臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第九二號 ｅ
上訴人即附帶被上訴人 丙 ○ ○
甲 ○ ○附帶上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十日台灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二八六號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人各給付超過新台幣壹拾貳萬陸仟陸佰玖拾貳元，並命上訴人負擔訴訟費用部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人（即附帶被上訴人，下稱上訴人）部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴聲明：⑴被上訴人在第一審之訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡對附帶上訴之答辯聲明：駁回附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受
有損害為條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。本件被上訴人在原審依不當得利之法則提起本訴，原判決理由三亦謂「被告‧‧‧仍續為種植，其占有系爭土地，並無法律上之權源，顯屬無法律上之原因，而受有利益。」理由四另謂「其得請求之範圍，以對方所受之利益為度。」，上訴人等固不否認於民國（下同）八十五年六月三十日起，至八十七年五月六日解除占有止，耕作系爭土地，惟上訴人丙○○早在八十四年起，即在該土地種植柳丁，迄至交還土地時，尚未開花結果，並無收成，反而投入大量資本，血本無歸。被上訴人則於收回系爭土地後，坐享其成。是以上訴人丙○○於占有期間，既未受有任何利益，自無返還所受利益之可言。
㈡退言之，如認上訴人丙○○應負返還利益之責。但被上訴人於收回系爭土地時，
地上物即上訴人所有之柳丁樹，原封未動，移轉予被上訴人接收，被上訴人嗣後年年豐收，不勞而獲，上訴人主張應在其不勞而獲之範圍內予以抵銷。
㈢又原判決以被上訴人片面之主張依收獲總量折算空洞之市價，計算損害金額。即
甘藷市價每公斤三四．一一元，稻穀市價每公斤十八．三三元，有欠公允。查台灣省雲林縣政府八十七年十一月廿四日八七府地用字第八七０七一０五三八八號及八十九年十一月十六日八九府地用字第八九０七一０四八七號公告「公告本縣八十七年期公有耕地地租實物折征代金價格」及「公告八十九年全期公有耕地地租實物折征代金標準價格」等，均規定：甘藷每公斤新台幣（下同）五元，稻穀每公斤十七元，有上開公告影本附呈為證，從而依前揭折征代金標準價格計算公式如下：
⑴甘藷：22229×0.7567×0.375×2×5＝63,077⑵稻穀：5875×0.7567×0.375×2×17=56,681計甘藷六三０七七元，稻穀五六六八一元，共計一一九七五八元，上訴人等即使應負給付責任，應以此數額較為客觀合理。
㈣被上訴人沒有照顧柳丁樹才爛掉，現場還有柳丁樹。我種三百棵，我替他種植土
地有五十五年，沒有請求賠償，還要給他錢，沒有理由，我種植柳丁後，投資二、三十萬元，沒有收成，變成他收成，土地還他還要賠錢，根本就沒有道理。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：台灣省雲林縣政府公告影本二件、照片十五張、台灣雲林地方法院八十九年度簡上字第九二號影本判決一件。
乙、被上訴人（即附帶上訴人，下稱被上訴人）部分：
一、聲明：求為判決：㈠答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：⑴判決關於「原告其餘之訴駁回」及「其餘訴訟費用（二分之
一）由原告負擔」部分廢棄。⑵附帶被上訴人丙○○、甲○○應再各給付附帶上訴人四十七萬一千零八十元。⑶附帶上訴費用及第一審訴訟費用由附帶被上訴人二人平均負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人起訴請求損害賠償，已敘明系爭土地即雲林縣斗六市○○段大崙小段六
