臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十年度再字第一○號 Ｊ
再審聲請人 甲 ○ ○再審相對人 東雲紡織股份有限公司法定代理人 陳 由 賢右聲請人因與相對人間限期起訴事件，對於中華民國九十年一月三日本院八十九年度抗字第七五三號確定裁定聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
理 由
一、按適用法規顯有錯誤，或判決理由與主文顯有矛盾，或當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；又裁定已經確定，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用再審程序之規定，聲請再審；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十三款及第五百零七條固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號、同院六十三年度台上字第八八○號及同院七十一年度台再字第二一○號判例參照）。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反意思之諭示者而言；且須判決理由與主文相牴觸甚為顯然者，始足當之（最高法院八十年臺再字第一三○號判例參照）。末按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）；亦即若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由；即他造在前訴訟程序言詞辯論終結後之自認，亦不得據為再審之原因。且民事訴訟法所謂重要證據漏未斟酌，係指前已經存在並已為證據聲明之證據，而法院並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，若所指之情事業已提出並經法院斟酌；即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院二十九年上字第一○○五號、同院三十二年上字第一二四七號判例及同院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）。
二、查再審聲請人係對本院八十九年度抗字第七五三號確定裁定聲請再審，而併請求：㈠廢棄台灣台南地方法院八十九年度聲字第一○一六號關於命聲請人限期起訴及本院八十九年度抗字第七五三號裁定，㈡右廢棄部分，應就相對人於一審所為之聲請為駁回之裁定及依民事訴訟法第一百九十七條第一項提出異議。本院依法自僅就本院八十九年度抗字第七五三號（原法院為八十九年度聲字第一○一六號）裁定有無前開再審事由為審酌認定即可，合先敘明。
三、本件聲請人聲請再審意旨略以：㈠依民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款及第十三款規定聲請再審部分：
⑴鈞院確定裁定雖於理由一載以：「而抗告人對於相對人假處分後迄未對於相對人
提起給付之訴，復有原法院於八十九年十二月二十日以南院慶民癸字第八五二七六函覆本院可稽」；及理由二記載：「本件抗告人於聲請假處分後就其所欲保全之請求迄未自為原告對於相對人提起給付之訴，業經原法院函覆本院在卷，且為抗告人所不否認，已如前述」等語。惟 鈞院八十七年五月廿一日南分院成輔字第○七八六七號函既記載：「所陳本院八十二年再字第二五號甲○○與東雲紡織股份有限公司間履行契約再審事件，‧‧又第二項請求命再審被告（即相對人）就原確定判決附表所示之土地、建物所有權移轉登記塗銷及交還房屋，‧‧」；且 鈞院八十六年度再更㈠字第四號判決事實甲、再審原告（即聲請人）方面於聲明求為判決：第㈢項亦載：「㈢‧‧，並應就原確定判決前之確定判決附表所示之土地及有保存登記建物部分之所有權移轉登記予以塗銷，回復為再審原告所有後，連同未保存登記建物部分，一併交還再審原告」；而被判決駁回後，聲請人上訴理由狀之上訴聲明亦為同一之請求，均在案可稽；足證「聲請人對於相對人假處分後確有對於相對人提起給付之訴」係屬事實。
⑵又 鈞院上開八十七年五月廿一日函所載：「所陳本院八十二年再字第二五號
