臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第六一號
上 訴 人 甲○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一二六九號），提起上訴並為訴之追加與變更，本院（言詞辯論終結期日：九十年十二月二十五日）判決如左：
主 文上訴及追加與變更之訴均駁回。
第二審（含追加與變更）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人丙○○、丁○○、戊○○就坐落台南縣○○鎮○○○段一二七五之一地號，地目旱，等則一一，面積０．０二四七公頃、應有部分均為一六０００分之二九０八；同段一二七五之五地號，地目旱，等則一一，面積０．六五四四公頃，應有部分均為三六０００分之二七二三，於民國（下同）九十年十月八日所為分割繼承登記均應予塗銷；被上訴人應將上開一二七五之一地號，應有部分二四分之四，同段一二七五之五地號，應有部分二四分之四，均於三十八年四月十一日以買賣為原因，由上訴人移轉登記予謝讚之所有權移轉登記塗銷。
（三）被上訴人就坐落台南縣○○鎮○○○段一０八三之六、一０八三之七、一０八三之八地號（原為一０八三地號於八十一年判決分割）等三筆土地，地目均為建，等則均為七三，面積均為０．０二０九公頃，應有部分各二七分之四，謝讚與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○於七十一年七月二十一日所為贈與法律行為應予撤銷。被上訴人丙○○就一０八三之六地號撤銷部分，被上訴人丁○○就一０八三之七地號撤銷部分，被上訴人戊○○就一０八三之八地號撤銷部分，於七十一年九月十八日所為所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人應將該三筆土地於三十八年四月十一日以買賣為原因，由上訴人移轉登記予謝讚之所有權移轉登記塗銷。
（四）被上訴人乙○就坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○號，地目旱，等則一一，面積０．一一四九公頃；同段一一八二之一地號，地目水，面積０．００七八公頃；同段一一八二之二地號，地目道，面積０．００五八公頃，應有部分均為八分之一（上訴人⒓更正聲明狀誤繕為一八分之一），於九十年十月八日所為之分割繼承登記均應予以塗銷。被上訴人應將上開一一八二地號土地，應有部分一二分之一；一一八二之一地號土地，應有部分一二分之一；一一八二之二地號土地，應有部分一二分之一，於七十三年一月十二日收件、七十三年一月十二日以贈與為原因之應有部分所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人甲○○所有。
（五）被上訴人丙○○應將坐落台南縣○○鎮○○○段四六八之一地號，地目旱，等則一０，面積０．四五一五公頃，應有部分八分之一，登記序號八，七十三年一月十二日收件、七十三年一月十二日以贈與為原因之應有部分所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人甲○○所有。
（六）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人之父謝成武與原被上訴人謝讚之父謝成祖係兄弟，上訴人與原被上訴人謝讚係堂兄妹關係，因上訴人之父及手足陸續死亡或出嫁，上訴人之父即被繼承人謝成武此房由上訴人依當時日本法令相續為戶主並繼承家產，系爭謝厝寮段一二七五之一地號（應有部分二四分之四）、一二七五之五地號（應有部分二四分之四）、一０八三地號（應有部分二四分之四），及同段一
一八二、一一八二之一、一一八二之二地號（應有部分均為十二分之一○○○鎮○○○段四六八之一地號（應有部分八分之一）等土地（以下簡稱系爭土地），即係上訴人因續為戶主而取得乙節，為兩造所不爭執，堪認為真正。又「系爭土地原由上訴人之姐謝市耕作，嗣因謝市婚後遷出，及上訴人之父謝成武膝下無子，上訴人即成為謝成武此房繼承人，嗣於十八歲被上訴人為圖霸佔上訴人之財產，而將上訴人逼出結婚，上訴人從未持有系爭土地所有權或繳納地價稅，大概都是原被上訴人謝讚自己在處理」等情，業據原審調查審認為真實無疑。是家族土地繼承之登記等事宜亦全由謝讚單獨處理，故謝讚隨時得未經上訴人之同意，於上訴人不知情之下即得持伊持有上訴人之土地所有權狀等為移轉登記之行為。是上訴人於三十八年間並無將系爭一二七五之一地號應有部分二四分之四；同段一二七五之五地號應有部分二四分之四；同段一０八三之六、一０八三之七、一０八三之八（原為一０八三地號，八十一年判決分割）等三筆土地應有部分二七分之四，出賣予被上訴人，亦未曾於移轉文件上用印，更未委託代書辦理。上訴人主張者乃消極事實，亦即無買賣關係之存在，而被上訴人所主張之事實乃積極之事實（即有買賣關係存在，且上訴人同意辦理移轉登記），應就其主張負舉證責任才是。何況，本件上訴人既主張並未將土地出賣予被上訴人，如何舉證證明未出賣之事實。且上訴人為證明確非上訴人同意辦理移轉登記，且未出賣系爭土地，依法可請求命被上訴人提出買賣土地相關證明文件，並請求被上訴人提出辦理移轉登記之代書，以便進一步舉證證明並無出賣土地之事實及偽造文書之事實，惟原審未予調查，徒以上訴人未能舉證證明有偽造文書之事實而為上訴人敗訴之判決，其舉證責任之分配及事實之審認顯然與法相違。
（二）上訴人既已證明上訴人於七十二年間聲請印鑑證明係為登記辦理一三八四、一三八四之一地號等土地移轉過戶之用，而非供為系爭一一八二、一一八二之一、一一八二之二及四六八之一地號土地過戶之用。為證明此事實，上訴人亦提出：
㈠上訴人、被上訴人及訴外人謝黨（已死亡）共同前往申請之印鑑證明，並非
為系爭一一八二、一一八二之一、一一八二之二、一二六七之一及四六八之一等地號土地過戶之用，而實為辦理一三八四及一三八四之一地號等土地重劃之用，此由：
⑴辦理一三八四、一三八四之一地號土地移轉過戶之印鑑證明與系爭四筆土地
辦理移轉登記所用印鑑證明均為七十二年七月十八日申請，印鑑證明書證號各為南縣佳印字第三七七七之一、三七七七之二號，顯見為同一天，申請二份印鑑證明且申請印鑑證明之用途為一三八四、一三八四之一地號土地重劃用。
⑵謝黨在台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）七十五年度偵字第八三
七六號背信案件，於七十五年十二月十二日偵查中證稱：「（問：你和謝讚一起去的，怎麼會不清楚？）當時有一甲（厘？）多的土地，因為要土地重劃，所以要歸給一人，所以向甲○○拿印章，地號是一三八四和一三八四之一。」、「（問：當時是要連一一八二（地）號一起過戶？）不是，當時只是要過戶一三八四和之一，與一一八二號無關。」、「．．．當天我們去是要過戶一三八四，林謝論才和我們去領印鑑證明的，謝讚都亂講話」等語，足證上訴人之申請印鑑證明，並非要將系爭土地贈與被上訴人，而係為辦理一三八四及一三八四之一地號土地重劃之用才去申請，則被上訴人等未經上訴人同意擅將印鑑證明挪用辦理過戶予謝讚及丙○○名下，渠等偽造文書之行為，殆無可疑。
