴是否即不合法？執行法院是否即應撤銷該執行命令？又上訴人主偉公司於八十八年九月間與債權人三人即訴外人偉超公司、祥誠砂石行達成債權讓與之協議，是否對被上訴人發生效力？
（一）按第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第一百二十條定有明文。因此，債權人未於十日內為起訴之證明，執行法院非即應撤銷該執行命令，尚待第三人聲請，執行法院審酌是否合於撤銷之要件，始為撤銷執行命令。故上揭「十日」期間為法定期間，逾期僅生失權效果，債權人之起訴是否有確認之利益？仍應由受訴法院審理判斷，非謂逾期起訴，債權人即不得起訴，是債權人逾十日期間起訴，其訴仍難認為不合法，受訴法院即應以起訴不合程式裁定駁回之，故上訴人佳榮公司抗辯：伊於八十八年十月廿五日即具狀聲明異議，且同時聲請撤銷該件執行名義，被上訴人千斌公司既於八十八年十一月一日即收到原審（執行）法院之通知，其若認上訴人佳榮公司之異議不實，依強制執行法第一百二十條第二項規定，應於通知後十日內（即八十八年十一月十一日前）提起訴訟，惟被上訴人千斌公司遲至八十八年十二月六日始為起訴，被上訴人千斌公司應受同法第一百二十條第二項之失權效果，亦即其無受確認判決之利益，起訴不合法，應予駁回云云，顯有誤解，而難憑採。
（二）查上訴人佳榮公司係於八十八年十月二十五日向執行法院聲明異議，執行法院於同年月二十八日通知被上訴人千斌公司於送達五日內表示意見（八十八年十一月一日送達），被上訴人千斌公司於同年十一月五日具狀表示意見，執行法院復於同年十一月二十三日傳訊上訴人佳榮公司法定代理人甲○○查證，確認有關上訴人主偉公司與訴外人偉超公司等之債權移轉事實並作成執行筆錄，甲○○並未再度表明聲明異議之意，執行法院再於同年十一月二十三日發函檢送上訴人佳榮公司上揭筆錄一件，並載明：「被上訴人千斌公司如認第三人（即上訴人佳榮公司）之聲明如為不實，於收受該通知後十日內起訴．．．，如未於期間內提出起訴之證明，得本於該第三人之聲請，撤銷前發之執行命令中第三人聲明已扣得五萬五千五百十七元以外之部分」，前項函示於八十八年十一月二十六日送達，被上訴人千斌公司於八十八年十二月六日起訴，業據本院依職權調台灣台南地方法院八十八年度執全字第三一八七號執行卷核閱甚明，揆諸前揭說明，被上訴人於收到執行法院所通知第三人之聲明異議狀後，原應於十日內起訴，並向執行法院為起訴之證明，無待執行法院註明須於十日內起訴，然其未為之，遲至八十八年十二月六日即執行法院再行通知應於十日內為起訴之證明後使行提起本件確認之訴，第三人即本件上訴人佳榮公司本得聲請執行法院撤銷所發執行命令，惟上訴人佳榮公司亦未再聲請撤銷執行命令，而於八十九年一月十九日再行聲明異議，執行法院始發通知原發執行命令之扣押範圍更正為伍萬五千五百十七元，亦據本院調閱上開執行卷查核屬實，是上訴人佳榮公司於被上訴人逾期起訴時，根本未聲請撤銷執行命令，至於上訴人佳榮公司雖於八十八年十月二十五日聲明異議時，曾聲請撤銷扣押命令，然彼時上訴人佳榮公司並無何聲請撤銷執行命令之權，而被上訴人未受執行法院之通知，尚無從得知佳榮公司聲明異議，其並無逾期起訴之情形，則佳榮公司於事前聲請撤銷扣押命令並無根據，不生效力。
（三）上訴人佳榮公司辯稱其於八十九年九月二十日與上訴人主偉公司、主偉公司之債權人一新公司、偉超公司及祥誠砂石行達成協議，由上訴人主偉公司將對上訴人佳榮公司之債權讓與該三家債權人作為清償，並經三家執行債權人同意達成債權讓與後，通知上訴人佳榮公司等情，固據伊提出債權轉移和解協議書三份（參見原審卷第三六頁至第三八頁）為證，且經上訴人主偉公司訴訟代理人丁○○所是認（參見原審卷第十八頁），並為訴外人偉超公司負責人李邱秀蓉、一新公司負責人張瑞振於原審證述（參見原審卷第五二、五三頁）明確，固堪信為真實。
