臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第六四號 ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○上 訴 人 丁 ○ ○上 訴 人 戊 ○ ○上 訴 人 丙 ○ ○上 訴 人 己 ○ ○被上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人之土地屬袋地，非通行系爭之座落雲林縣○○鄉○○○段第二一七之七號土地，實無法達到通常之使用，當時即台灣雲林地方法院七十五年度訴字第二○九號之對造當事人為訴外人張有萬、張富讚、張吉雄、張榮忠、張儀文等五人，有該案之判決附卷可稽，且該巷道為雲林縣林內鄉公所認定為公共使用，且○○○區○設○○路面供公眾不特定之多數人通行，不能因為被上訴人之前手就同段二一七號土地為共有物分割，依自己的意向另開闢同段二一七之一○號土地為巷道，即得否定前案判決之結果。
（二）所謂損害最小的部分，又如何認定？當初前案確認通行權存在（即台灣雲林地方法院七十五年度訴字第二○九號）也是擇損害最少的方法為之，既已判決確定，鄰地所有人即有容忍通行之義務，又豈可在自有土地分割時，另行創設道路，欲否定已確定之判決？
（三）依照臺灣省林務局航照圖所示，可以證明系爭土地早在民國七十三年五月十日即有巷道，○○○鄉○○○區巷道工程亦列為柏油道路鋪設之工程預算書，在在均足以證明系爭土地供公眾通行之事實。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號建面積○‧○○九六公頃土地為被上訴人所有，有土地登記謄本為據。該土地係向前手張儀文購買並交付被上訴人執管使用。因前手辦理共有物分割結果，已開設坐落同右段二一七－一○號共同通行道路（原審證一號地籍圖謄本及土地謄本）並已舖設柏油，有附呈照片影本為據。該二一七－一○號通路，寬四公尺，長度五十公尺，轉彎角度寬五公尺，直通上訴人等之房屋。則上訴人已可由同段二一七－一○號巷道向西通行抵達西邊之南北向道路出入，上訴人等既有二一七－一○號巷道對外通行至西側之道路，自不必使用被上訴人所有坐○○○鄉○○○段○○○○○號私有土地通行之必要。
（二）根據台灣雲林地方法院八十二年訴字第二四五號就前共有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○號共有土地分割結果，乙案⑸部分（即分割後為系爭同段二一七－七號面積○‧○○九六公頃分歸張儀文取得）該判決內容已認定新庄子段二一七－一○號位置作為巷道供他人通行。且該分割共有物判決書理由內第三項內已明確說明「袋地通行權乃基於利益衡量之原理而設，並非一經確認有通行權存在既永久不能變更，如與公路已有適宜之聯絡，無須通行鄰地是」。系爭土地因分割結果廢除舊有巷道，但另開設新巷道（即二一七－一○號），其寬度較舊巷道為寬，通行舊巷道之鄰地所有人可以通行新設巷道，以通公路；如謂舊巷道不得廢除分割，顯然對於所有權之行使，限制過苛，不符相鄰關係規定之旨趣」（詳原審證二號雲林地院八十二年訴字第二四五號判決書影本），可見二一七－七號已非他人通行之巷道，而係被上訴人單獨所有，而可行使權利之事實，至為明顯。
（三）己○○之父丙○○及第四鄰戶乙○○、戊○○、丙○○、丁○○通往一五四線縣道巷道願意放棄，以作為張儀文建築物使用，該巷道地號新庄子段二一七－一○地號土地寬度四公尺，長度五十公尺，轉彎角度五公尺作為該鄰戶內巷道道路使用：：：。有提供土地之共有人及通行巷道之人及重興村長陳信行為見證之切結書為據（原審證三號），可見上訴人已放棄通行新庄子段二一七－七號土地。
（四）被上訴人之前手張儀文依據第四鄰戶丙○○等人放棄通行新庄子段二一七－七號土地之切結書後，就二一七－七號土地向林內鄉公所申請建造執照，經雲林縣政府雲管建字第六○號核發建造執照，有附呈建造執照影本為據（原審證四號）。可見上訴人己○○等早已放棄二一七－七號土地之通行，另由開闢之二一七－一○號巷道通行之事實，至為明顯，否則雲林縣政府絕不會核發二一七－七號土地建造執照之理。
（五）按既成道路係指私有土地供不特定之人公眾通行而言，與少數住戶主張袋地通行權之性質不同。本件依據第四鄰戶乙○○、戊○○、丙○○、丁○○五人與土地所有人張儀文等所訂立之切結書，足以證明該通行巷道之人只有乙○○等五人而已，並非供不特定人通行之既成巷道。但林內鄉八十七年八月二十日八七林鄉建字第七四六二號函復○○○鄉○○○段○○○○○號土地部分於七十三年五月十日即有巷道而供公眾通行使用一節，顯然不實。
（六）民法七百八十七條第二項規定「袋地通行權人應於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。現上訴人等依袋地通行權已可通行二一七－一○號已舖設柏油寬四公尺，兩旁又有排水溝之道路通行，已可達其對外通行之目的，自不得再通行被上訴人所有面臨道路二一七－七號Ａ部分土地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖說、地籍圖謄本、切結書、雲林縣政府建設局建造執照等影本各一件為證。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有最高法院二十七年度上字第三一六號判例足資參照。