號田一．五一三四公頃（以下稱系爭土地）全部所受之損害，與上訴人即承租人丙○○、甲○○二人應負賠償責任之原因事實，二者間具有因果關係。且民法第一七九條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容，是否相同，及受益人對於受害人，有無侵權行為，可以不問（最高法院六五年台再字第一三八號判例參照）。又有無妨害他人之利益，當以客觀之一般見解為斷（最高法院一九年上七三０四一號判例參照）。原判決認定「‧‧‧無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念‧‧‧」（最高法院六十一年台上第一六九五號判決意旨），因而判決不當得利之請求為有理由。上訴理由第一點辯稱：「‧‧‧上訴人（承租人）於無權佔用期間，種植之柳橙，並無收成，既未受有任何利益，自無返還所受利益之可言‧‧‧」云云，空言無據，顯無理由。
㈡上訴人丙○○所種植柳橙樹，由被上訴人接管後，應在不勞而獲範圍內予以抵銷
」云云。惟查：損害賠償之訴，上訴人丙○○係故意侵權行為而負擔之債，依民法第三百三十九條規定，債務人（上訴人丙○○、甲○○等二人）不得主張抵銷。又依民法第六十六條第二項規定，上訴人丙○○種植之柳橙，與土地未分離前，為土地一部分，並非附合於土地之動產，而成為土地之重要成分，與民法第八一一條至第八一五條所定之情形，無一相符，自不得依同法第八一六條規定，請求返還不當得利（最高法院六四年台上字第二七三九號判例參照）。上訴人丙○○應依民法第四五五條規定，將土地保持生產狀態交還予出租人，自無疑義。於此情形，上訴人即承租人得請求者，應審究是否符合民法第四六一條規定之要件，即「耕作地之承租人因租賃關係終止時未及收穫之孳息，所支出之耕作費用，得請求出租人償還，但其請求額不得超過孳息之價額」。茲上訴人即承租人丙○○未依此法條規定請求償還「耕作費用」，並判決確定其數額。參照上訴人丙○○在原審所舉證人劉丁進證述「柳橙應於冬至前採收完畢（冬至係節氣名稱．約在每年十二月二十日前後一天），被上訴人即出租人接管後病蟲害嚴重，雜草叢生‧‧‧」。亦即於八十七五月六日解除上訴人之佔有而由被上訴人（出租人）接管時，並無承租人未及收穫之孳息（果實），上訴人丙○○亦未另行舉證證明其自八十六年九月間最高法院裁定駁回其抗告後至強制執行解除其佔有系爭土地之八十七年五月六日之期間內；有耕作費用之支出，其耕作費用償還請求權之法定要件既不成立，由此反證被上訴人並未負有「償還耕作費用」之債務，因此受有利益，亦即並無基於同一原因事實受有損害並受有利益。而應依民法第二百十六條之一規定，對於本件請求損害賠償金額應扣除所受利益之情形可言。
㈢上訴人主張應依據雲林縣政府公告「公有耕地地租實物折徵代金標準價格」作為損害計算標準乙節，於法不合。按：
⑴物因受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋
損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以起訴時之市價為準。被害人於起訴前曾為請求者，以請求時之市價為準，（最高法院八十一年台上第二九六一號判決參照）。被上訴人既曾於八十七年七月間曾為請求金錢賠償。並以主管農產品市價之台渲省農林廳、糧食局公佈之甘諸及稻穀市價，作為計算損害賠償之標準價格，於法並無不合。
⑵上訴人主張依據之雲林縣政府公告「放租公有耕地實物地租折徵代金標準價格」
，並非真正農產品市場價格，因該折徵代金價格係依據前「台灣省公有耕地地租繳納要點」第四點規定「‧‧‧按繳納年期開始前三十日至二十一日之平均躉售價格計算（請參閱本案證一），此與主管農產品機關即行政院農委會中部辦公室（前台灣省農林廳、糧食局）逐年按月彙整統計公佈之真正農產品市場價格有差異。且該地租折徵代金價格實為代物清償契約之一種，僅對公有耕地租佃雙方有拘束力，對於私有耕地租佃雙方並無約束力，且與一般人認知之市價不同，自不得據為本件損害賠償之計算標準，尤不待言。