（四）次按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令金止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第一百十五條之命令，送達於第三人時發生效力，強制執行法第一百十五條第一項、第一百十八條第二項分別定有明文，是該執行命令自應分別於前開執行命令送達於上訴人佳榮公司之時發生效力。而訴外人一新公司、偉超公司、祥誠砂石行之命令分別於八十八年六月二十二日、八十八年二月十日及八十八年八月六日送達，被上訴人之扣押命令於八十八年十月十八日送達，堪認訴外人一新公司、偉超公司、祥誠砂石行之執行、扣押命令分別於八十八年六月二十二日、同年二月十日及0年0月0日生效，被上訴人則於000年0月00日生效。嗣訴外人一新公司、偉超公司及祥誠砂石行則分別於八十八年十一月二日、八十八年十一月十日及八十八年十一月十日聲請撤回強制執行，亦據本院依職權調閱台南地方法院八十八年度裁全字第四四八號、八十八年度裁全字第四三九０號、八十八年度裁全字第三一一九號保全程序卷宗、八十八年度執字第九九五０號執行卷宗查明，且為兩造所不爭執，則被上訴人聲請假扣押執行時，訴外人一新公司、偉超公司及祥誠砂石行均尚未聲請撤回執行。
（五）再按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第五十一條第二項、第一百十三條分別定有明文。而所謂債權人非僅指聲請執行查封之債權人而言，即參與分配之債權人，亦包括在內。最高法院五十一年度台上字第一五六號判例可供參照。而此所謂之債權人非僅指終局執行程序之執行債權人及已取得執行名義參與分配之債權人而已，尚包括假扣押程序聲請之債權人及參與分配之他假扣押債權人，此可參酌強制執行法第一百三十三條規定：「因執行假扣押收取之金錢，及依分配程序應分配於假扣押債權人之金額，應提存之。」足明。故上訴人抗辯：假扣押債權人非同一終局執行之案件，非所謂參與分配之債權人云云，洵非可採。
（六）復查上訴人主偉公司、佳榮公司與訴外人一新公司、偉超公司及祥誠砂石行係於八十八年九月二十日訂立債權轉移和解協議書，則被上訴人（即債權人）千斌公司係於債權轉移和解協議書成立之後、他執行債權人偉超公司等撤回強制執行之前聲請扣押上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司之債權。按扣押命令對債務人（即上訴人主偉公司）之效力，依強制執行法第一百十五條第一項之規定為債務人不得收取或為其他處分，本件係債務人（即上訴人）主偉公司與他執行債權人偉超公司等三名訂定債權轉移和解協議書，應認為為處分行為之一種；次按該條項規定，係就執行債務人對第三人之債權所發「禁止」執行債務人收取該債權或為其他處分並「禁止」第三人向執行債務人清償之「執行命令」（扣押、禁止命令），旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益，核其性質與查封係執行法院剝奪債務人對其特定財產之處分權相當，從而「禁止債務人為其他處分」之效力問題，當可參照強制執行法第五十一條、第一百十三條之規定；再按債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第五十一條第二項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效。最高法院七十二年度台上字第二六四二號判例參照。而依上開最高法院五十一年台上字第一五六號判例意旨，亦可認為我國強制執行法對於債務人所為違反查封效力之行為，係採相對無效主義：即處分行為於當事人間仍屬有效，僅不得以處分行為之效力對抗債權人而已（參強制執行法第一百三十六條、第五十一條）。