㈡謝讚在前開背信案件於七十五年十一月二十九日訊問時自承：「（問：你為
什麼過戶給你自己？）代書郭弼辦的，是我母親謝陳奢分配的。」云云。亦足證被上訴人就系爭土地之所有權過戶乙節，並未辯稱是上訴人贈與被上訴人，而係主張該數筆土地為其母謝陳奢所分配，是其顯係擅自辦理，而非由上訴人贈與之意思同意贈與始為辦理，而係其母謝陳奢分配未得上訴人同意即以贈與為原因辦理移轉登記。益徵上訴人並未將系爭土地贈與被上訴人。㈢證人郭英哲於上訴人自訴謝讚偽造文書刑事案件〔台灣台南地方法院（下稱
台南地院）八十二年度自字第四八一號〕中證稱：「兩造當事人皆到其父親郭弼（已死亡）之代書事務所，攜帶土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等文件前來辦理，‧‧‧然後我父親拿給雙方過目，並告知內容後蓋印‧‧‧」等語（台南地院上開刑案卷第二二九頁－二三一頁），惟證人郭弼卻於前揭背信案件訊問時證稱「甲○○自己去領印鑑證明，連印章交給被告和謝黨帶來其事務所‧‧‧，」云云，亦表示「上訴人未親自到場」，證人就當時有幾人至郭弼之事務所即有未合，（按郭英哲稱謝讚及上訴人，郭弼則稱被上訴人、上訴人及謝黨），且如郭弼所言，被上訴人係後來再持印章去補蓋印，顯與郭英哲所稱「我父親拿給雙方過目，並告知內容後蓋印」，究有未同，且若當時過戶之內容，真係由上訴人贈與被上訴人，何以有二筆土地係直接由上訴人名義移轉過戶予丙○○，亦令人質疑！是以證人於前揭刑事案件中所證上訴人同意移轉過戶云云，顯係為脫免自己責任所為不實之語。又依上訴人於前開背信刑事案件中所稱：「‧‧‧當時是棟仔和謝讚帶我到戶政事務所領印鑑證明，以後又帶我到郭弼的事務所‧‧‧」等語（參見前開背信偵查卷第三十頁），核其辦理一三八四、一三八四之一地號土地移轉過戶之時間，及前揭證人謝黨、蔡火爐之證詞，上訴人於前開刑事案件所稱到「郭弼事務所」，應指蔡火爐之代書事務所，而非郭弼事務所，刑事案件筆錄顯有誤記之處；再徵諸上訴人所稱：「印章是謝讚和謝黨來向我拿的，說要過戶缺口那邊的地（即一三八四之一地號土地），沒說要過戶那些地」、「當時是因為謝讚帶我到戶政事務所領印鑑證明，以後又帶我到郭弼的事務所，說要過戶『缺口』（即一三八四之一地號）的地，沒說要過戶土地。」等語，亦足證明上訴人只去過代書處一次，無郭弼、郭英哲所言二次，且依前後供述，亦可明確知上訴人因只去過代書處一次，誤將「蔡火爐」當成郭弼，而為錯誤之陳述。是亦足證上訴人提供印鑑證明乃為辦理一三八四之一地號土地過戶重劃之用，而非將土地贈與被上訴人之用，且為辦理一三八四之一地號土地當時，上訴人確已將印章交予被上訴人保管，而據證人謝黨之供述，當時確只為辦理一三八四、一三八四之一土地重劃過戶之事宜，甲○○並無將其他土地過戶贈與被上訴人之事實，是本件被上訴人確於取得保管上訴人印鑑證明、印鑑之便，盜用印鑑證明、印章而為過戶之登記，有滅絕香煙、霸佔土地、偽造文書之事實，已無可疑。刑事判決之認定無非係依有利害關係之證人郭弼、郭英哲之證詞，據為謝讚無罪之判決，實無拘束民事判決認定之理，原審認定謝讚無偽造文書之情事，顯與事實未合，而有違誤。
（三）上訴人確未曾同意將所有系爭如附表編號１、２、３、４、５所示不動產出賣予謝讚，亦未曾同意將所有如附表編號６、７、８、９所示不動產贈與謝讚、丙○○等人，是兩造間從未有買賣、贈與之合意；上訴人更未曾同意於系爭不動產移轉過戶公契上用印，此由上訴人自訴謝讚偽造文書一案中（鈞院八十三年度上訴字第六八一號偽造文書案件）於法院問及謝讚為何上訴人要將土地過戶予謝讚、丙○○時，稱係因為他們沒有兒子，由我們祭拜他們祖父，且法官問及上訴人同意移轉登記，有無別人知道？竟自承：「沒有人知道」，是足證上訴人根本未至代書事務所辦理移轉登記手續，亦無於過戶文件上用印之事實，益徵代書郭弼、其子郭英哲父子後到庭證稱係上訴人親自到代書事務所辦理過戶手續之證詞係與被上訴人等串證所為，根本不足採信。更何況，參以謝讚於被謝海泉告訴涉嫌背信案件偵查中曾出具證人郭弼手書《證明書》乙件（參見前開背信刑案卷第二十三頁），其內言載稱：「茲證明代辦贈與登記事件，確係贈與人甲○○與受贈人謝讚、丙○○於民國七十二年十二月七日同來敝處委託本人申辦，當時並無言起分贈與任何人，乃依據雙方約定贈與所有權移轉契約辦理如附件影本確實無訛，特此證明」，惟嗣後到庭竟稱「（印鑑證明）甲○○去領的，然後連印章交給謝讚和棟（黨）仔拿來給我。」、「謝讚和棟仔拿他印章來，‧‧‧他們又回去帶甲○○來」（參見前揭背信案卷第二十九－三十頁），顯然又與證明書所載內容不同。而關鍵證人謝党復於前開案件中證稱「‧‧‧因為要土地重劃所以要歸給一人，所以向甲○○拿印章，地號是一三八四及一三八四之一」、「‧‧‧當時只是要過戶一三八四和之一與一一八二號無關。」、「當時一三八四的土地‧‧‧所以我和謝讚去找甲○○，要他拿出印章將一厘多的土地登記給我，我勸甲○○，然後謝讚拿三千元給他，我拿一千五百元給他。」、「‧‧‧我是聽謝讚說：當天我們去是要過戶一三八四甲○○才和我們去領印鑑證明的，謝讚都亂講話，當天他怎麼有三千元。」（參見前開刑案卷第三十五－三十六頁），顯見謝讚係趁過戶一三八四及一三八四之一地號土地之機會，盜用上訴人之印鑑及盜用上訴人為辦理過戶一三八四及一三八四之一土地所申請之印鑑證明，而辦理贈與之移轉過戶手續，證人郭弼及郭英哲所為迴護被上訴人之證詞不但不符，且前後矛盾，顯不足採為有利於被上訴人之認定，是系爭土地所有權移轉登記，顯無上訴人之同意，根本無贈與關係存在，被上訴人係因偽造文書而為移轉之登記，自負有塗銷登記回復為上訴人所有之義務。
（四）系爭謝厝寮段一０八三地號（分割登記前）係由上訴人持有，於三十八年四月十一日收件，三十八年四月十一日以買賣為原因登記為謝讚所有，此觀編號共有人名冊一二六頁所載〔登記號數〕二九四七、〔土地標示〕地號一０八三，〔權利先後〕「壹附記貳號」，〔共有人〕「林碖」，〔所有權比率〕二四分之四，變更登記第貳欄，對照編號一五九頁壹附記貳號欄所載「林碖」變更姓名為「謝碖」貳欄「權利持分移轉」、編號一六０頁移付者為「林碖」即明。持分人名冊第一五八頁所載〔登記號數〕三五０六、〔土地標示〕地號一二七五－一，〔權利先後〕壹－共有人姓名「林碖」，持分「二四分之四」，變更登記第叁欄，對照謄本第三０二、三０四頁，第叁欄持分移轉，收件日期三十八年四月十一日，登記日期三十八年四月十一日原因貳肆分之四買賣移付者「林碖」即可明一二七五－一，持分二四分之四，亦為上訴人持有而於三十八年四月十一日被以買賣為原因，移轉變更登記為謝讚所有。