㈣上訴人丙○○上訴主張其在無權佔用期間（自八十五年五月十五日起至八十七年
五月六日強制解除佔有日止）在系爭地上種植之柳橙樹，被上訴人因接管而受有相當於無權佔用期間之管理利益，應從賠償金額扣除云云。其主張之法律依據似指民法第二百十六條之一「基於同一原因事實，受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額應扣除所受之利益」之規定。被上訴人接管系爭土地前，於八十七年執字第卅二號強制執行聲請狀上已敘明「該柳橙樹本身已罹患病蟲害嚴重，形同枯死」，上訴人丙○○於八十六年五月間交還土地事件敗訴確定後，至強制執行解除佔有日將近一年期間，復默無一言，對於柳橙樹亦棄置不理，以致被上訴人接管時，大部分已死亡，其加速死亡原因係雨季罹患根腐病褐斑病，三月間開始繁殖之天牛啃咬柳橙幹莖木質部，蚜蟲啃食嫩葉，經被上訴人雇工施藥救活者不到廿株，且生命力衰弱（不施藥救治必死無疑），該存活之柳橙已不具經濟價值，被上訴人雖留供作耐病耐蟲生物改良試驗品之用（被上訴人另行補植品種樹齡不同之柳橙百餘株作為同樣之試驗）。不作採收出售之營利行為。上訴人丙○○雖對柳橙死亡株數有爭議，但不能提出其他積極證據證明系爭土地上之柳橙品種樹齡係其種植，則系爭地上之柳橙為被上訴人所種植，應無疑義。易言之，被上訴人並無基於同一原因事實，受有損害並受有利益，亦即無可扣除之所受利益可言。
㈤其次所謂基於同一原因事實，應指賠償責任原因之事實，即指據以計算賠償之農
作物種類相同之原因事實同一而言。被上訴人請求金錢賠償，最早在他案係以計劃種植韭菜之利益，每公頃一、三八四、七七八元正計算，因證據不足判決敗訴，此有雲林地方法院八十六年簡上字第八號民事判決理由第七點可證（原審起訴狀證三、證六）。在本案，被上訴人於原審起訴，既非以原計劃種植之韭菜利益，亦非以上訴人實際種植之農作物柳橙（丙○○）或甘蔗（甲○○）之利益視為同額損害請求金錢賠償，而依客觀的一般見解，認定上訴人於終止租約交還土地之訴訟期間及強制執行期間內，彼二人主客觀上仍受「耕地三七五減租條例」第九條規定「‧‧‧承租人於約定主要作物生長季節改種其他作物者，仍應以約定主要作物繳租‧‧‧」之法條精神所拘束，即不論上訴人二人改種何種作物，其官司勝訴或敗訴，均以原訂地租標的物甘諸、稻穀之實際收穫總量之純利益，作為其「賠償責任原因之事實」，且損害之發生與賠償責任原因事實之間，二者具有因果關係，既如原審起訴狀及補充理由狀所述。則上訴人二人於無權佔用期間，實際種植之農作物柳橙與甘蔗，顯與其賠償責任原因之事實有間。且與被上訴人之金錢債權請求權，二者間並無因果關係，且其種類不同，依據民法第三百三十四條規定，其債之性質不能抵銷，（最高法院四十三年台上字第三六三號判例參照）。因此上訴人丙○○主張之柳橙管理成本利益與被上訴人之金錢債權請求權間，是否符合民法第二百十六條之一「基於同一原因事實，受有損害並受有利益，而回損益相抵」之構成要件，即非無研究餘地？㈥最後關於被上訴人接管系爭土地後之經營策略，即計劃於系等地種植經濟價值較
高之農作物並加工出售以前，因技術授權及加入國際貿易組織（ＷＴＯ）之風險評估，與本案之證據保留，今則暫以另行補植之品種樹齡不同之柳橙作為耐病耐蟲生物改良試驗品，其盈虧損益更與上訴人丙○○於無權佔用期間實際種植農作物柳橙之間，毫無因果關係，並受有任何利益，上訴人丙○○亦無任何有力證據加以證明。亦即與民法第二百十六條之一「基於同一原因事實，受有損害並受有利益，可以損益相抵」之法定要件不合，上訴人自不得主張損益相抵。
㈦退一步言，設若以上訴人二人在無權佔用期間，實際種植農作物柳橙或甘蔗之收
益，為損害賠償計算標準，因其二人實際收穫價值彼此不同，復有原審調查紀錄可按，此與上訴人二人耕作系爭地各為０．七五六七公頃面積一樣，對被上訴人乙○○所受損害或所失利益應為相同之客觀一般見解，顯有落差，且與最高法院六五年台再字第一三八號判例「損益之內容是否相同可以不問」之法律見解不合。顯見上訴人之上訴理由與法不合，應予駁回。
㈧附帶上訴之理由：
⑴附帶上訴人於本件起訴，先位聲明為民法第一八四條侵權行為之訴，備位聲明為