‧‧事件，‧‧又第二項請求命再審被告（即相對人）就原確定判決附表所示之土地，建物所有權移轉登記塗銷及交還房屋，法官認‧‧」之法官係指楊子莊，此均有 鈞院八十二年度再字第二五號再審及上訴裁判費裁定可稽；而今 鈞院該「同一法官」楊子莊於本件裁定理由卻認：「本件抗告人於聲請假處分後就其所欲保全之請求迄未自為原告對於相對人提起給付之訴，業經原法院函覆本院在卷，且為抗告人所不否認，已如前述」；顯已悖於 鈞院上開函所載法官（即「同一法官」楊子莊）所認：「又第二項請求命再審被告（即相對人）就原確定判決附表所示之土地，建物所有權移轉登記塗銷及交還房屋」之事實相互牴觸，自無翻手為雲覆手雨之理，而有裁定理由顯有矛盾者之違法。
⑶又 鈞院裁定理由既認：「所謂假處分事件之本案訴訟，實務上係指依訴訟程序
提起訴訟，得以確定其私權存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院六十五年台抗字第四四號判例參照）」；而如上述，聲請人既確有依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權存在，並資以取得給付之確定判決係事實；則 鈞院自應廢棄原限期起訴之裁定，卻反為駁回之裁定，亦有裁定主文與理由顯有矛盾者之違法。故聲請人於抗告狀具證主張確有「依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得確定給付之判決」等情；但 鈞院未經審核捨棄，則依最高法院十八年度抗字第二四八號判例意旨：「當事人提出之書狀，必其成立在原確定判決之前，未經審核捨棄，而又可受利益之裁判者，乃為合於再審條件」；同時 鈞院對於前述八十七年五月廿一日函、八十六年度再更㈠字第四號民事判決及聲請人對該判決所提上訴理由狀等證物均未審酌，自符當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌可受較有利益之裁判為再審理由者。
㈡依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定聲請再審部分：
⑴雖再審之訴係前訴訟程序之再開及續行，惟當初屬聲請人所有之該同一訴訟標的
，因相對人係逕行將所有權移轉登記並強制執行終結，已變更為其所有；則聲請人所提起再審之訴（聲請），因請求之基礎事實同一，且亦為情事變更，乃依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、四款規定追加他訴，資為確定私權之存在，以取得給付之確定判決。且有關上開法條之立法意旨亦謂：「‧‧惟一般當事人於起訴時，如就訴之要素表明不夠周延或有錯誤，而不能於程序中為訴之變更或追加，勢必另行起訴，與訴訟經濟之原則有違，因此有放寬訴之變更追加限制之必要，‧‧。第一項第二款新增請求之基礎事實同一者，亦允為訴之變更或追加」。但 鈞院裁定理由係認：「縱其再審之訴獲勝訴判決確定，亦僅相對人之請求被否認而已」。惟本件既經最高法院廢棄原判決，聲請人亦有如前述已追加具有給付效力之聲明，並據繳納裁判費，則如獲勝訴判決確定，豈只有「請求被否認」之效力而已？聲請人自得據以執行請求回復原狀。原審於此，顯有誤會；亦顯已有不適用上開：「而不能於程序中為訴之變更或追加，勢必另行起訴，與訴訟經濟之原則有違，因此有放寬訴之變更追加限制之必要」立法意旨之違法。又依上開規定，合於但書各款者，原告於訴狀送達後，得追加他訴。則舉重以明輕，聲請人於提起再審訴狀時，已合於但書各款之規定，自更得追加他訴外；又該法條第二項復規定：「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」；而相對人對於聲請人上述「依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，以取得確定給付之判決」之追加他訴，並無異議，而為前述 鈞院八十二年度再字第二五號及八十六年度再更㈠字第四號等之言詞辯論，即應視為同意追加；則 鈞院原確定裁定亦有不適用上開民事訴訟法第二百五十五條第二項規定之違法。
⑵再如前述，聲請人於假處分後，亦提起再審之訴，而為「依訴訟程序提起訴訟，