又系爭地段一二七五－五地號土地，係由上訴人持有於三十八年四月十一日收件，三十八年四月十一日以買賣為原因登記為讚所有，此觀共有人名冊一五九頁所載，〔登記號數〕三五０六，〔土地標示〕地號一二七五－五，〔權利先後〕壹－林碖，持分貳肆分之肆，變更登記第三欄，對照謄本第三０八、三一０頁權利先後欄叁所載持分移轉收件日期三十八年四月十一日，登記日期三十八年四月十一日原因貳肆分之肆買賣、移付者「林碖」即明。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：刑案筆錄影本三件、證明書影本一件、土地登記簿謄本十四件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張「謝讚（已故）以偽造文書方式取得上訴人所有系爭土地之應有部分所有權‧‧‧」等情，前經訴外人謝海泉於七十五年間就其中坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○號土地部分，向台南地檢署告訴謝讚涉有偽造文書及背信之罪嫌，惟經偵查結果，認謝讚並無告訴人所指犯行，有台南地檢署七十五年度偵字第八三七六號不起訴處分書可稽。嗣上訴人甲○○又以本件所主張之事實，於八十二年間向台南地院自訴謝讚偽造文書，經審理結果，判決謝讚㈠被訴有關台南縣○○鎮○○○段一二七五之一、一二七五之
五、一０八三地號土地偽造文書部分免訴，另㈡被訴有關同段一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號○○○鎮○○○段四六八之一地號土地偽造文書部分無罪。嗣經上訴人提起上訴，亦經判決駁回上訴確定在案，亦有台南地院八十二年度自字第四八一號、鈞院八十三年度上訴字第六八一號、八十四年度上更㈠字第三五號、八十四年度上更㈡字第四二一號及最高法院八十三年度台上字第六九六三號、八十四年度台上字第五六八四號、八十五年度台上字第五六三四號判決附卷可稽，足見上訴人空言指訴謝讚以偽造文書手段取得系爭土地云云，顯屬無稽，殊不足採。是其聲明請求「被上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○○段一二七五之一、一二七五之五、一一八二、一一八二之一、一一八二之二及磚子井段四六八之一地號等土地，分別於三十八年四月十一日、七十三年一月十二日以買賣為原因，由上訴人移轉登記予謝讚之所有權登記塗銷，回復為上訴人名義。」，即無理由。
（二）又依台南縣麻豆地政事務所（下稱麻豆地政事務所）九十年九月二十日（九十）所登記字第七０二九、七０三０號函送系爭謝厝寮段一二七五之一、一二七五之五、一０八三地號土地登記簿謄本，其中㈠編號三０二頁內載謝讚持分移轉，收件三十八年四月十一日，曾麻字一七七號，持分二四分之四、買賣；編號一五八頁內載謝讚所有權持分為二四分之九；六十五年十一月十六日補記登簿之同地號土地登記簿第二頁登記次序叁謝讚所有取得持分二四分之九，但義務人則為空白；且編號一五八頁內共有人並無上訴人列名在內。㈡編號一六０頁，同地段一０八三地號，收件三十八年四月十一日曾麻字謝讚所有權持分為二四分之九，林碖持分二四分之四、陳謝坐持分二四分之二均刪除。六十五年十一月十六日補記載簿之同地號土地登記簿登記次序２一七五號，買賣十二分之三，移付者為林碖、陳謝坐；編號一二六頁則載明謝讚部分之買賣後持分為二四分之九，但移轉義務人則為空白。稽諸編號一二六頁系爭謝厝寮段一０八三地號共有人姓名第五行列有謝碖、第七行列有林碖名義，但該二人是否為上訴人尚有疑義，亦不足以證明為向上訴人甲○○所買受，更不足以證明各該土地係謝讚以偽造文書方式所取得。
（三）上訴人復主張「被上訴人利用辦○○○鎮○○○段一三八四之一地號土地移轉過戶之際，盜用上訴人之印鑑證明、印章而為過戶登記，有滅絕香煙、霸佔土地、偽造文書之事實」云云，尤屬無稽，蓋：
㈠前揭謝厝寮段一三八四之一地號土地，上訴人應有部分權利十六分之二移轉
登記予訴外人周玉珍，係渠等二人於七十二年十二月二日委託代書蔡火爐辦理，有土地買賣所有權移轉契約書、土地登記委託書、土地登記聲請書附卷可稽，並經證人蔡火爐於原審證述綦詳。至系爭謝厝寮段一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號及磚子井段四六八之一地號等四筆土地，則係兩造於七十二年十二月七日共同委託代書郭英哲辦理，亦有土地贈與所有權移轉契約書、土地登記委託書及土地登記聲請書可稽，足見謝厝寮段一三八四之一地號土地之移轉登記，與謝厝寮段一一八二地號等四筆土地之移轉登記，二者不僅辦理時間不同，且受託承辦之代書亦不相同，上訴人刻意將二者混為一談，委不足採。
㈡代書郭英哲於台南地院八十二年度自字第四八一號偽造文書案件審理時證稱
：「兩造當事人被告及自訴人本人皆到我父親郭弼之代書事務所，攜帶土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等文件前來辦理。我記得父親與他們談好後，囑咐我將這幾筆土地聲請文件做好，然後我父親拿給雙方過目，並告知內容後蓋印，自訴人並無異議，我經過他同意後蓋章」等語。另證人郭弼於台南地檢署七十五年度偵字第八三七六號背信案件偵查中亦證稱：「那是依照甲○○委託辦的，他來到我事務所說要過戶給謝讚，當時不只一筆，謝厝寮段好像四筆‧‧‧」、「（印鑑證明）甲○○去領的，然後連印章交給謝讚和謝黨拿來給我」、「謝讚和謝黨拿他印章來，我說必須原所有權人來我才願意辦，他們又回去帶甲○○來，我一筆一筆念給他聽，然後辦的，不會不清楚」、「他們帶甲○○來，甲○○要去領甘蔗，把印章又帶回去，帶走以前我說辦那些地過戶，有意見嗎？他說好，我叫他印章趕快再拿回來，後來他本人再把印章拿回來」等語，在在足見前揭土地所有權移轉登記，係由上訴人自己申領印鑑證明，自持印章交給代書蓋於過戶資料，被上訴人並無偽造文書情事可言，乃上訴人至今猶空言主張，殊不足採。
㈢上訴人就郭英哲與郭弼之前揭證詞雖辯稱：「證人就當時有幾人至郭弼之事
務所即有未合（郭英哲稱被上訴人及上訴人，郭弼則稱被上訴人、上訴人及謝黨），且如郭弼所言，被告係後來再持印章去補蓋印，顯與郭英哲稱『我父親拿給雙方過目，並告知內容後蓋印』究有不同」云云。惟郭英哲稱「兩造當事人被告及自訴人皆到父親之代書事務所」，旨在強調兩造當事人確實均在埸，並非指謝黨未去過郭弼之事務所，至於詳細過程，則如郭弼前揭證述，二者並無矛盾。再者，郭英哲稱「我父親拿給雙方過目，並告知內容後蓋印」，意指上訴人就那幾筆土地要辦移轉登記，已確實瞭解後才同意蓋印，此與郭弼所稱「我一筆一筆念給他（甲○○）聽，然後辦的，不會不清楚」，「甲○○說要去領甘蔗，把印章又帶回去，帶走以前我說辦那些地過戶，有意見嗎？他說好，我叫他印章趕快再拿回來，後來他本人再把印章拿回來」，亦表示上訴人確實同意辦理系爭土地所有權之移轉登記，足見渠等二人之證述並無不符，殊不能僅以郭英哲之證詞未若郭弼證述之詳細，即謂二者有何矛盾，乃上訴人竟斷章取義，純就文字表面強行爭辯，委無足採。
㈣訴外人謝海泉於前揭七十五年度偵字第八三七六號背信案中指稱「七十二年
