臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第九八號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十年四月三十日八十九年訴字第二三四二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾玖萬元，及自民國八十九年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本案上訴人固承認確實有以屋作償之事，但就該房地價格並未達成協議，換言之，兩造之買賣債權契約尚未成立。原判決認定該房地買賣價金係三百二十萬元，其雙方有合意之證據何在？被上訴人擅自唆使代書蘇玉伴制作之不動產買賣合約書，既非上訴人或蘇炳煌所簽訂，其內容又經上訴人否認，原判決並無證據而為此一認定，即屬違法。又原判決引上訴人前呈台南地檢署八十八年度偵字第一四五七七號告訴狀內容，認定上訴人主觀上係認知系爭款項係付房屋差價之依據，亦有違法，蓋該刑事偵查案卷既是原審依職權調卷而來，對此告訴狀之內容欲引為判決基礎，卻未依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定曉諭當事人為辯論，即難謂調查證據程序無悖於法律，自不得為不利上訴人之論據。
（二）上訴人給付被上訴人新台幣（以下同）九十九萬元款項係分四次為之，並非整筆給付，如謂係付作屋款差價，則依常理，被上訴人應會要求一次付清，又據被上訴人自己製作之不動產買賣合約第二條上載買價三百二十萬元，已付款項總計卻僅為一百六十二萬六千一百元，益證系爭九十九萬元款項並非差價。再觀合會部分，上訴人所欠款項計二百三十三萬六千一百元，若加上系爭款項九十九萬元合計為三百三十二萬六千一百元，已超過被上訴人所自稱賣價三百二十萬元，多出十二萬六千一百元之數，若如原判決認定系爭款項係房價差額，則扣除合會金應僅為八十六萬三千九百元，唯上訴人卻付了九十九萬元，尤足證明九十九萬元非差價。
（三）誠如上訴人於告訴時一再指稱付此九十九萬元係遭詐騙，即在被上訴人積欠上訴人二百三十三萬餘元之合會金未能清償後，帶上訴人去看該房屋，說可以此抵償，上訴人雖原則同意，唯就該房屋價款雙方並未達成共識，且該房地又設定最高限額抵押權未能塗銷，故遲未付諸訂約，然被上訴人卻以該房地為餌即用之為擔保，再陸續向上訴人調借得九十九萬元後，逕計算入房地買價，始有給付差價之說。是上訴人既說是受騙，付房價差額僅是在陳述被上訴人嗣後施詐之說詞而已，又揆諸前揭事證，實不容被誤會係被上訴人當時主觀上係用系爭款項支付房價差額。原判決又認「二造訂約前該房屋是否已設定抵押權，其價格是否足以抵償二造所欠債務，係屬買賣瑕疵擔保」且「系爭房地買賣係以塗銷抵押權為條件，被上訴人未能舉證以實其說」云云，於證據及舉證法則均有不合，蓋：㈠二造就系爭房地價值既未達成協議，自無成立買賣可言。㈡原判決既肯認二造係買屋作償，卻矛盾地又認為價格是否足抵償債務係買賣瑕疵擔保問題，判決理由即有所矛盾。㈢依民法買賣之規定，出賣人原則上就出賣物負瑕疵擔保之責，此乃常態，原判決既認上訴人願買一間附抵押權設定之房地補價受償，則屬變態事實，上訴人既否認，當依法命被上訴人舉證卻未命其舉證，反令上訴人負擔變態事實不能舉證之不利益，顯嚴重悖離證據法則。
（四）退萬步言，縱如原判決認定兩造已成立買賣，則上訴人既已足付清九十九萬元差額，為何被上訴人迄仍不能塗銷抵押權，既不能除去此瑕疵，卻要上訴人辦理過戶，此即難謂符合債之本旨，自不生提出給付之效力。如今該房地已遭查封拍賣（台南地院九十年執迅字第一九七二號），尤已屬給付不能之程度，上訴人爰以此上訴狀之送達解除兩造之買賣契約，而請求被上訴人回復原狀，返還系爭款項。況係「以屋作償」，其法律性質究係為代物清償，或間接給付，或債之更改，尤有爭議，尚待最高法院判決，原判決捨此重要之法律上爭執，恝置未究，遽行以口頭約定成立買賣，而認系爭款項係作付購屋價金，駁回上訴人不當得利之主張，實嫌速斷。
