臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第九○號 Ｋ
上 訴 人 乙○○○被上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十年四月十一日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一三三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。本件被上訴人丙○○之持分係繼承其被繼承人楊茂進而來，有卷存系爭地土地登記簿謄本可據。而楊茂進係於大正十二年八月一日（民國十二年）由被上訴人之伯父蔡金水收養，改姓為蔡茂進有附呈戶籍謄本可據，被上訴人丙○○則於昭和四年八月二十日（民國十八年）亦由其伯父蔡金水收養亦有戶籍謄本可據。惟系爭土地於民國（下同）三十六年四月三十日總登記時，所有權人登記為楊茂進，顯然楊茂進於蔡金水又收養侄子即被上訴人為養子後，有回復其本生家，改回楊姓。則被上訴人對楊茂進之財產應已無繼承權，被上訴人之繼承登記顯有問題。故被上訴人應非合法之繼承人，不具共有人之身份，其提起本件分割共有物之訴，其當事人應非適格。
（二）雖依土地法第四十三條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，然「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」（四十年度台上字第一八九二號判例），又「土地法第四十三條規定，依該法所為之登記有絕對之效力，如無確實證據證明非其所有，即不容否認登記之效力。」（五十八年度台上字第八一八號判決），故依土地法所為之登記，雖有絕對之效力，但對惡意不受保護之人，如有確實之證據證明非其所有，法院應非不得否認其效力。原審所附司法行政部六十六年八月十日台函民字第○六九五一號函「土地共有物之分割，須共有人始得請求，是否為共有人，則應就實體上予以調查認定。依司法院院字第一九一九號解釋，登記名義對於真正權利人不能主張登記之絕對效力而否認真正權利人之權利。本題Ａ號土地既非某甲被繼承人某乙生前所有或與人共有，則某甲於台灣光復後辦理土地總登記時，雖由地政機關自動將之登記為Ａ號土地共有人，對於真正共有人尚難依其登記名義而主張有應有部分，某甲請求分割Ａ號土地時，真正共有人當得逕行否認其為共有人，原研討意見以甲說為是。」，該案例與本案類似，該函示亦認他共有人得以其正權利人身份，否認登記名義人之共有人身份，原審無視被上訴人繼承登記之違法，逕以土地法四十三條規定，不採上訴人當事人適格之抗辯及調查繼承登記案卷之聲請，應有可議。
（三）倘若鈞院仍維持依土地法之登記有絕對之效力，本案仍應准予分割，則應以上訴人原審所提出之分割方案，較為妥當，茲分述如次：
㈠原審兩造所提方案，被上訴人分得之土地均係方正易於利用，然上訴人在被
上訴人之方案中，所分得之土地係呈現Ｌ型，以系爭地為農地之性質實難以發揮相同面積土地之最大效用，反之在上訴人方案中，上訴人所分得之土地，則絕大部分面積均呈正方形，較易利用與發揮其最大經濟效益，凸出之小部分則正好作雙方土地對外連絡之用，兩相比較，顯然上訴人之方案，較能兼顧雙方分得土地利用上之最大效益。
㈡原判理由認依被上訴人原審方案，兩造均可經由南臨之同段一三六三地號土
地通行對外聯絡，惟觀之複丈成果圖，甲方案（即被上訴人方案）上訴人分得土地並未與一三六三地號土地相鄰，如何能經由該地對外聯絡？原判理由於此已有矛盾。而不管係複丈成果圖甲方案或乙方案，兩造分得土地旁邊均係臨他人之土地，並無道路可供通行，此為原判理由所是認，然其又認依上訴人之方案（即乙方案），則被上訴人分得之土地係一袋地並無道路可對外聯絡，並以此為不採上訴人主張之方案之理由之一，亦顯有判決理由上之矛盾。
㈢事實上誠如原判理由所說，不管是原審複丈成果圖甲方案或乙方案，兩造分
得之土地均臨他人之道路而屬袋地，而既屬袋地，不管係對一三六三地號土地，或對西南方南元公司所有之土地，上訴人與被上訴人均需依法主張袋地通行權，二方案於此並無二致，且與南元公司是否同意被上訴人通行無關（就如同被上訴人亦未取得一三六三號土地所有權人同意其通行）。惟原判理由卻以南元公司未同意被上訴人通行，被上人欲藉由南元公司土地進出頗有不便，如採上訴人原審方案被上訴人即無道路可通行，並以此對外通行問題為其採被上訴人原審方案之依據，其理由實屬牽強難令人信服。
㈣綜上所述，不管係何方案，二造分得之土地均屬袋地，而不管係經一三六三