十一月間甲○○託謝讚將其所有謝厝寮段一一八二地號土地之持分贈與謝讚、謝海泉各一半，詎謝讚竟違背委任，將甲○○之持分全部移轉登記為謝讚所有」。上訴人甲○○於該案中亦附和其詞稱當時向代書說要過戶一半給謝海泉（參見前揭背信案卷第十三頁），惟嗣又稱「二、三年前（謝讚）又向我拿印章，是登記另外一筆土地（缺口那塊）為同一人，他並沒有說要把一一八二這塊地登記給自己」（參見前揭背信案卷第十三頁）、「印章是謝讚和謝黨來向我拿的，說要過戶缺口那邊的地（即謝厝寮段一三八四之一號土地），沒有說要過戶那些地‧‧‧」（參見前揭背信案卷第三十頁），果係如此，則七十二年底既未談及過戶一一八二地號土地之事，又何來向代書稱要過戶一半給謝讚，一半給謝海泉之情？其辯詞自相矛盾，不言可喻。況上訴人確有同意辦理系爭土地所有權移轉登記，且並未說要過戶一部分給謝海泉，此業經承辦代書郭弼於前揭背信案中證述明確（參見前揭背信案卷第三十頁），益見上訴人主張「七十二年間聲請印鑑證明係為辦理一三八四、一三八四之一等地號土地移轉過戶之用，非供系爭土地過戶之用」云云，委不足採。
㈤上訴人另主張「刑事案件所言到『郭弼事務所』應指蔡火爐之代書事務所，
上訴人因只去過代書處一次，誤將『蔡火爐』當成郭弼，而為錯誤之供述，刑事案件筆錄顯有誤記之處」云云；惟查，上訴人於前揭背信案件中，先則否認去過郭弼之事務所，嗣經郭弼當庭指責上訴人「你來我那裡兩次，一次來拿印章說要領甘蔗」，上訴人始承認去過郭弼事務所，但仍辯稱當時是因為謝讚和謝黨帶我到戶政事務所領印鑑證明，以後又帶我到郭弼的事務所，說要過戶缺口（即一三八四之一地號）的地，沒說要過戶房地」（參見前揭背信案卷第三十頁）。惟謝厝寮段一三八四之一地號土地移轉登記，係由代書蔡火爐承辦，且辦理時間早於系爭一一八二地號等四筆土地之移轉登記，已如前述，上訴人刻意將此二者混淆，張冠李戴，顯不足採。
㈥至於訴外人謝黨於前揭背信案件中，雖證稱七十二年底辦理過戶沒講要辦一
一八二地號土地等語，惟此不僅與承辦代書郭弼、郭英哲之證詞不符，且謝黨並未清楚說明一三八四之一地號土地之移轉登記，究係由那位代書承辦，亦有將二者混淆之嫌，從而，謝黨前揭證詞亦不足採信，尚難憑以認定被上訴人有何偽造文書行為。
（四）系爭土地所有權之移轉登記，均經上訴人同意後始辦理，被上訴人並無其所指偽造文書情事，雖上訴人一再主張被上訴人有偽造文書行為，然至今未提出任何證據證明，已難採信。況上訴人於台南地院八十二年度自字第四八一號偽造文書案中，供承渠於土地辦妥移轉登記後不久即已知情，故被上訴人果有其所指偽造文書之情形，上訴人豈有不及時追索，反延宕十餘年，甚至近四十年後始提起訴訟之理，在在足見上訴人所指殊非事實，其據此請求塗銷所有權移轉登記顯無理由。
（五）被上訴人丙○○、丁○○、戊○○雖分別於七十一年七月二十一日自謝讚受贈與系爭謝厝寮段一０八三地號土地各八分之一，但不足證明係謝讚非法取得，上訴人尤不能據此請求塗銷所有權移轉登記。何況，上訴人請求塗銷登記，均已罹消滅時效，上訴人若以所有權關係請求塗銷，則因早已無上訴人名義登記之所有權，按未登記不動產所有權請求權仍有消滅時效之適用，被上訴人主張時效抗辯，其登記日期有三十八年者，亦有六十五年者，均已逾十五年時效期間，上訴人顯無理由再請求塗銷登記。
（六）上訴人更正聲明狀載：「被上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○○段一０八三之六、一０八三之七、一０八三之八地號（原為一０八三地號於八十一年判決分割）等三筆土地，地目建，等則七三，面積均為０．０二０九公頃，應有部分各二七分之四，所為所有權移轉登記行為應予撤銷。被上訴人丙○○就一０八三之六地號撤銷部分，被上訴人丁○○就一０八三之七地號撤銷部分，被上訴人戊○○就一０八三之八地號撤銷部分，均應塗銷所有權移轉登記回復為謝讚所有。被上訴人應將該三筆土地於三十八年四月十一日以買賣為原因，由上訴人移轉登記予謝讚之所有權移轉登記塗銷。」，惟查民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，有最高法院八十五年台上字第一九四一號判例可稽，足證上訴人主張上開撤銷訴權已罹除斥期間而消滅，至其主張撤銷後回復為謝讚所有，並主張該三筆土地於三十八年四月十一日以買賣為原因移轉予謝讚之所有權登記塗銷，均失所附麗。
三、證據：除爰用第一審所提之證據外，補提：死亡證明書影本及繼承系統表各一件、戶籍謄本三件為證。
丙、本院依職權調閱台南地院八十二年度自字第四八一號〔含本院八十三年度上訴字第六八一號、八十四年度上更㈠字第三五號、八十四年度上更㈡字第四二一號及最高法院八十三年度台上字第六九六三號、八十四年度台上字第五六八四號、八十五年度台上字第五六三四號〕偽造文書刑案全卷及台南地檢署七十五年度偵字第八三七六號背信偵查全卷。
理 由
一、本件原被上訴人謝讚於本院審理中之九十年四月二十七日死亡，其繼承人為丙○○、丁○○、謝松茂、乙○，有被上訴人提出之死亡證明書（影本）、繼承系統表及戶籍謄本可稽（參見本院卷第一０六－一一四頁），復有台南縣麻豆鎮戶政事務所九十年五月七日九十南縣麻戶字第六五三號函送之謝讚戶籍謄本足憑（參見本院卷第一０一－一０二頁），並經丙○○、丁○○、謝松茂、乙○具狀聲明承受該部分之訴訟（參見本院卷第一０三－一０五頁），核無不合，應予准許；又上訴人於本院最後言詞辯論期日雖以更正之方式聲明其請求【參見上訴人九十年十二月二十五日〔更正聲明狀〕】，惟關於請求㈠被上訴人丙○○、丁○○、戊○○就坐落系爭謝厝寮段一二七五之一地號，地目旱，等則一一，面積０．０二四七公頃，應有部分均為一六０００分之二九０八；同段一二七五之五地號，地目旱，等則一一，面積０．六五四四公頃，應有部分均為三六０００分之二七二三，於九十年十月八日所為分割繼承登記均應予塗銷；㈡被上訴人乙○就坐落系爭謝厝寮段一一八二地號，地目旱，等則一一，面積０．一一四九公頃；同段一一八二之一地號，地目水，面積０．００七八公頃；同段一一八二之二地號，地目道，面積０．００五八公頃，應有部分均為八分之一，於九十年十月八日所為之分割繼承登記均應予以塗銷；及㈢被上訴人就坐落系爭謝厝寮段一０八三之
六、一０八三之七、一０八三之八地號（原為一０八三地號於八十一年判決分割）等三筆土地，地目均為建，等則均為七三，面積均為０．０二０九公頃，應有部分各二七分之四，謝讚與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○於七十一年七月二十一日所為贈與法律行為應予撤銷部分，實質上已為訴之追加〔㈠、㈡部分〕及變更〔㈢部分〕，惟上訴人關於上開㈠、㈡部分之聲明，係因被上訴人之被繼承人謝讚死亡後，已由被上訴人就上開各該土地辦理分割繼承登記而衍生之請求，與其原所請求之基礎事實同一；又上訴人請求撤銷謝讚與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○就系爭謝厝寮段一０八三之六、一０八三之七、一０八三之八地號等三筆土地於七十一年七月二十一日所為贈與法律行為（即上開㈢部分），與其原聲明請求撤銷者係謝讚就上開三筆土地所為所有權移轉登記行為之基礎事實仍屬同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，依同法第四百四十六條第一項但書規定，並無不合；因之，被上訴人乙○已非單純為其被繼承人謝讚之承受訴訟人，尚兼具有追加被上訴人之地位；均合先敍明。