（五）按聲請土地權利變更登記，尚未完畢前，登記機關接獲法院查封、假扣押、假處分登記之囑託時，應即改辦查封、假扣押、假處分登記，土地法第七十五條之一定有明文。準此規定，土地一經法院查封，不僅有禁止債務人就查封之土地為所有權移轉登記物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得依債務人之聲請為權利變更登記之義務，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，如債務人於查封前將其所有土地出賣與他人，衹須於第二審言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利，原審既認定系爭土地現在執行法院查封鑑價拍賣中，則在查封撤銷前，上訴人對之喪失處分之權能，業已陷於給付不能之狀態，此有最高法院六十九年度台上字第五０號判決可資參憑。又七十年度第十八次民事庭會議決議㈡亦採「乙之不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則第一百廿八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。」之說法。今查本件系爭房地業已遭查封拍賣，則在法院撤銷查封前，係屬於給付不能之狀態，且被上訴人甲○○應除去抵押權而為過戶，卻遲不履行，則在抵押權除去前，上訴人又如何配合辦理所有權移轉登記？蓋該房地如被上訴人自稱係作價三百二十萬元，則衡諸一般社會觀念，即負有移轉權利無瑕疵之房地予上訴人之義務，蓋鑑定拍賣拍賣價值僅一百四十八萬二千元，與三百二十萬元相差甚遠，被上訴人何以毋庸負瑕疵擔保之責？茲該系爭房地上迄仍設定最高限額二百一十六萬元之抵押權登記，且經查封拍賣，已屬給付不能，其不能辦理過戶登記，咎在被上訴人，而非上訴人受領遲延，今上訴人既依法解除被上訴人所稱該債之更改後之買賣契約，請求被上訴人回復原狀返還系爭款項九十九萬元，即於法有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台南地方法院民事執行處通知、土地及建物登記簿謄本、民事上訴狀等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，此觀民法第三百四十五條規定即明。稽之本件，兩造既已就系爭標的、價金意思合致，買賣契約已成立，業經台灣台南地方法院八十九年度簡上字第一五八號民事判決在案，乃上訴人仍謂雙方未正立簽訂買賣契約，進而謂買賣關係不成立云云，顯有未洽。
（二）次按買受人於契約成立時，知有權利瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第三百五十一條本文定有明文。經查，上訴人與被上訴人相識多年，對被上訴人經濟狀況知之甚詳，上訴人自始即知系爭房地早經被上訴人提供抵押借款在案，是被上訴人依法自毋庸負瑕疵擔保之責。
（三）又債權人對於已提出之給付，拒絕受領者，自提出時起，負遲延責任；又債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十四條、第二百三十五條亦分別定有明文。經查，被上訴人早於民國八十八年十月四日即以台南中正郵局第五支局第一八六號存證信函催告通知上訴人配合辦理所有權移轉登記，有前開民事判決書可稽。基此，系爭房屋雖於日前經訴外人楊明道聲請調卷查封拍賣在案，惟此既係因上訴人受領遲延所致，顯非可歸責被上訴人事由，上訴人以此事由解除買賣契約，於法亦有未合。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院九十年度執字第一九七二號執行事件案卷。理 由
一、本件上訴人於原審原依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付伊九十九萬元及自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，本院審理中，上訴人對被上訴人再追加解除契約之回復原狀請求權為訴訟標的，為同一聲明請求，被上訴人對上訴人此一訴之追加，並無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第二項之規定，應視為同意追加，