得以確定其私權之存在，以取得確定給付之判決」係事實；而此「主張之實體上理由是否正當」，依最高法院二十年度抗字第五號判例意旨：「假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決」；即非 鈞院本件假處分裁判中所能解決；且最高法院十四年度上字第二九三三號判例意旨亦載：「原告就同一訴訟標的最初求為確認判決，嗣後乃求為給付判決，即為民事訴訟條例第二百九十九條第二款（現行法民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款）所謂聲明之擴張」，惟鈞院裁定理由卻恣意認為：「縱其再審之訴獲勝訴判決確定，亦僅相對人之請求被否認而已」，復有不適用上開最高法院判例意旨顯有錯誤之違法。綜上所陳，原裁定既知「再審之訴，在實質上為前訴訟程序之再開或續行，法院應按前訴訟言詞辯論終結時之程序續行辯論‧‧」，而本件已經最高法院八十六年度台上字第一九八六號民事判決主文諭知：「原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院」，則本件已回復為二審未確定之狀態，聲請人又於本件繫屬中即有追加「應就原確定判決前之確定判決附表所示之土地及有保存登記建物部分之所有權移轉登記予以塗銷，回復為再審原告所有後，連同未保存登記建物部分，一併交還再審原告」之聲明，即可視為聲請人已依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權存在，而取得給付之確定判決者；非徒有原裁定所認：「縱其再審之訴獲勝訴判決確定，亦僅相對人之請求被否認而已」之效力。如上，聲請人早已對相對人提起給付之訴，原裁定不當甚明！其適用法規亦顯然錯誤，依法即應廢棄原裁定，而有再審之必要。
⑶所謂訴訟標的，係指當事人以訴或反訴所主張或否認之請求或其他法律關係，要
求法院加以判決者而言。本件之訴訟標的物，礙於前經確定復已為相對人執行終結，而執行法院不得撤銷已終結強制執行之原執行處分，使相對人將占有之不動產返還，聲請人始提起；則於聲請人提起再審後，自有追加回復原狀聲明請求之必要，以節省勞費，有助訴訟經濟。雖再審之訴係典型之形成訴訟，並非給付之訴，然聲請人既已於本件經廢棄原確定判決後，追加提起回復原狀之請求，應即可視為本件早有提出給付之訴。蓋所應審認者即為本件之同一當事人、同一訴訟標的及聲明正為同一事件。按「法院廢棄或宣告假執行之本案判決者，被告得向原告請求返還所為之給付並賠償所受之損害」，民事訴訟法第三百九十五條第二項即定有明文；依舉重明輕之法理，「假執行」因遭廢棄猶可適用回復原狀等規定，至「本案執行」遭廢棄更應有適用之理。聲請人既已合法提起回復原狀之聲明，則本件實已無限期起訴之問題。原裁定於此，顯亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。
⑷鈞院於九十年二月十二日行準備程序時，法官問：「聲請再審是根據第四百九十
六條第一項及第十三款請求嗎？」，惟聲請人於九十年一月十一日異議暨聲請再審狀理由第一項係載：「依民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款及第十三款規定，聲請再審部分」；及第二項係載：「依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，聲請再審部分」；亦即聲請人是根據上開法第四百九十六條第一項第一款、第二款及第十三款規定，請求再審，謹為陳明，並請求更正九十年二月十二日準備程序筆錄所載。
⑸鈞院於上開準備程序時，法官問：「提示再審狀再審內容為何沒有寫出何時收到
，有沒有超過再審期間等格式？」，故今謹遵諭補正。 鈞院八十九年度抗字第七五三號裁定，聲請人係於九十年一月八日收受而確定，有 鈞院送達證書在卷可稽；而聲請人係於同年月十一日聲請再審，亦有 鈞院收狀章在卷可稽；即本件再審係未逾三十日之不變期間。而依最高法院七十三年度台抗字第四四九號判例意旨：「民事訴訟法第五百零一條第一項第四款所謂提起再審之訴，應於訴狀內表明其遵守不變期間之證據者，僅於主張其再審之理由知悉在判決或裁定確定後而應自知悉時起算其不變期間之場合，始有其適用，如其不變期間係自判決或裁定確定時起算者，因其宣示或送達判決或裁定之證據，均有訴訟卷宗可稽，當事人自無須表明」，併為陳明。