二、上訴人起訴主張：上訴人之父謝成武與被上訴人之被繼承人謝讚之父謝成祖係兄弟，即上訴人與謝讚係堂兄妹關係，因上訴人之父及手足陸續死亡或出嫁，乃由上訴人依當時日本法令相續為戶主並繼承系爭如附表所示土地，詎謝讚為圖霸佔上訴人之財產，明知上訴人並無出賣系爭土地予伊之事實，竟偽造文書，於三十八年四月十一日，私自將上訴人所有系爭一二七五之一、一二七五之五、一０八三地號土地（應有部分均為二四分之四）以【買賣】為原因，辦理移轉登記為謝讚名下，並將偽造文書所得及上訴人原有應有部分，以【贈與】為原因，於七十一（上訴人起訴狀誤載為七十六）年間移轉登記於其子即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○名下，嗣又因分割各自取得一０八三之六（被上訴人丙○○取得）、一０八三之七（被上訴人丁○○取得）、一０八三之八號（被上訴人戊○○取得）土地。及至七十二年十一、十二月間，謝讚又基於霸佔土地之意圖，將上訴人所有系爭謝厝寮段一三八四之一地號土地應有部分全部私自賣予訴外人謝黨，後謝黨轉賣予周玉珍，俟買主周玉珍找上門，上訴人鑑於買主為鄰居，且謝讚復為自己同宗兄長，不願予以追究，而同意將前開一三八四之一地號之土地移轉登記予周玉珍。詎謝讚復藉取得上訴人印鑑章及印鑑證明之機會，盜用上訴人之印章，將上訴人所有系爭謝厝寮段一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號土地應有部分，以【贈與】為原因，登記為謝讚所有；○○○鎮○○○段四六八之一地號土地，以【贈與】為原因，登記為被上訴人丙○○所有。惟上訴人與被上訴人間就系爭如附表所示土地並無【買賣】及【贈與】之關係存在，被上訴人係因偽造文書而為移轉登記，自負有塗銷登記回復為上訴人所有之義務。為此，依民法第七百六十七條所有權妨害除去請求權及同法第二百四十四條撤銷訴權之規定，求為命㈠被上訴人丙○○、丁○○、戊○○就附表編號１所示土地應有部分均為一六０００分之二九０八；編號２所示土地應有部分均為三六０００分之二七二三，於九十年十月八日所為分割繼承登記均應予塗銷；被上訴人應將上開土地應有部分各二四分之四，於三十八年四月十一日以【買賣】為原因，由上訴人移轉予謝讚之所有權移轉登記塗銷；㈡被上訴人就如附表編號３、４、５所示土地應有部分各二七分之四，謝讚與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○於七十一年七月二十一日所為贈與法律行為應予撤銷。被上訴人丙○○就如附表編號３、被上訴人丁○○就如附表編號４、被上訴人戊○○就如附表編號５所示土地撤銷部分，於七十一年九月十八日所為所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人應將該三筆土地於三十八年四月十一日以【買賣】為原因，由上訴人移轉予謝讚之所有權移轉登記塗銷；㈢被上訴人乙○就如附表編號６、７、８所示土地應有部分各八分之一，於九十年十月八日所為之分割繼承登記均應予以塗銷。被上訴人應將上開土地於七十三年一月十二日收件、同日以【贈與】為原因之移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有；㈣被上訴人丙○○應將如附表編號９所示土地應有部分八分之一，於七十三年一月十二日收件、同日以【贈與】為原因之移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人主張被上訴人之被繼承人謝讚以偽造文書方式取得上訴人所有系爭土地之應有部分，並非實情，而系爭土地所有權移轉登記，均經上訴人同意後始辦理，並無偽造文書之情事；又被上訴人丙○○、丁○○、戊○○雖分別於七十一年七月二十一日自謝讚受贈與系爭謝厝寮段一０八三地號土地各八分之一，但不足證明係謝讚非法取得，上訴人尤不能據此請求塗銷所有權移轉登記；何況，上訴人請求撤銷贈與行為已逾除斥期間；而上訴人已非登記所有權人，且請求塗銷移轉登記，亦已罹於消滅時效，被上訴人爰以時效抗辯，上訴人顯無理由再請求塗銷登記等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊與被上訴人之被繼承人謝讚係堂兄妹關係，而系爭如附表編號１、２所示土地應有部分各二四分之四及編號３、４、５分割前之同地段一０八三地號土地應有部分二四分四，均於三十八年四月十一日以【買賣】為原因，由上訴人移轉登記為謝讚名義，嗣系爭謝厝寮段一０八三地號土地分割為同地段一０八三之六、一０八三之七及一０八三之八地號後，由謝讚於七十一年七月二十一日以【贈與】為原因依序移轉登記為被上訴人丙○○、丁○○、戊○○名義；編號
６、７、８所示土地應有部分各一二分之一，均於七十三年一月十二日由麻豆地政事務所收件、而於同日以【贈與】為原因移轉登記為謝讚名義；編號９所示土地應有部分八分之一，於七十三年一月十二日由麻豆地政事務所收件、而於同日以【贈與】為原因移轉登記為丙○○名義之事實，已據其提出系爭土地登記簿謄本為證〔參見原審八十八年度補字第九一號卷第八－六一頁；本院卷第一二七－一七九頁），並有麻豆地政事務所九十年九月二十日（九十）所登記字第七０二
九、七０三０號函及所附共有人名冊、土地登記簿謄本可稽（參見本院卷第二二二－二七三頁），而依麻豆地政事務所函送之系爭土地共有人名冊及土地登記簿謄本對照觀之，林碖與謝碖應係同一人，則被上訴人以麻豆地政事務所函送之上開資料所載內容，質疑林碖與謝碖是否為上訴人，並抗辯以該登記資料，尚不足以證明謝讚係向上訴人買受前開土地應有部分云云，並無可取，自堪信上訴人上開主張為真實。惟上訴人主張伊與被上訴人之被繼承人謝讚或被上訴人丙○○間就系爭土地並無買賣及贈與之關係存在，被上訴人係因謝讚偽造文書而受移轉登記，負有塗銷登記回復為上訴人所有之義務等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按〔當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任。〕（最高法院八十六年度台上字第七一七號判決參照）。查上訴人主張被上訴人之被繼承人謝讚為圖霸佔上訴人之財產，於七十二年十一月、十二月間，將上訴人所有系爭謝厝寮段一三八四之一地號土地應有部分全部私自賣予訴外人謝黨，後謝黨轉賣予周玉珍，俟買主周玉珍找上門，上訴人鑑於買主為鄰居，且謝讚復為自己同宗兄長，不願追究，遂同意移轉登記前開一三八四之一地號之土地予周玉珍。