民法第一七九條不當得利之訴。原審判決理由第三點末段認定：「‧‧‧核與前開民法侵權行為及不當得利之構成要件相符，被上訴人於本件訴訟中併合上開二請求權為請求，洵屬有據」。然查其判決理由第四點，對於先位聲明侵權行為之訴，卻對請求人請求之所受損害額恝置不理，僅對備位聲明不當得利之訴，以受益人所受利益為調查裁判。此與過去判例「法院如認為先位聲明為有理由時，則對預備聲明部分，即可無庸調查並加裁判」（最高法院四八年台上字第一八七號判例參照），顯有未洽。爰提起附帶上訴，請求僅對侵權行為部分，對於請求人所受損害額為調查裁判。附帶上訴人依據民法第一八四條侵權行為，計算實際所受損害或所失利益，附帶被上訴人丙○○、甲○○二人各應負擔九六二、五一八元，有關其賠償責任原因及計算方式、證據等等，與原審主張相同。
⑵今扣除原審判決附帶被上訴人各應給付四九一、四三一元不當得利外（實為侵權
損害賠償金），兩人各應補足四七一、０八七元，始與上開民法第一八四條及第二百十六條第一項規定「損害賠償，應以填補債權人所受損害或所失利益」之法律意旨相符。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：台灣省公有耕地地租繳納要點、陳報狀、強制執行聲請狀各一件，照片六張、並聲請調卷。
丙、本院依職權調閱原審法院八十六年簡上字第八號租佃爭議案卷、八十七年度六簡字第三五八號租佃爭議案卷、八十七年度執字第三二號強制執行卷。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人原承租系爭土地，兩人各分耕０‧七五六七公頃，因積欠地租，經伊終止租約並訴請交還土地，經原審法院判決勝訴確定，並聲請原審法院強制執行，於八十七年五月六日解除上訴人之占有，由被上訴人接管系爭土地，被上訴人自八十五年五月十五日終止租約日起至八十七年五月六日解除占有為止，無權占用系爭土地，致伊受有損害，爰先位依侵權行為之規定，請求判決命上訴人各賠償九十六萬二千五百十八元，備位依不當得利之規定，請求判決命上訴人各返還四十九萬一千四百零九元等語。
二、上訴人則以，伊等於租賃關係屆滿後未返還系爭土地，至多僅受有「可能獲得相當於租金之利益」，被上訴人亦僅受不能收取租金之損害，被上訴人以「原訂耕地租約地租標的物甘藷、稻穀全部之純益作為計算標準」，顯有未合，又上訴人丙○○在土地上種植柳丁，於土地返還時，尚未收成，已投入大量資本，未受利益，被上訴人嗣後年年豐收，不勞而獲，應以其所收獲之範圍內准伊主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張上訴人原承租系爭土地，兩人各分耕０‧七五六七公頃，因積欠地租，經被上訴人於八十五年五月十五日以存證信函通知上訴人終止租約，並經被上訴人請求交還土地，經原審法院以八十六年簡上字第八號判決被上訴人勝訴確定，由被上訴人聲請，經原審法院民事執行處以八十七年執字第三十二號強制執行受理，於八十七年五月六日解除上訴人之占有，將土地交被上訴人接管之事實，業據被上訴人提出存證信函、耕地租約、原審法院八十六年簡上字第八號判決、同院斗六簡易庭八十七年六簡字第三五八號裁定、同院八十八簡抗第三號民事裁定為證（見原審卷第十一至三三頁），亦為上訴人所不爭執，並經本院調取上開卷證查明，自堪信為真實。茲被上訴人主張上訴人於八十五年五月十五日起至八十七年五月六日解除占有止無權占用伊土地，伊受有損害，或上訴人受有相當租金之不當得利，請求上訴人賠償或返還，被上訴人則否認其事，並以上開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人有無侵權行為或不當得利之情事？
四、經查：㈠按「給付遲延與侵權行為性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在
民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。」，又「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定。故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」，再者「租期屆滿後，承租人未依約履行交還房屋之義務，仍繼續使用收益時，雖屬無權占有，致出租人受有相當租金之損害，固屬違背民法第四百五十五條之規定，難免於賠償之責，顧此種因遲延返還租賃物所生之損害賠償之債，與因故意侵權行為而負擔之債並非相同。」最高法院先後著有四十三年台上字第六三九號、四十三年台上字第五七二號、四十六年台上字第一七八Ｏ號判例可資參照。