⑹而本件主要爭點如 鈞院準備程序時法官問：「對限期起訴這個裁定提再審嗎？
（台南地院八十九年度聲字一○一六號）」；亦即 鈞院所應審認者為聲請人有無依訴訟程序提起給付之訴（即如 鈞院八十七年五月二十一日函所認定及 鈞院八十六年度再更㈠字第四號判決與因此提出上訴理由狀所記載，聲請人確已有提起給付之訴）？據上，即為 鈞院原裁定理由所認定，符合最高法院六十五年度台抗字第四四號判例意旨。而其餘即屬法院實體審判關於給付之訴有無理由的問題，應非屬本案審認之範圍。
⑺又本件爭點，如上開再審狀所陳 鈞院函記載：「法官認聲請人有提起回復原狀
給付之訴」，但同一法官於裁定理由又認：「聲請人迄未提起給付之訴」，而為求一個公正的認定而已。且相對人於九十年三月十九日答辯狀亦自認：「二‧‧是再審原告猶主張謂：即有追加『應就原確定判決前之確定判決附表所示之土地及有保存登記建物部分之所有權移轉登記予以塗銷，回復為再審原告所有後，連同未保存登記建物部分，一併交還再審原告』之聲明」，即足證聲請人確有提起給付之訴。另 鈞院二月十二日法官問：「八十六年也有就判決提起再審，確定沒？」；而聲請人亦於三月十九日坦承：「已經最高法院判決上訴駁回」。又相對人向台南地方法院聲請撤銷本件假處分，業經該院以九十年度裁全聲字第四六號於九十年三月十九日裁定聲請駁回。而參照最高法院七十八年度台抗字第八二號裁定亦認為：提起給付之訴後，就無限期起訴的問題，而屬法院實體審判有無理由的問題。
㈢提出異議部分：
⑴民事訴訟法第三十二條第七款規定：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審
前之裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務」；及司法院大法官會議釋字第二五六號解釋意旨：「民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避」。而如前述，法官楊子莊既參與 鈞院八十二年度再字第二五號之前審裁判，今又參與本件之裁判，則依上開法條及大法官解釋意旨之同一理由，自應自行迴避；惟其卻未迴避，聲請人自得依同法第一百九十七條第一項之規定提出異議。
⑵又法官楊子莊對於 鈞院上開八十二年度再字第二五號再審及上訴裁判費之裁定
，係「司法不公違法超徵裁判費」，業經 鈞院八十九年九月十五日以八九南分院敬民浙字第一五三○八號函退還該不法超徵裁判費，合計為二十八萬五千零六元之鉅款；而聲請人亦已因此領回國庫支票在案。足證法官楊子莊確有司法不公違法之審判屬事實。而今， 鈞院再以該「司法不公違法有據」之法官楊子莊為本件裁判，又如何期其「更為公正之審判」？是聲請人不僅異議，係提出抗議。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款及第十三款之規定聲請再審，求為命：①廢棄台灣台南地方法院八十九年度聲字第一○一六號關於命聲請人限期起訴及 鈞院八十九年度抗字第七五三號裁定；②右廢棄部分，應就相對人於一審所為之聲請為駁回之裁定，及依民事訴訟法第一百九十七條第一項提出異議等語。
㈣其他聲請再審意旨：
⑴本件司法不公之始作俑者，係 鈞院七十六年度重上字第四號判決，該判決確有
疏失，合議庭法官已被司法院人事審議委員會「八十年第六次人事審議結果」，分別各予懲誡在案，並經司法院復監察院八十一年四月十日（八一）院台廳四字第○四○一二號函可稽。惟自法官「八十年」受懲誡，迄今業已「歷經長達十年之久」，聲請人仍不能得應有之救濟，是司法確有不公，已不言而喻。而 鈞院前述八十六年度再更㈠字第四號更審判決，亦司法不公。因其「不依法」受對造「自認」效力之拘束及法官依職權調查記載之「筆錄」為判決基礎，已有涉枉法裁判之嫌；聲請人就此情，亦已書至司法院、監察院等相關機關予以調查、處理；且民間司法改革基金會也將本案即「甲○○案」列入「檔案追蹤」，排在「蘇炳坤案」之後，目的是期待一公正之審判。而今，卻再衍生 鈞院八十二年度再字第二五號承審法官，對聲請人確有如 鈞院上開八十七年五月廿一日函所載認：「又第二項請求命再審被告就原確定判決附表所示之土地，建物所有權移轉登記塗銷及交還房屋」係事實，卻於裁定理由反認：「聲請人迄未自為原告對於相對人提起給付之訴」，而為兩面手法、翻手為雲覆手雨之司法不公。又衍生該同一法官對上開八十二年度再字第二五號再審及上訴裁判費，竟「違法超徵」高達二十八萬餘元鉅款之司法不公，實令人不知 鈞院一再之司法不公，將伊於胡底，何時可以終結之？⑵司法院翁院長去年十二月十五日視察 鈞院，並與法官座談，強調：「應該讓民