詎謝讚復藉此取得上訴人印鑑、印鑑證明之機會，盜用上訴人之印章，將上訴人所有系爭謝厝寮段一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號土地應有部分全部，以【贈與】為原因，登記為謝讚所有，將系爭磚子井段四六八之一地號土地，以【贈與】為原因，登記為被上訴人丙○○所有等情，已為被上訴人所否認，上訴人自應就其主張前開印章被盜用之事實負舉證責任。上訴人雖舉其係同一天申領印鑑證明及訴外人謝黨與原被上訴人謝讚在台南地檢署七十五年度偵字第八三七六號偵查案件之證述內容為證；然依實際辦理上開土地移轉登記事宜之證人【郭英哲】於台南地院八十二年度自字第四八一號偽造文書刑事案件審理時證稱：「兩造當事人，謝讚及甲○○本人皆到我父親（即郭弼）之代書事務所，攜帶土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等文件前來辦理。‧‧‧我記得父親與他們談好後，囑咐我將這幾筆土地申請文件做好，然後我父親拿給双方過目，並告知內容後蓋印。」「〔法官問：當初辦理時自訴人（即上訴人甲○○）有無異議？〕無。我經過她同意後蓋章」等語（參見台南地院前揭刑案卷第二二九、二三０頁），已足認上訴人確已知悉並同意將系爭土地所有權應有部分移轉登記予謝讚等人；再佐以證人即辦理上開土地移轉登記事宜之代書【郭弼】於台南地檢署七十五年度偵字第八三七六號背信案件偵查中證稱：「那是依照甲○○委託辦的，他來到我事務所說要過戶給謝讚，當時不只一筆，謝厝寮段好像四筆‧‧‧」、「（印鑑證明）甲○○去領的，然後連印章交給謝讚和棟仔（即謝黨）拿來給我」、「謝讚和棟仔（即謝黨）拿他印章來，我說必須原所有權人來我才願意辦，他們又回去帶甲○○來，我一筆一筆念給他聽，然後辦的，不會不清楚」、「他們帶甲○○來，甲○○要去領甘蔗，把印章又帶回去，帶走以前我說辦那些地過戶，有意見嗎？他說好，我叫他印章趕快再拿回來，後來他本人再把印章拿回來，我蓋的」等情（參見前揭偵案卷第二九－三十一頁），益足證前揭土地所有權移轉登記，係由上訴人自己申領印鑑證明，自持印章交給代書蓋於過戶資料，已難認謝讚有何偽造文書之情事。又證人【郭弼】前開證詞與謝讚在前開被訴背信案件偵查中提出由郭弼所出具之《證明書》（影本‧參見台南地檢署前開背信偵案卷第二十三頁）所載：「茲證明代辦贈與登記事件，確係贈與人甲○○與受贈人謝讚、丙○○於民國七十二年十二月七日同來敝處委託本人申辦，當時並無言起分贈與任何人，乃依据双方約定贈與所有權移轉契約辦理如附件影本確實無訛，特此證明」諸語並無何矛盾，自難據此而否定證人【郭弼】所為前開證述內容之真實性。
（二）再者，系爭謝厝寮段一三八四之一地號土地，上訴人應有部分權利十六分之二移轉登記予訴外人周玉珍，係渠等二人於七十二年十二月二日委託代書蔡火爐辦理，有《土地買賣所有權移轉契約書》、《土地登記委託書》及《土地登記聲請書》（均影本）附原審卷可稽〔參見原審八十八年度訴字第一二六九號卷（下稱原審訴字卷）第一三二－一三六頁），並經證人【蔡火爐】於原審證述綦詳（參見原審訴字卷第一０三頁）。而系爭謝厝寮段一一八二、一一八二之
一、一一八二之二地號及磚子井段四六八之一地號等四筆土地，則係兩造於七十二年十二月七日共同委託代書郭英哲辦理，亦有《土地贈與所有權移轉契約書》、《土地登記委託書》及《土地登記聲請書》（均影本）可稽（參見原審訴字卷第一三七－一四四頁），足見系爭謝厝寮段一三八四之一地號土地之移轉登記，與謝厝寮段一一八二、一一八二之一、一一八二之二及磚井段四六八之一地號等四筆土地之移轉登記，二者不僅辦理時間不同，且受託承辦之代書亦不相同。故證人【謝黨】（已死亡）於七十五年十二月十二日在台南地檢署前揭背信案件雖證稱：「（問：你和謝讚一起去的，怎麼會不清楚？）當時有一厘多的土地，因為要土地重劃，所以要歸給一人，所以向甲○○拿印章，地號是一三八四和一三八四之一。」「（問：當時是要連一一八二（地）號一起過戶嗎？）不是，當時只是要過戶一三八四和之一，與一一八二無關。」「‧‧‧當天我們去是要過戶一三八四，甲○○才和我們去領印鑑證明的，謝讚都亂講話‧‧‧」等語（參見台南地檢署前揭背信偵案卷第三四頁反面－三六頁），惟證人【謝黨】並未明稱一一八二地號等四筆土地無需過戶，且一三八四之一與一一八二地號等四筆土地乃不同時間辦理過戶，承辦代書亦不同，已如前述，故證人【謝黨】所為前開證言，尚不足以證明系爭謝厝寮段一一八二、一一八二之一、一一八二之二及磚子井段四六八之一地號土地係謝讚盜用上訴人之印章而辦理過戶。則上訴人以證人【謝黨】之前開證述內容，並執其在前揭背信案件偵查中所稱：「‧‧‧印章是謝讚和棟仔（即謝黨）來向我拿的，說要過戶缺口那邊的地（即一三八四之一地號土地），沒說要過戶那些地」等語（參見台南地檢署前開背信偵查卷第三十頁），而謂其在該背信刑案中所稱：「‧‧‧當時是因為棟仔（即謝黨）和謝讚帶我到戶政事務所領印鑑證明，以後又帶我到郭弼的事務所，說要過戶缺的地，沒說要過戶房地」之語（參見台南地檢署前開背信偵查卷第三十頁），應指蔡火爐之代書事務所，而非郭弼事務所，並進而主張謝讚確於取得保管上訴人印鑑證明、印鑑之便，盜用印鑑證明、印章而為過戶之登記，有滅絕香煙、霸佔土地、偽造文書之事實云云，仍係其自己片面之主張，並無具體之佐證，是其遽謂其係為辦理一三八四及一三八四之一地號土地重劃之用始申請印鑑證明，並非要將系爭土地贈與謝讚等人云云，即難遽信。
（三）上訴人就前揭證人【郭英哲】與【郭弼】之證詞雖謂：「證人就當時有幾人至郭弼之事務所即有未合（郭英哲稱被上訴人及上訴人，郭弼則稱被上訴人、上訴人及謝黨），且如郭弼所言，被上訴人係後來再持印章去補蓋印，則顯與郭英哲稱『我父親拿給雙方過目，並告知內容後蓋印』究有不同」云云。惟證人【郭英哲】稱「兩造當事人，謝讚及甲○○皆本人皆到我父親（即郭弼）之代書事務所」等語，應在強調兩造當事人確實均在埸，並無排除謝黨曾去過郭弼之代書事務所之情事，至於雙方在郭弼代書事務所委辦過戶之詳細過程，依證人郭弼在前揭偵案中之證述，尚難認兩者有何顯然之矛盾或出入。再者，證人【郭英哲】所稱「我父親拿給双方過目，並告知內容後蓋印。」之語，意指上訴人就那幾筆土地要辦移轉登記，已確實瞭解後才同意蓋印，此與證人【郭弼】所稱：「我一筆一筆念給他（甲○○）聽，然後辦的，不會不清楚」，「甲○○說要去領甘蔗，把印章又帶回去，帶走以前我說辦那些地過戶，有意見嗎？他說好，我叫他印章趕快再拿回來，後來他本人再把印章拿回來」等語並無不合，則縱證人【郭弼】與【郭英哲】父子二人所為之前開證述細節容或未能一致，但關於表示上訴人確實同意辦理系爭謝厝寮段一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號及磚子井段四六八之一地號土地所有權之移轉登記乙節，並無矛盾，即無不可採信之理由，是以上訴人謂證人【郭弼】與【郭英哲】前述證述，係迴護被上訴人之證詞，不但互不相符，且前後矛盾，且係為脫免自己責任所為不實陳述云云，並無可信；至於附表編號９所示土地（即磚子井段四六八之一地號）雖直接移轉登記予被上訴人丙○○名下，亦不能因此遽爾推認係出於謝讚或被上訴人丙○○之偽造文書所為，因之，上訴人進而主張系爭土地所有權移轉登記，顯無伊之同意，根本無贈與關係存在，而係因謝讚偽造文書而為移轉之登記云云，自亦不足採。