㈡查本件兩造間就系爭土地原有耕地三七五減租之租賃關係存在，因上訴人積欠租
金被依法終止租約，於租賃關係終止後，上訴人仍未返還系爭土地，固屬無權占有，但此種遲延返還租賃物之行為，依上開判例意旨，雖不免須負損害賠償之責，但性質上非屬侵權行為法上之債，此係吾國實務上採法條競合說之結果，學者間固不無批評者，但審判上仍應受此多數判例之拘束。依上開說明，被上訴人本於侵權行為之規定，請求上訴人賠償損害，即有未合，不應准許。至被上訴人前於八十五年九月間以上訴人為被告，於原審法院提起交還土地之訴訟中，即已就此項遲延交還土地所生損害，提起訴訟，受敗訴判決確定，嗣後又於八十七年十二月間再以相同事由，提起損害賠償，經原審法院以八十七年六簡字第三五八號受理，就此部分以違背民事訴訟法第四百條第一項規定為由，裁定駁回被上訴人此部分之訴訟，被上訴人不服該裁定，提起抗告，亦經原審法院以八十八年簡抗字第三號駁回抗告而確定，此經本院依職權調取上開卷宗查明，是被上訴人亦不得再就此項遲延損害請求上訴人賠償，併予敘明。
㈢次按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他
人受損害為要件。故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常觀念。最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例。查上訴人自認於契約終止後，至八十七年五月六日解除占有為止，仍繼續耕作系爭土地，其屬無權占有，事甚明確（最高法院三十七年上字第五九九四號判例參照），依上開判例意旨，上訴人既於契約終止後，未即時返還繼續占有系爭土地，其因而未支出本應支出之租金，致被上訴人未能收取租金，則被上訴人主張上訴人受有相當租金之不當得利，致其受有相當租金之損害，即屬有據。上訴人雖抗辯其種植之菓樹尚未收成，伊事實上未有不當得利云云，按諸事理，其改種長年作物，若未被終止租約，仍須按年按期給付租金，於未收成之際並不能解免給付租金之義務，而日後長年作物可收成時，其收獲所得孳息，自可補足先前未收成期間之租金支出，是上訴人主張其改種作物後尚未有收成，伊未受相當租金之利益云云，自非可採。又被上訴人雖係於八十五年五月十五日以信函表示終止租約，但因耕地租約之終止，應於收益季節後，次期作業開始前為之。耝地三七五減租條例第十八條定有明文。系爭租約係以半年為期繳租（每年六月底及十二底為繳租期限），則本件耕地租約之終止，自以約定主要作物之收益季節後，次期作業開始前為當，租約之終止日，應於000年0月00日生效，此經原審法院另案確定判決認定在案，是上訴人係於同年七月一日起，無權占有系爭土地至八十七年五月六日止，亦即二年租期期間。
㈣又依「耕地三七五減租條例」第二條規定「耕地地租額不得超過主要作物正產品
全年收穫總量千分之三七五」，此項法定租金，乃耕地租金之最高限額，系爭土地既屬農業用地，自應受此限制。又此項主要作物正產量，依同條例第四條規定，係由各鄉公所耕地租佃委員會按照耕地等則評議後報請縣市政府評定後，分別轉報內政部或省政府核備，與一般實際生產量有別，查兩造原契約約定之租金數額，上訴人每期應給付甘藷各三千二百十八台斤，稻谷八一九台斤，此有租賃契約之約定可按，此項數額係經上開委員會核定記載於契約者，自屬可採，被上訴人主張其租金為甘藷六千三百零九台斤（２２２２９×０．７５６７×０．３７５），稻穀為一千六百六十七台斤（５８７５×０．７５６７×０．３７５）云云，顯與法定及契約之約定數額均有不符，自非可採。依被上訴人提出之近十年來糧食與特產農場價格之記載，八十五年間甘藷中等市價每公斤二六．三二元，八十六年每公斤為二九．九六元，三一．Ｏ五元，八十七年稻穀市價每公斤十八．三三元，此有資料附卷可按，又本件既係請求不當得利，並非損害賠償，自應以受利益時之市價為準，並不生所謂請求時之市價計算之問題，則其損害數額應如下。