（七）上訴人抗辯訴外人偉超公司、祥誠砂石行及一新公司分別為查封時，被上訴人尚未執行查封，自非該三案件「聲請執行查封之債權人」，況被上訴人僅為「假扣押執行債權人」，當時既未有執行名義，應無法視為「參與分配之債權人」云云。亦即上訴人等對被上訴人千斌公司事否為前開說明所稱之「債權人」，容有爭議。如前所述，我國強制執行法對於債務人所為違反查封效力之行為，係採相對無效主義，而查封相對無效係債務人對查封之處分，不能對抗債權，但於處分當事人間仍屬有效，惟因不能對抗之債權人之範圍不同，有「個別相對無效」與「程序相對無效」之分，前者認為違反查封所為之處分行為，僅不能對抗執行債權人以及處分前參與分配之債權，至於處分後參與分配之債權人，則不包括在內；後者認為債務人於查封後所為之處分行為，不僅對於處分前之債權人不生效力，即對處分後之債權人，以查封開始之執行程序存續者為限，即對於參加其程序之一切債權人，不問其參加之先後，亦不得對抗，須查封經撤銷後始完全有效（參見學者張登科所著強制執行法第二六三、二六四頁）。然鑑於我國強制執行法係採債權人平等主義，為求執行程序之安定、迅速以及為避免分配程序之複雜化，及參酌前揭強制執行法第一百三十三條等規定，及在一般假扣押程序，因執行標的並不能撤封處分、變價分配，必待全部假扣押債權人撤回執行啟封後，始得為有效之處分而言，自以採「程序相對無效」，較能符合平等主義之精神。從而，本院認為被上訴人千斌公司雖於上訴人主偉公司與訴外人偉超公司等訂立債權轉移和解協議書（八十八年九月二十日）後始發動扣押程序（八十八年十月六日），惟因訴外人偉超公司、祥誠砂石行於被上訴人千斌公司之扣押命令對上訴人佳榮公司生效後（八十八年十月十八日）方具狀撤回扣押命令（八十八年十一月二日及同年月十日），為扣押程序中之債權人，依上開「程序相對無效」，上訴人主偉公司之處分行為不能對抗被上訴人千斌公司，上訴人所辯訴外人偉超公司、祥誠砂石行及一新公司分別查封時，被上訴人尚未執行查封，非該三案件「聲請執行查封之債權人」云云，自無可採。
（八）至於被上訴人尚未對上訴人主偉公司提起本案訴訟，或聲請支付命令取得確定之執行名義，上訴人主偉公司非不得聲請法院命其限期起訴，在此之前依強制執行法第一百三十三條之規定，被上訴人應受分配之金額仍應提存之。又台灣台南地方法院執行處於上訴人佳榮公司再次聲明異議後，固將扣押之金額更正為伍萬五千五百十七元，然執行處並無確定實體爭執之權利，該行為僅表示執行處僅扣該金額，非謂上訴人間之處分已生效力，併此敘明。
（九）綜右，債權人逾十日期間起訴，僅生失權效果，其訴仍難認為不合法；上訴人佳榮公司於被上訴人逾期起訴時，根本未聲請撤銷執行命令，執行法院即不能撤銷該扣押命令：本件被上訴人千斌公司雖係於上訴人主偉公司與訴外人偉超公司等訂立債權移轉協議書之後，始聲請扣押上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司之債權，惟被上訴人千斌公司得本於執行債權人之地位，主張上訴人等所為之前開債權移轉協議書為無效。從而，上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司原有之一百三十六萬七千零四十二元之債權，即不因其等所訂立之債權轉移協議書而受減損，則上訴人千斌公司請求確認上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司有六十萬一千五百一十三元債權存在，洵屬有據。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人主偉公司對上訴人佳榮公司有六十萬一千五百一十三元之債權存在為可採，上訴人等所辯被上訴人千斌公司起訴已逾十日不變期間，及上訴人佳榮公司對訴外人超偉公司等三名債權人之清償行為有效，被上訴人千斌公司對第三人（即上訴人）佳榮公司僅餘五萬五千五百十七元之請求權云云均為無可取。從而，被上訴人依強制執行法第一百二十條第二項之規定，提起訴訟，請求確認上訴人主偉公司對於上訴人佳榮公司有六十萬一千五百一十三元之債權存在為有理由，應予准許。原審判決因而為上訴人等敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十 日~B法院書記官 黃 文 生