（四）上訴人另又主張家族土地繼承之登記等事宜亦全由謝讚單獨處理，故謝讚隨時得未經上訴人之同意，於上訴人不知情之下即得持伊之土地所有權狀等為移轉登記之行為云云，惟前開土地縱認均由謝讚單獨處理，並非即可認為均未經上訴人之同意，於上訴人不知情之下即得持其所有之所有權狀辦理移轉登記。且經訴外人謝海泉於七十五年間就其中坐落謝厝寮段一一八二地號土地部分，向台南地檢署告訴謝讚涉嫌背信罪，惟經檢察官偵查結果，認謝讚並無謝海泉所指訴之犯行，因而為不起訴處分確定，有被上訴人於原審提出之台南地檢署七十五年度偵字第八三七六號檢察官不起訴處分書（影本）可稽（參見原審訴字卷第一七頁），並經本院調取該偵查案卷查明無訛；嗣上訴人於八十二年間又以本件所主張之事實，向台南地院自訴謝讚涉嫌偽造文書，經法院審理結果判決謝讚㈠被訴有關謝厝寮段一二七五之一、一二七五之五、一０八三地號土地偽造文書部分免訴；㈡被訴有關同地段一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號及磚子井段四六八之一地號土地偽造文書部分無罪確定在案，復有被上訴人於原審提出之台南地院八十二年度自字第四八一號刑事判決（影本）可證（參見原審訴字卷第一八－二０頁），並經本院調取台南地院八十二年度自字第四八一號〔含本院八十三年度上訴字第六八一號、八十四年度上更㈠字第三五號、八十四年度上更㈡字第四二一號及最高法院八十三年度台上字第六九六三號、八十四年度台上字第五六八四號、八十五年度台上字第五六三四號〕偽造文書刑案全卷查明屬實，上訴人並未提出足以推翻前開刑案無罪判決之具體佐證資料，仍以上開偽造文書刑事案件，係依有利害關係之證人【郭弼】、【郭英哲】之證詞而為無罪判決，不足以拘束本件民事訴訟之認定云云，已非可信；何況，若依訴外人謝海泉告訴謝讚涉嫌前開背信案件時狀載：「‧‧‧謝厝寮段一一八二（地）號土地，‧‧‧持分八分之一之共有權，係告訴人（即謝海泉）姑母甲○○所有。七十二年十一月間，甲○○允將上開土地共有權『贈與』告訴人及謝讚各二分之一‧‧‧」等語（參見台南地檢署前開偵案卷第一頁反面），適足佐證上訴人關於未贈與前開土地予謝讚之主張非真；則上訴人猶以謝讚在台南地檢署前開背信案件於七十五年十一月二十九日訊問時自承：「（問：你為什麼過戶給你自己，不過戶一半給謝海泉？）代書郭弼辦的，是我母親謝陳奢分配的。」等語（參見台南地檢署前開偵案卷第一二頁反面），遽謂顯係謝讚擅自辦理，而非由上訴人贈與之意思同意贈與始為辦理云云，亦無可信。益見上訴人嗣又主張謝讚趁機盜用其印章，以偽造不實之贈與契約書而為前開一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號及磚子井段四六八之一地號等筆土地之應有部分所有權移轉登記云云，並非實情，自不足採。
（五）又上訴人主張並未出售系爭謝厝寮段一二七五之一、一二七五之五、一０八三（分割前）地號等三筆土地（應有部分均為二四分之四）予謝讚乙節，固屬消極事實，理應由被上訴人就謝讚買受上開各筆土地應有部分之積極事實負舉證責任，惟依上開三筆土地登記簿謄本之登載，上開三筆土地之應有部分各二四分之四，確於三十八年四月十一日以【買賣】為原因辦妥應有部分所有權移轉登記完畢，已如前述，復為兩造所不爭，依正常情形，應在當事人合意下所為之移轉，況若上訴人未出賣上開三筆土地應有部分予謝讚，何以事隔四、五十年後始再爭執？又因當初申請移轉登記之相關資料，已因逾保管年限依規定銷燬在案，有麻豆地政事務所八十九年九月二十九日（八九）所一字第０八四六號函在卷足憑（參見原審訴字卷第一七五頁），則若再責令被上訴人應再就謝讚買受上開三筆土地應有部分之積極事實負舉證責任，顯失情理之平（民事訴訟法第二百七十七條但書參照）；何況，上訴又主張上開三筆土地係出於謝讚偽造文書而於三十八年四月十一日以【買賣】為原因辦理所有權移轉登記，則其自應就謝讚如何偽造文書而以【買賣】為原因辦理上開三筆土地所有權移轉登記之有利事實負舉證責任，惟上訴人迄未能舉證以實其說，徒以謝讚在前開被訴偽造文書刑事案件於本院刑事庭審理時所稱無其他人知道上訴人同意移轉系爭土地一語，而主張其未曾同意於上開土地移轉過戶公契上用印，與謝讚間從未有買賣之合意云云，尚難認已積極舉證謝讚有何偽造文書之情事；是以上訴人主張應由被上訴人就謝讚買受上開三筆土地應有部分之積極事實負舉證責任，核與民事訴訟法第二百七十七條但書之規定不合；是以上訴人空言謝讚偽造文書以【買賣】為原因辦理上開三筆土地應有部分所有權移轉登記云云，自不足信。從而上訴人僅以主觀之臆測之詞即主張並【變更】請求撤銷謝讚與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○於七十一年七月二十一日就如附表編號３、４、５所示土地應有部分各為二七分之四，所為贈與法律行為，自屬無據；何況，依上訴人於八十二年間向台南地院自訴謝讚涉嫌偽造文書罪行時，應已知悉該情，有本院調取之台南地院前開刑案全卷足按，則上訴人主張撤銷謝讚與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○間所為上開贈與法律行為，已逾民法第二百四十五條所定之除斥期間，自亦無得訴請撤銷之餘地。是上訴人請求被上訴人丙○○就如附表編號３、被上訴人丁○○就如附表編號４、被上訴人戊○○就如附表編號５所示土地撤銷部分，於七十一年九月十八日所為所有權移轉登記應予塗銷；而被上訴人應將該三筆土地於三十八年四月十一日以【買賣】為原因，由上訴人移轉予謝讚之所有權移轉登記塗銷，均非正當。
（六）謝讚所遺系爭如附表編號１所示土地應有部分，固已由被上訴人丙○○、丁○○、戊○○於九十年十月八日辦理繼承分割，各取得應有部分一六０００分之二九０八；而編號２所示土地應有部分，亦由被上訴人丙○○、丁○○、戊○○於九十年十月八日辦理繼承分割，各取得應有部分三六０００分二七二三；另附表編號６、７、８所示土地應有部分各為八分之一，則由被上訴人乙○於九十年十月八日分割繼承登記；有上訴人提出之前開各筆土地登記謄本可稽，惟被上訴人取得上開土地應有部分係繼承自渠等之被繼承人謝讚而來，上訴人既未能證明謝讚取得上開土地有何不法偽造文書之行為，自亦無【追加】請求被上訴人塗銷就上開各筆土地因繼承分割所為之登記之餘地。