號地或西南方南元公司之地通行，於二造之影響均屬相當。故本案所應考慮者應為分割後之地形是否完整，是否能為兩造充分利用發揮土地最大之價值，而上訴人原審方案，係最能兼顧土地整體利用之經濟性與共有人間利益之均衡，請改依上訴人原審所提方案為分割判決。
三、證據：援用第一審所提證據，補提戶籍謄本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠如照上訴人所提方案，被上訴人無路可通行，南元紡織公司不讓我通行。
㈡原審判決之方案，上訴人可以由南元紡織公司大門通行，被上訴人則可通行既成巷道。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號、地目旱，使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「農牧用地」，面積二二二六平方公尺之土地，為兩造所共有，被上訴人應有部分八分之二，上訴人應有部分八分之六，業據被上訴人提出與其所述相符之土地登記簿謄本一份為證，被上訴人主張兩造就系爭土地並無不分割之協議，系爭土地性質亦無不能分割之情形，兩造無法協議分割，為上訴人所不爭，堪信被上訴人之主張為真實。（原審判決被上訴人請求上訴人應將分得之土地上之柏油地面、廠房、圍牆拆除，回復農業使用，並將該土地交付被上訴人管理及上訴人應協同被上訴人就上開分割之土地辦理分割登記及假執行宣告敗訴部分，未據被上訴人上訴而確定）。
二、上訴人抗辯稱：被上訴人係繼承楊茂進取得系爭土地之權利，因楊茂進自幼出養於蔡金水，嗣後失蹤無嗣，應無繼承本家之權利，地政機關登記被上訴人繼承楊茂進為系爭土地所有權人顯有錯誤，被上訴人應非合法之繼承人，不具共有人身份，提起本件分割，其當事人不適格云云。
三、按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之」，又「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力」，有最高法院四十年台上字第一八九二號、五十年台上字第九六號判例可稽。上訴人主張被上訴人係繼承楊茂進取得系爭土地之權利，因楊茂進自幼出養於蔡金水，嗣後失蹤無嗣，應無繼承本家之權利，地政機關登記被上訴人繼承楊茂進為系爭土地所有權人顯有錯誤，被上訴人應非合法之繼承人，不具共有人身份云云，固據上訴人提出戶籍謄本二份為證，惟依上開戶籍謄本記載「蔡茂進係前戶主蔡金水之螟蛉子，丙○○係蔡金水之過房子」「戶主蔡茂進，弟丙○○」，足證蔡茂進與被上訴人丙○○係兄弟關係，並無上訴人所稱「蔡茂進被蔡金水收養後，又回復其本生家改回楊姓，被上訴人對楊茂進之財產已無繼承權」之情事，上訴人上開主張難認真實，況依上開判例說明，應係真正權利人對登記名義人得起訴請求回復問題，查與上訴人非真正權利人並無關連，因此在未經其他真正權利人起訴而塗銷被上訴人為系爭土地所有人登記前，依土地法所為登記有絕對效力之原則，被上訴人既係登記為系爭土地之共有人，自得基於共有人地位訴請分割共有物，上訴人所辯被上訴人不具共有人身份，不得請求分割共有物乙節，洵不足採。
四、按「共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割，或契約定有不可分割之期限者，不在此限」；又「共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割方法不能協議者，法院得依任何共有人之聲請，以原物分配於各共有人」民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條第一項第一款分別定有明文。經查系爭土地為兩造所共有，被上訴人應有部分八分之二，上訴人應有部分八分之六，其地目為旱，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，有土地登記簿謄本附卷可稽，兩造間並無不能分割之協議，依其使用目的，亦無不能分割之情形。系爭土地上設有廠房並舖設水泥供作工廠使用，而有違法使用之情形，業經原審法院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄記載足按，惟依據內政部八十九年八月三日台內字第八九一０三二七號及行政院農委會八十九年七月十二日八十九農企字第八九零一三六四五三號函示「耕地分割測量時發現申請分割之耕地有違法使用情事，仍得先予分割」，再者系爭土地所有權係於八十九年一月四日前取得共有耕地之登記，亦符合農業發展條例第十六條第四款得分割為單獨所有之規定，則系爭土地亦無法令限制禁止分割之情形，被上訴人訴請判決分割，於法洵無不合。