眾知道法院不是整人的地方」，並指出：「長期以來民眾對法官的信賴度不高，法官應該讓民眾更了解法院」等語；實令人溫馨滿懷，鏗鏘有聲，並充滿期待。且前開民間司法改革基金會發行司法改革雜誌三十期社論亦載：「司法的公平與正義，是人民的渴望，司法的不公不義，是人民心中之痛；台灣的人民期待有一個值得人民信賴的司法」；則除人民及民間社團應續為追求及努力外；此亦為政府一再耳熟能詳施政方針之重點。故懇請 鈞院為依法公正之審判。
⑶另於三月十九日相對人訴訟代理人稱：「鈞院法官吳光陸被司法院申誡處分後而
離職，聲請人據此一再提起再審已歷十年，但均被判決駁回。足證，當初吳光陸受申誡，確有冤屈，‧‧」云云。惟司法院復監察院函明確記載：「㈡至第二審判決（即鈞院七十六年度重上字第四號）對要約成立之重要依據即袁君（聲請人）七十五年二月二十四日信函中記載『‧‧所有權則於二年期付清後，再為過戶』部分，依調查證據結果，何以不予採取，疏未在判決理由中詳予敘明，尚難辭其疏失之責」在案，非屬無稽。何謂冤屈之有？又法官被司法院懲處者，一年不出數人，足證司法院人事審議委員會認事非常嚴謹。而吳光陸係其中被司法院人事審議結果受有申誡者，則如何空言指其受有冤屈。聲請人據此提起再審，迄未得救濟，或係司法體系、或官官相護等問題，所以才有所謂之司法改革，致為民間司法改革基金會將聲請人之案即「甲○○案」列入檔案追蹤，並排在「蘇炳坤案」之後。而該基金會稱：平均每日有數人向該會陳訴司法不公，則一年將近千人，但能列入該會年度「檔案追蹤」個案者，亦僅十五件而已；而聲請人之案係其中之一，若非該會基於「公正立場」，認聲請人受有司法冤屈，何須將聲請人之案，公開於其發行之八十九年十二月十五日「司法改革雜誌」，列入檔案追蹤。顯然聲請人之司法案件，當非如相對人訴代所稱確屬公正無瑕者。另法官亦是人，亦有疏失之時，但應予救濟始為正途。如 鈞院八十二年度再字第二五號，超徵再審及上訴裁判費合計二十八萬五千零六元； 鈞院亦於八十九年九月十五日函以國庫支票退還予聲請人係事實。
⑷而 鈞院若認定八十七年五月廿一日南分院成輔字第○七八六七號函所載：「
所陳本院八十二年再字第二五號‧‧再審事件，‧‧，又第二項請求命再審被告就原確定判決附表所示之土地，建物所有權移轉登記塗銷及交還房屋，法官認‧‧，已逾越再審請求之範圍，亦應依訴訟標的價額九百五十萬元徵收裁判費一
四二、五○○元」之請求回復原狀係不合法時；則參照司法院三十年度院字第二一五五號解釋：「㈡民事再審之訴，依訴訟費用暫行規則第十五條，固應徵收裁判費。惟裁判費之繳納，僅為再審之訴合法要件之一種，如已有其他不合法之情形不能補正者，可逕以裁定駁回之，毋庸命其補繳裁判費」； 鈞院民事第四庭合議庭就上開八十二年度再字第二五號裁定徵收上開裁判費，係有涉枉法裁定之嫌者。而非屬聲請人八十九年四月八日向 鈞院提出聲請退還溢收裁判費狀所主張：「又查，上開再審及上訴裁判費之溢收，係 鈞院誤算所致」者，自符各界所一再殷望：「我們相信，只要不斷地追蹤以及不氣餒的行動，從小地方開始，最後，終將匯集成最大的改革力量！」之情事，亦併敘明。
㈤提出最高法院八十六年度台上字第一九八六號八十六年六月二十日民事判決、台
南高分院訴訟輔導科八十七年五月二十一日南分院成輔字第○七八六七號書函、台南高分院八十六年度再更㈠字第四號民事判決第一、二頁、聲請人對台南高分院八十六年度再更㈠字第四號判決上訴理由狀第一、二頁、台南高分院八十二年度再字第二五號八十三年七月十四日民事裁定、台南高分院八十二年度再字第二五號八十三年十月二十日民事裁定、台南高分院八十九年九月十五日八九南分院敬民浙字第一五三○八號函、聲請人具領台南高分院八十九年九月十九日國庫支票二八五、○○六元、司法院復監察院八十一年四月十日（八一）院台廳四字第○四○一二號函、民間司法改革基金會發行八十九年十二月十五日司法改革雜誌第三十期第四、五及十四頁、中國時報八十九年十二月十六日第十八版剪報、台南地方法院七十五年度訴字第二九○九號七十六年一月二十一日民事判決、台南高分院七十六年度重上字第四號七十六年十一月二十八日民事判決、最高法院七十七年度台上字第七六八號七十七年四月十五日民事判決、最高法院七十八年度台抗字第八二號七十八年三月二十一日民事裁定、民間司法改革基金會發行八十九年四月十五日司法改革雜誌第二十六期第三、五十四頁、台南地方法院九十年度裁全聲字第四六號九十年三月十九日民事裁定、最高法院九十年度台上字第二○○號九十年二月九日民事判決（以上均影本）各一份為證。