五、綜上所述，上訴人主張謝讚趁機盜用上訴人印章用以偽造不實之【贈與】契約書而為系爭謝厝寮段一一八二、一一八二之一、一一八二之二地號及磚子井段四六八之一地號土地之應有部分所有權移轉登記；及伊未出售系爭謝厝寮段一二七五之一、一二七五之五、一０八三地號（分割前）土地予被上訴人謝讚，該三筆土地於三十八年四月十一日以【買賣】為原因之移轉所有權登記，係出於謝讚偽造文書所得等情，並不足信。從而，上訴人依民法第七百六十七條及同法第二百四十四條規定，請求㈠被上訴人應將如附表編號１、２所示土地應有部分各二四分之四，於三十八年四月十一日以【買賣】為原因，由上訴人移轉予謝讚之所有權移轉登記塗銷；㈡被上訴人丙○○就如附表編號３、被上訴人丁○○就如附表編號４、被上訴人戊○○就如附表編號５所示土地撤銷部分，於七十一年九月十八日所為所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人應將該三筆土地於三十八年四月十一日以【買賣】為原因，由上訴人移轉予謝讚之所有權移轉登記塗銷；㈢被上訴人應將如附表編號６、７、８所示土地應有部分各為八分之一，於七十三年一月十二日收件、同日以【贈與】為原因之移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有；㈣被上訴人丙○○應將如附表編號９所示土地應有部分八分之一，於七十三年一月十二日收件、並於同日以【贈與】為原因之移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有，均屬無據，而無從准許；原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又其【追加】請求㈠被上訴人丙○○、丁○○、戊○○就如附表編號１所示土地應有部分均為一六０００分之二九０八；編號２所示土地應有部分均為三六０００分之二七二三，於九十年十月八日所為分割繼承登記均應予塗銷；㈡被上訴人乙○就如附表編號６、７、８所示土地應有部分各為八分之一，於九十年十月八日所為之分割繼承登記均應予以塗銷，及【變更】請求撤銷謝讚與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○於七十一年七月二十一日就如附表編號３、４、５所示土地應有部分各為二七分之四，所為贈與法律行為，均非有據，亦無准許之理由，應予以駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加與變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本四份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本四份）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日~B法院書記官 李 淑 華~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 九十年度上易字第六一號│├─┬───────────────────┬─┬──────────┬──────┬────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │訴訟標的│ ││ ├───┬────┬───┬──────┤ ├──┬──┬────┤權 利 範 圍 │價額（新│備 註││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│公頃│公畝│平方公尺│（應有部分）│台幣元）│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┼──────┤│１│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│一二七五－一│旱│ ０│０二│四七 │二四分之四 │ 30,875│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┼──────┤│２│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│一二七五－五│旱│ ０│六五│四四 │二四分之四 │ 927,066│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┼──────┤│３│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│一０八三－六│建│ ０│０二│０九 │二七分之四 │ 346,785│原為一０八三│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┤地號，八十一││４│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│一０八三－七│建│ ０│０二│０九 │二七分之四 │ 346,785│年時經判決分│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┤割出 ││５│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│一０八三－八│建│ ０│０二│０九 │二七分之四 │ 346,785│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┼──────┤│６│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│ 一一八二│旱│ ０│一一│四九 │一二分之一 │ 105,325│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┼──────┤│７│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│一一八二－一│水│ ０│００│七八 │一二分之一 │ 7,150│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┼──────┤│８│台南縣│麻豆鎮 │謝厝寮│一一八二－二│道│ ０│００│五八 │一二分之一 │ 5,316│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼──────┼────┼──────┤│９│台南縣│麻豆鎮 │磚子井│ 四六八－一│旱│ ０│四五│一五 │八分之一 │ 225,750│ │└─┴───┴────┴───┴──────┴─┴──┴──┴────┴──────┴────┴──────┘【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。