本件被上訴人主張上訴人等就其所有之系爭土地無通行權，為上訴人等所否認，則上開法律關係之存在，於兩造間顯不明確，被上訴人之該私法上地位有受侵害之虞，故其請求確認上訴人等就系爭土地無通行權存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○○段第二一七之七地號土地（以下簡稱系爭土地）為其向前手張儀文購買所有。因前手辦理共有物分割結果，已開設坐落同段二一七之一○號土地為共同通行道路並舖設柏油，今上訴人等既可藉二一七之一○號土地對外通行至西側道路，則依民法第七百八十七條第二項「袋地通行權人應於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」規定，自無再使用被上訴人所有系爭土地之必要。且上訴人曾簽立切結書表明放棄通行系爭土地，張儀文並據此切結書向雲林縣林內鄉公所申請建照執照在案，爰本於所有權人之地位，依民法第七百八十七條第二項之規定，求為確認上訴人對於被上訴人所有之系爭土地之通行權不存在之判決。上訴人則以：台灣雲林地方法院七十五年度訴字第二○九號請求確認通行權存在等事件，認定張坤輝、乙○○對系爭土地有通行權存在；上訴人共有之坐落雲林縣○○鄉○○○段第二一八號土地屬袋地，有通行系爭土地以達公路之必要；系爭土地早在七十五年五月十日前即有巷道供公眾通行，有公用地役權存在，且○○○區○設○○路面供公眾不特定之多數人通行，不能因為被上訴人之前手就同段二一七號土地為共有物分割，依自己的意向另開闢同段二一七之一○號土地為巷道，即得否定前案判決之結果。又當初前案確認通行權存在（即台灣雲林地方法院七十五年度訴字第二○九號）也是擇損害最少的方法為之，既已判決確定，鄰地所有人即有容忍通行之義務，又豈可在自有土地分割時，另行創設道路，欲否定已確定之判決等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，其前手張儀文與其他共有人因就原坐落雲林縣○○鄉○○○段第二一七土地為共有物分割，已另開闢同段二一七之一○號土地為巷道，而上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○號土地原不通公路，非經過他人之土地無法到達公路，同段二一七之一○號巷道足供上訴人所有之同段二一八號土地通行之事實，業據其提出土地登記謄本、台灣雲林地方法院八十二年度訴字第二四五號民事判決各一件附於原審卷為證，且為上訴人所不爭執，新庄子段二一八號土地為袋地乙節，並經台灣雲林地方法院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄附於原審卷足憑，自堪信為真實。
四、按土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。而民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是課以袋地周圍地所有人容忍袋地所有人通行之義務，此鄰地通行權之行使，在袋地所有人方面而言，為其所有權之擴張，在周圍地所有人方面而言，為其所有權之限制，袋地所有人行使鄰地通行權，自不能漫無限制，任由袋地所有人指定最有利之周圍地通行，依同條第二項之規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。可見袋地所有人之通行周圍地以至公路，須於通行必要之範圍內，且須擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，自不能以主張通行權土地所有人之方便、利益為主要考量，而應以對周圍地所有人所造成之損害程度為優先考量，若袋地所有人可通行之周圍地有二筆以上，尚須比較通行權之行使對各土地所造成之損害程度，而由袋地所有人通行損害最少之周圍地。又如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無再容忍其通行之義務，土地所有人不得再主張通行周圍地。最高法院八十五年度台上字第一七八一號判決參照。查張坤輝、周義雄曾以坐落雲林縣○○鄉○○○○段○○○號為袋地起訴主張袋地通行權，由台灣雲林地方法院以七十五年度訴字第二○九號民事判決認定對系爭土地有通行權存在，然原新庄子段二一七號土地於八十二年九月二十二日經台灣雲林地方法院八十二年訴字第二四五號民事判決分割確定，分割方案劃分同段二一七之一○號土地為供通行之巷道，並由原共有人保持共有，該判決並於理由第三項詳細闡明「袋地通行權乃基於利益衡量之原理而設，並非一經確認有通行權存在既永久不能變更，如與公路已有適宜之聯絡，無須通行鄰地是。系爭土地因分割結果廢除舊有巷道，但另開設新巷道（即二一七－一○號），其寬度較舊巷道為寬，通行舊巷道之鄰地所有人可以通行新設巷道，以通公路；如謂舊巷道不得廢除分割，顯然對於所有權之行使，限制過苛，不符相鄰關係規定之旨趣」，有台灣雲林地方法院八十二年訴字第二四五號民事判決書影本附於原審卷（第十八至二二頁）足憑，足認為分割共有物時，承辦之法官已詳為推求附近地形地物，並斟酌以二一七之一○號土地代替系爭土地供上訴人通行，又該巷道連接上訴人所有土地，寬四公尺，長度約五十公尺，轉角後可連接重興路，亦有照片、土地複丈結果圖說在原審卷（第九十八頁）及本院卷可稽。則上訴人所有新庄子段二一八號土地於八十二年原新庄子段二一七號土地分割判決確定後，已可通行新庄子段第二一七之一○號土地與公路為適宜之聯絡，而為通常之使用，該被通行之土地，又為對周圍地所有人損害最少，揆諸前揭說明，被上訴人即無再容忍其通行之義務，上訴人自不得再主張繼續通行該土地，上訴人對被上訴人所有系爭土地應無再為通行之權。故上訴人抗辯當初前案確認通行權存在（即台灣雲林地方法院七十五年度訴字第二○九號）也是擇損害最少的方法為之，既已判決確定，鄰地所有人即有容忍通行之義務，又豈可在自有土地分割時，另行創設道路，欲否定已確定之判決云云，委非可取。