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於八十八年七月間因盜標伊之合會會款不能清償，擬以其所有坐落台南縣新市鄉○○段第二六九地號應有部分一萬分之一五六之土地暨其上建號一六一七號建物即門牌號碼台南縣新市鄉○○路○○○巷○號二樓之一（下稱系爭房地），作價三百二十萬元請上訴人補足差額代物清償，上訴人雖未同意，惟慮及被上訴人祇有該房地可為擔保，乃同意被上訴人以該屋作擔保再為借款之請求，遂於八十八年七月九日、十六日、二十一日、三十一日分四次共借款九十九萬元予被上訴人，又縱認雙方有代物清償之合意，因代物清償係屬要物行為，而前揭房地有高額抵押權設定尚未塗銷且未辦理過戶登記，被上訴人受領該九十九萬元亦失其法律上之原因，再若認兩造有買賣系爭房地之合意，如今該房地已遭法院查封拍賣，被上訴人為給付不能，上訴人亦得以上訴狀之送達解除兩造之買賣契約，爰依消費借貸、不當得利及契約解除回復原狀之法律關係，求為命被上訴人應給付伊九十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。被上訴人則以：被上訴人收受上訴人交付之九十九萬元，係因兩造已成立系爭房地買賣契約，約定房價三百二十萬元，扣抵被上訴人所積欠之會款，上訴人因此而支付之房價差額，並非借款，亦非不當得利，又系爭房屋雖於日前經訴外人楊明道聲請調卷查封拍賣在案，惟此係因上訴人受領遲延所致，顯非可歸責被上訴人，上訴人以此事由解除買賣契約，於法亦有未合等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張被上訴人積欠其會款未償，嗣其又以現金給付或匯款予被上訴人共計九十九萬元等情，業據其提出存摺影本為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。至於上訴人主張該九十九萬元係其出借予被上訴人等情，則為被上訴人否認，並以兩造已成立系爭房地之買賣契約，該九十九萬元係扣抵會款差額後，上訴人所應交付之買賣價金等語抗辯，則上訴人可否基於消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還前揭款項，首應審究者即為該九十九萬元係屬借款抑或雙方買賣價金之一部？等情。
四、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所需具備之特別要件即金錢之交付即借貸意思表示互相一致負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能證明有金錢借貸關係存在，此有最高法院八十一年台上第二三七三號裁判，五十五年台上第九五二號及五十七年台上第二六七四號判例可資參酌。經查上訴人固曾交付九十九萬元予被上訴人，惟金錢之交付之原因甚多，不能徒憑金錢之交付即認有消費借貸關係之存在，參以上訴人自承被上訴人前已欠其會款一百四十餘萬元無法清償，則上訴人豈有在缺乏任何擔保之情況下再借錢予被上訴人之理？又上訴人自承被上訴人因未能清償會款，曾要求以系爭房地抵償，伊慮及被上訴人祇有該房地可為擔保，乃同意被上訴人以該屋作擔保再為借款之請求，則既云「同意被上訴人以該屋作擔保再為借款之請求」，何上訴人未要求被上訴人於僅有之系爭房地設定抵押即出借款項，與其所主張之借貸情節相悖，況上訴人曾於八十八年十一月二十六日具狀向台南地方法院檢察署對被上訴人提起刑事詐欺告訴，而於告訴狀中陳明其誤信被上訴人欲以系爭房地抵償，乃將差價九十九萬元匯予被上訴人等情，此為上訴人所不否認之事實，其於該案偵查中陳稱：其因跟會一事未讓家人知悉，乃要求被上訴人將系爭房地過戶於其堂弟蘇炳煌名義下等語，亦經原審調閱前開偵查卷八十九年三月十五日訊問筆錄核閱無訛，核與被上訴人辯稱兩造約定以屋作償，上訴人並指定將系爭房地移轉予其堂弟等語相符，再參以上訴人曾於八十八年十月八日發律師函予被上訴人，該函記載：「台端（即被上訴人）除合會金債務，復就房屋買賣差額，合計已自本人（即上訴人）受領三百三十二萬六千一百元，以此代價充作房屋價金已綽綽有餘‧‧‧」等語，有該函影本乙份附於原審法院新市簡易庭八十九年度新簡字第三號民事卷宗內可稽，此外，上訴人就兩造成立消費借貸契約及本於借貸而為金錢之交付等節，復無法提出書據或其他事證以實其說，自難依上訴人交付金錢之事實即認兩造有金錢借貸關係存在，應認上訴人上開九十九萬元之交付，係兩造成立系爭房地買賣契約後，上訴人扣抵被上訴人所積欠之會款後而支付之房價差額，並非借款。