五、次按「共有物之分割，應由法院依民法第八百二十四條命為適當之分配，不受當事人主張之拘束」。又「分割共有物時，法院應參酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等因素公平為之」。經查：系爭土地為一袋地，四方均未面臨道路，原審法院法官係由系爭土地西南方南元紡織股份有限公司（下簡稱南元公司）之土地及廠房管制大門通行進入系爭土地，系爭土地四周皆係臨他人土地，除南邊臨他人私有土地外，其餘三面皆臨南元公司之廠房及土地，土地北面約三分之二部分土地建有廠房一棟，南面約三分之一部分土地為舖設水泥地之空地，可經由水泥空地通行至西南方南元公司所通行之道路進出臨南元公司大門之中山路，系爭土地南面臨同段一三六三地號土地有私設巷道，該私設巷道可接中山路，北面臨南元公司所有之廠房的鐵架石綿瓦樑，南元公司之廠房與系爭土地上之廠房連接，合併供南元公司使用，置放有南元公司所有之冷氣水塔及塑膠製品等情，業經原審法院履勘現場並囑託台南縣歸仁地政事務所派員到場測量屬實，有勘驗筆錄及台南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖附卷可憑，為兩造所不爭，上訴人並稱「系爭土地上之廠房為上訴人所有，現由上訴人租予南元公司使用」，均堪採信。
六、按系爭土地係編訂為一般農業區農牧用地，依非都市土地使用管制規則第六條及非都市土地容許使用執行要點第二條規定，系爭土地僅能供農作、農舍、農業設施、畜牧設施、養殖設施：：：等農業使用，如違反管制使用，該府將依區域計劃法第二十一條、二十二條規定處理，此有台南縣政府八十九年十一月二十九日八九府城村字第一九三０八六號函一紙在卷可稽。足見上訴人在系爭土地興建廠房及舖設水泥地，顯已違反管制使用，應恢復原狀使用，此有卷附台南縣政府八十九年八月十六日以八九府城綜字第一二五六０八號函在卷足按，系爭土地上之廠房係依法應拆除之地上物，此項地上物既非合法興建，因此本案分割判決時毋庸加以審酌。
七、有關分割方法，因系爭土地為袋地，四周均係他人之土地，未與公路連接，因此通行問題，應為本案分割審酌重要的因素。按被上訴人主張附圖之甲案分割，上訴人則主張附圖乙案之分割方法，查系爭土地為袋地，四周均係他人之土地，無論依甲案或乙案分割方法分割，兩造分得之土地均無法與公路直接聯絡，惟依甲案分割方法，被上訴人可經由南臨之同段一三六三地號土地通行對外聯絡，上開一三六三號土地，雖係他人之私有土地，惟係供道路使用之用地（既成巷道），此有被上訴人提出之地籍圖謄本一份在卷可參，此部分通行應較無爭議，至於上訴人則可經由西南方之南元公司管制之大門通行，兩造通行均無問題。倘依乙案分割，被上訴人分得之土地係一袋地並無道路可對外聯絡，上訴人雖稱被上訴人可經由系爭土地西南方南元公司所通行之道路對外聯絡，按該部分土地係屬南元公司之私有土地，南元公司設有管制大門管制他人出入，而被上訴人與南元公司間並無其他法律關係存在（上訴人之夫係該公司股東），被上訴人若欲通行南元公司土地進出系爭土地，仍需取得南元公司之同意，惟上訴人自承南元公司董事會並未同意被上訴人通行該部分土地（見原法院九十年三月二十八日言詞辯論筆錄），因此依上訴人所提乙案分割，被上訴人藉由該部分道路通行顯有事實上之困難，本院斟酌上開土地之位置及對外通行問題，認依附圖甲案所示之分割方法，較符合共有人之利益並能使系爭土地發揮其土地價值。
八、上訴人另辯稱依甲案分割，由被上訴人所分得甲案Ｂ部分之土地，將造成阻礙南元公司之運輸動線，使上訴人需拆出土地上之廠房云云，惟查系爭土地係兩造共有，分割時所應考慮者僅「兩造之使用利益」，至於第三人南元公司既非系爭土地之共有人，其使用利益應不在本件分割所應考慮之因素。況系爭土地係農牧用地，不能興建廠房，已如前述，上開廠房本即應予拆除，拆除後南元公司仍得經由上訴人所分得之土地通行至西南邊之大門進出，是其以上開理由主張應依乙案分割，尚非可取。
九、綜上所述，本院斟酌系爭土地之土地性質、對外通行問題、位置及土地整體利用之經濟性及共有人間分割利益之均衡等情，認應以附圖甲案所示之分割方法分割為適當，原審判決將如附圖甲案編號Ａ部分分歸上訴人所有，而將Ｂ部分分歸被上訴人所有，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、末按敗訴之行為，按當時之訴訟程度為伸張或防衛權利所必要者，因該行為所生之費用，法院得酌量情形命敗訴之當事人負擔其一部。民事訴訟法第八十一條第二款定有明文。本件上訴人訴訟進行中提出之分割方案，為伸張及防衛權利所必要，是以，原審認本件訴訟費用應按兩造原應有部分之比例負擔，亦無不合，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
法院書記官 葉 秀 珍