五、次按袋地通行權人應於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法七百八十七條第二項定有明文。又民法第七八七條第一項所謂公路，非指國有省有或縣市有通行汽車之道路而言（公路法第二條第一款），而係指公眾通行之道路（包括鐵路、汽車路及一般道路）而言。故土地雖與通行汽車之公路無直接聯絡，若與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項之規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地，最高法院五十九年度台上字第四九八號判決參照。現上訴人等所有之袋地可通行二一七－一○號已舖設柏油寬四公尺，兩旁又有排水溝之道路通行，抵達西邊之供公眾通行之南北向道路出入，雖非如通行系爭土地可直接通達通行汽車之公路，依上揭說明，已可達其對外通行之目的，即無依據民法第七百八十七條第一項規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地。且該二一七之一○號土地現為供通行之巷道，因此上訴人使用該巷道以達公路，對該通行地之地主並未造成任何損害；反之，上訴人如再藉被上訴人所有系爭土地通行，因系爭土地已被佔用大半，被上訴人就系爭土地已無法為適宜之使用，且系爭土地預備建蓋房屋，被上訴人之前手張儀文乃邀得提供土地之共有人及通行巷道之人及見證人即重興村長陳信行立切結書，書明「己○○之父丙○○及第四鄰戶乙○○、戊○○、丙○○、丁○○通往一五四線縣道巷道願意放棄，以作為張儀文建築物使用，該巷道地號新庄子段二一七－一○地號土地寬度四公尺，長度五十公尺，轉彎角度五公尺作為該鄰戶內巷道道路使用：：：。」有切結書在卷可憑，嗣向雲林縣政府申請建造執照，經雲林縣政府建設局核發建造執照，有該建造執照影本在卷可考，若許上訴人繼續通行，顯對被上訴人財產權造成重大損害。是從對鄰地所有人實際所造成之不便、損害等情客觀公平比較，應認被上訴人主張上訴人仍以通行新庄子段二一七之一○號土地，為對周圍地之地主損害最少之處所及方法等情為真實。
六、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋）。本件系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ部分巷道僅一端連接重興路，為一封閉型道路，為兩造所不爭執，且依台灣雲林地方法院囑託斗六地政事務所繪製土地複丈結果圖說觀之，亦係僅供通往巷道內上訴人等特定之住戶之用，故其尚非為供「不特定之公眾」通行所必要，與既成道路成立公用地役權之要件不合，自無成立公用地役權可言。再者，依台灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。‧‧‧前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」，本件上訴人抗辯系爭土地依林務局航照圖所示，早在七十五年五月十日前即有巷道存在云云，固有台灣雲林地方法院檢察署八十八年度他字第四二五號卷檢附之雲林縣林內鄉公所八十七年八月二十日八七林鄉建字第七四六二號函為據，惟台灣省建築管理規則所稱現有巷道，其認定機關係縣市主管機關，非鄉鎮公所，而系爭土地並未經雲林縣政府認定為現有巷道，因而由莿桐鄉公所核發建築執照，亦有雲林縣政府八十九年十二月十一日八九府工都字第八九○○一○八六六八號附於原審卷（第八十頁）可稽，足認上訴人前揭抗辯，已不足採。況退步言之，公用地役權之對象係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃一公法關係，為公用地役權反射利益之享受，與私法上之地役權關係不同，任何人不得本諸公用地役權之關係依民事訴訟程序提起訴訟請求通行，如有爭議，應循行政爭訟程序處理，是上訴人亦無從本於公用地役權之法律關係，主張就系爭土地有私法上之通行權，最高法院八十七年台上字第二四四五號、第一四六七號判決可資參照。準此，上訴人辯稱系爭土地早在七十五年五月十日前即有巷道供公眾通行，有公用地役權存在，且○○○區○設○○路面供公眾不特定之多數人通行，不能因為被上訴人之前手就同段二一七號土地為共有物分割，依自己的意向另開闢同段二一七之一○號土地為巷道，即得否定前案判決之判決結果云云，亦不足採。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人所有之袋地已可通行其等因分割共有物而留設之巷道至公路，無須再利用其所有之系爭土地通行至公路為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百八十七條第二項之規定，求為確認上訴人對於被上訴人所有之系爭土地之通行權不存在，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 黃 文 生