四、惟經本院審究聲請人前揭所提出之聲請再審意旨以觀，經查：
（一）本院八十九年度抗字第七五三號（原法院為八十九年度聲字第一○一六號）限期起訴事件（以下簡稱原確定裁定），已就本件再審聲請人前揭所陳之㈡部分等主張與抗辯為何不足採，分別於原確定裁定理由二中詳細說明其論據，並以：「‧‧但查，所謂假處分事件之本案訴訟，實務上係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院六十五年台抗字第四四號判例參照）。本件抗告人（即再審聲請人，下同）於聲請假處分後就其所欲保全之請求迄未自為原告對於相對人提起給付之訴，業經原法院函覆本院在卷，且為抗告人所不否認，已如前述。則原法院依相對人（即再審相對人，下同）之聲請，裁定抗告人應限期起訴，自無不合。至抗告意旨所稱已提起再審之訴乙節，姑不論再審之訴係典型之形成訴訟，並非給付之訴，且再審之訴在實質上既係前訴訟程序之再開及續行，則其所再開或續行之訴訟程序，即係相對人以前自為原告對抗告人所提起之訴訟，縱其再審之訴獲勝訴判決確定，亦僅相對人之請求被否認而已」之調查結果予以判斷說明再審聲請人此部分之主張為何不足採之理由；亦即再審聲請人持此據以聲請再審，其主張顯難謂有理由。而原確定裁定依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。且按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據（最高法院六十四年度台聲字第五八號判例參照）；至再審聲請人對於原確定裁定有關取捨證據、認定事實有所指摘者，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則，且屬其就具體事實所表示之法律見解或意見；則揆諸前揭說明，自亦不得作為再審理由。況所謂民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八○判例參照）；則徵諸前揭說明，自亦不得作為再審理由。
（二）又本院原確定裁定已就再審聲請人前揭所陳之之㈠部分之主張與抗辯，亦於原確定裁定理由中詳細說明其論據，並以：「按經准為假處分，而本案尚未繫屬者，命假處分之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴，民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百二十九條第一項定有明文。本件抗告人為保全對於相對人履行契約請求之強制執行，於八十一年三月間，聲請原法院以八十一年度全字第一六○、全更字第一號裁定，禁止相對人於本案判決確定前，就原裁定附表所列不動產為讓與、抵押、出租及其他一切處分行為之假處分，業經本院調閱上開卷宗無訛。而抗告人對於相對人假處分後迄未對於相對人提起給付之訴，復有原法院於八十九年十二月二十日以南院慶民癸字第八五二七六函覆本院可稽。原法院因依相對人之聲請裁定抗告人應於裁定送達後七日內就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，經核並無不合。」之調查結果予以判斷說明再審聲請人此部分之主張為何不足採之理由；從而原確定裁定並無就已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者之情形。再者，依前揭說明，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。而本件此部分姑不論再審聲請人就此部分所提出之再審書狀中，並未具體表明其有何如經斟酌可受較有利之裁判者。