⑴兩期甘藷之租金十萬八千六百七十七元（３２１８台斤×０．６×２６．３２
＋３２１８×０．６×２９．９６，元以下四捨五入）⑵兩期稻穀之純益即同額之損害一萬八千零十五元（８１９台斤×０．６×２×
１８．３３），二項合計為十二萬六千六百九十二元。㈤上訴人丙○○抗辯被上訴人收回伊耕種之系爭土地時，其上有伊種植之柳丁樹，
被上訴人嗣後不勞而獲，受有利益，伊自可與其所負上開不當得利債務抵銷等語。按民法第四百六十一條固規定：「耕作地之承租人因租賃關係終止時未及收穫之孳息，所支出之耕作費用，得請求出租人償還，但其請求額不得超過孳息之價額」。本條規定與耕地三七五減租條例第十七條第二項第二款規定略同，依本條意旨，承租人可請求租賃關係終止時未及收獲之孳息，但上訴人丙○○自承系爭菓樹截至被收回之前尚未開花結果，並無收成，亦即系爭菓樹尚非成樹，並無所謂未及收獲之孳息，自不生本條所指償還之問題，至於系爭菓樹一、二年以後必能開花結果，亦非本條款之問題。是丙○○此部分主張，即非可採。
㈥末查被上訴人於原審起訴，係採預備合併之方式，先位聲明本於侵權行為，請求
賠償九十六萬二千五百十八元，備位聲明則以不當得利，請求返還四十九萬一千四百零九元。乃原審判決誤認被上訴人係合併二項法律關係為重疊合併之請求，自有誤會。況即令被上訴人原意係採重疊合併之訴，依目前實務上處理方式，於原告數項法律關係之主張均有理由時，僅能就其中一項為原告勝訴之判決，如認原告之數項請求均有理由，而為其勝訴判決，則為法所不許。（最高法院七十一年台上字第二三八八號判決、八十七年台上字第二六０二號、八十八年台上一一二七號判決）。乃原審判決係以不當得利與侵權行為，均有理由，准許被上訴人之請求，就實體部分言之，就侵權行為請求部分，按諸上開說明（即理由四㈠所述），於法尚有未合。就程序部分言之，即令侵權行為之請求，於法有據，原審亦僅能就其中之一主張准許之，不得合併依二項法律關係准被上訴人之請求。又就預備合併之訴，如認先位之訴無理由時，應就後位之訴為審理判決，本件原審判決雖形式上係屬原告之先、後位聲明均有理由之判決（見理由三末三行論述），但觀諸判決理由第四點之論述，原判決事實上係以不當得利准許被上訴人之請求，故被上訴人就其所謂先位請求部分（損害賠償），實質上係受敗訴判決，自得上訴，是其提起附帶上訴，自無不合。且因上訴人就其敗訴部分亦提起上訴，則先後位請求均繫屬於本院，本院自得就全部訴訟予以審理。又就預備合併之訴，如先位聲明無理由，後位聲明有理由時，法院應於主文諭知駁回原告先位之訴，並就後位聲明為原告勝訴之判決（最高法院八十三年台上字第七八七號判例）。茲原判決為「原告其餘之訴駁回」之諭知，觀其意旨似係對被上訴人請求金額不應准許部分為駁回之諭知，而非對先位聲明為駁回之諭知，本院就此部分採程序安定之法理，認被上訴人先位聲明部分，亦已受原審法院之判決，即將「其餘之訴駁回」之諭知，解釋為原法院亦就先位聲明予以駁回諭知，認原判決此部分乃所謂顯然錯誤之問題，應由原法院更正判決，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人各給付十二萬六千六百九十二元，於法有據，應予准許。被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審判決核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。逾上開應准許部分，原審未查，遽予准許，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，核無不合，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。附帶上訴人就先位聲明其敗訴部分附帶上訴，求為判決依損害賠償之法律關係命上訴人再為給付四十七萬一千八十七元，於法無據，不應准許，應駁回其附帶上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
法院書記官 易 慧 玲