至於上訴人所主張其因受騙始支付九十萬元云云，縱然屬實，亦係其是否撤銷因受詐欺所為意思表示之問題，其抗辯系爭房地原有高額抵押設定存在，事涉兩造契約如何約定、被上訴人是否違約、上訴人事前是否知悉、是否受詐欺之問題，並不能以之證明上訴人所主張之消費借貸關係。又被上訴人係基於兩造買賣契約而受領上訴人所交付系爭房地之差價九十九萬元，並非無法律上之原因，亦與上訴人所抗辯代物清償、間接給付、或債之更改之效力無涉。是上訴人主張其因借貸而分四次交付九十九萬元借款予被上訴人，系爭房地有高額抵押權設定尚未塗銷且未辦理過戶登記，被上訴人受領該九十九萬元亦失其法律上之原因，可依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還該九十九萬元云云，尚屬無據，而不應准許。
五、次查上訴人主張系爭房地今已遭執行法院查封拍賣，業據其提出台灣台南地方法院民事執行處九十年六月二十日九十南院鵬執迅字第一九七二號通知為證，迄本院九十年八月二十八日言詞辯論終結時尚未撤銷查封，復為被上訴人所不否認之事實，堪信為真。按所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院七十五年台上字第二二七一號判決參照）。而不動產被查封者，依修正土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不准申請移轉登記，故就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地已喪失處分之權能，係處於給付不能之狀態。再按債權人於有民法第二百二十六條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形，得解除其契約，為同法第二百五十六條所明定。又契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，依同法第二百五十九條第一款之規定，自應返還，受領之給付為金錢者，並應附加自受領時起之利息償還之（同條第二款）。本件被上訴人出售系爭房地而收受上訴人所交付之房價差額九十九萬元，本負有移轉系爭房地所有權予上訴人之義務，今系爭房地既已遭執行法院查封，迄本院九十年八月二十八日言詞辯論終結時又尚未撤銷查封，被上訴人就所出賣之系爭房地因喪失處分之權能，對於上訴人而言，係處於給付不能之狀態無訛，則上訴人以本件上訴狀繕本之送達解除兩造就系爭房地所為之買賣契約，於法並無不合。就此，被上訴人雖以系爭房地之所以被查封拍賣係因上訴人受領遲延所致云云，抗辯上訴人不得以此事由解除買賣契約，惟債權人受領給付係屬權利而非義務，其受領遲延並不能免除債務人依債之本旨所應為之給付義務，本件被上訴人係因本身積欠他人債務導致系爭房地被查封而給付不能，與上訴人是否受領遲延無關，該給付不能之狀態自係因可歸責於債務人即被上訴人之事由所致，被上訴人於此所為抗辯，尚難成立。從而，上訴人本於契約解除後，雙方應回復原狀之法律關係，請求被上訴人應返還由伊所受領之九十九萬元，並附加自八十九年十二月三十日即起訴狀繕本送達翌日（按該日在被上訴人受領給付日之後）起按法定利率即年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人本於消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還九十九萬元本息，雖屬無據，而不應准許，惟其基於契約解除後，被上訴人應回復原狀之法律關係，為同一聲明請求，因有理由，本院仍應為其勝訴之判決。原審未遑審酌上訴人前揭契約解除回復原狀之請求，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不一一論述，僅末此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日~B法院書記官 謝淑玉