至有者亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘；惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則，已如前述；另若已在前裁定理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利再審聲請人之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）。又再審聲請人雖謂：「聲請人又於本件繫屬中即有追加『應就原確定判決前之確定判決附表所示之土地及有保存登記建物部分之所有權移轉登記予以塗銷，回復為再審原告所有後，連同未保存登記建物部分，一並交還再審原告』之聲明」等語，惟姑不論此已與本件原確定裁定有無聲請再審之理由無關，且雙方間就系爭不動產之原確定判決所依據之本院七十六年度重上字第四號民事判決主文係謂：「被上訴人（即本件聲請人）應就附表所示不動產與上訴人（即本件相對人）訂立價金新台幣玖佰伍拾萬元之買賣契約書，並將該『不動產全部交付』上訴人，又將該附表所示土地及有保存登記建物所有權辦理移轉登記予上訴人」等語，足證關於該判決附表所列之未辦保存登記之建物亦在命再審聲請人應為交付之列。僅因該未辦保存登記之建物部分，「因此一部分，係被上訴人經法院拍賣取得，其非原始所有權人，無從辦理保存登記，從而亦不能為所有權移轉登記」而已；是以再審聲請人猶主張謂：「即有追加『應就原確定判決前之確定判決附表所示之土地及有保存登記建物部分之所有權移轉登記予以塗銷，回復為再審原告所有後，連同未保存登記建物部分，一並交還再審原告』之聲明」，尚與前揭確定判決之效力有違，自不得認其已依法提起給付之訴。再者，按訴狀送達後，除有但書之情形外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。由上開規定可知，訴之變更追加係專屬於「原告」之訴訟行為，而訴之變更追加須經法官審酌是否合於訴之變更追加要件，而決定是否准許原告為訴之變更追加，並於理由中說明。故再審之訴實質上雖為前訴訟程序之再開或續行，惟於前訴訟程序中，本件之相對人為原告，而再審聲請人則為被告，亦即再審聲請人並非原告，自無從為訴之變更追加之訴訟行為。因此再審聲請人執此以為其聲請再審之理由之一，尚有誤會。另如前所述，再審聲請人當時既未提起給付之訴，從而原確定裁定認再審聲請人應於期限內提起給付之訴，而駁回其之抗告，當無裁判理由與主文顯有矛盾之可言。則揆諸前揭說明，再審聲請執此部分作為再審之事由，亦非有理。
（三）至再審聲請人前揭所陳之之㈢部分之主張與抗辯，再審聲請人係以異議之方式提出，並非主張係民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款規定之再審理由，且民事訴訟法就此亦無得與再審之訴（聲請再審）訴訟合併提起之規定，其提出異議自非合法。況本件係命再審聲請人提起給付訴訟之裁判，再審聲請人既尚未依法起訴，即無任何訴訟繫屬可言，自無同法第三十二條第七款之所謂「該訴訟事件之前審裁判」之情況。另經本院核閱再審聲請人於本件及另件本院九十年度再字第二○號再審之訴所提出與系爭不動產有關之裁判以察，本院楊子莊法官並未參與履行契約事件之確定終局判決，而係參與履行契約事件之再審之訴；而本件係限期起訴事件，其並未參與限期起訴事件之下級審裁定（即臺灣臺南地方法院八十九年度聲字第一○一六號裁定），而是參與上級審裁定（即本院八十九年度抗字第七五三號裁定），並未剝奪再審聲請人之審級利益；亦即該原確定裁定與民事訴訟法第三十二條第七款及大法官會議解釋第二五六號並無相違。從而此部分自仍不得作為聲請再審之理由。
（四）另再審聲請人前揭所陳之之㈣部分之陳述，經本院詳核其內容，有者乃再審聲請人對於司法審判之觀點及期許，另者乃再審聲請人對於其訴訟事件歷經十餘年仍無法獲致結果，而為抒發不平、不滿情緒之陳述；衡情實無可厚非，亦值同情；惟要之尚非民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列得聲請再審之理由。
五、綜上所述，本件再審之聲請顯無再審之理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 廖 英 琇