臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十年度再字第三二號 Ｊ
再 審 原告 庚 ○ ○訴訟代理人 王 奕 棋 律師再 審 被告 戊 ○ ○
辛 ○ ○
丙 ○ ○
己 ○ ○訴訟代理人 鄭 淑 子 律師右當事人間請求確認通行權不存在事件，再審原告對於中華民國八十九年五月九日本院確定判決（八十八年度上更㈠字第三六號）提起再審之訴，本院裁定如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十四年度訴字第七十三號、本院八十四年度上字第二九二號、本院八十八年度上更㈠字第卅六號、最高法院九十年度台上字第八五九號民事判決均廢棄。㈡確認再審被告戊○○所有台南市○○○段四三一—一九號及同段四三一—廿九號，再審被告己○○所有之同段四三一—廿五號及同段四三一—廿六號，再審被告辛○○所有之同段四三一—一八號，再審被告丙○○所有之同段四三一—一七號，再審被告丁○○、甲○○、乙○○所有之同段四三一—廿號土地對再審原告所有之同段四三一—一三號土地內如附圖甲部份寬三公尺無通行權存在。㈢訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）本件再審原告起訴請求確認再審被告等無通行權存在，經台南地院八十四年度訴字第七十三號、鈞院八十四年上字第二九二號判決再審原告敗訴後，經再審原告上訴最高法院而發回鈞院更為審理，但鈞院八十八年度上更㈠字第卅六號民事判決駁回再審原告之上訴，再審原告提起之第三審上訴亦由最高法院九十年度台上字第八五九號民事裁定駁回，由於最高法院裁定謂為再審原告於前審之最高法院上訴在上訴狀及上訴理由狀未依民事訴訟法第四百六十九條規定表明合於該條件之事實難認為上訴合法而以裁定駁回，然查再審原告於前案第三審上訴理由中，就鈞院八十八年上更㈠字第卅六號民事判決之違法事由及違反之法條及判例列出八點逐一加以說明，而最高法院裁定謂為再審原告未揭示前判決之違背法令之處及有關規定自非合法，為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款：「適用法規顯有錯誤」及同條第一項第十三款：「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之規定提起再審之訴。
（二）本件前確定判決認定系爭之台南市○○○段四三一—一三號、一四號、一五號、一六號、一七號、一八號、一九號、二０號、二一號土地係原土地所有權人郭大樹、郭聰吉於民國（下同）六十二年五月卅一日登記為土地所有權人，並於同年七月廿四日分別將上述土地移轉予戊○○、王錦坤及蘇泰平、丁○○、吳尾吉等人雖與卷附土地登記簿謄本所載部份相符，但與再審被告之主張則不符且矛盾。再審原告主張系爭土地係再審被告戊○○等於六十二年四月間購進，同年五月辦理分割，同年十月完成過戶手續，有再審被告提出前審法院之民事辯論狀答辯理由第一點記載殊明，其等於八十五年六月三日提出前審法院之民事準備書狀第一點亦有相同之主張，而前確定判決事實欄再審被告方面陳述㈡部份竟記載為：「‧‧雙方雖是於六十二年七月廿四日已成立買賣卻遲至六十二年十月十八日才完成移轉登記‧‧」與再審被告之主張不符，如依前確定判決理由欄所載既然兩造於六十二年七月廿四日買賣而於同年十月十八日完成所有權移轉登記，是則依土地登記簿謄本記載分割係在六十二年五月卅日與再審被告主張購買後先行分割再辦過戶完全不符，前確定判決對於再審原告攻擊之重點置而不談，且前確定判決事實欄所載與再審被告主張不符已係違背法令，蓋法院為判決時「事實項下應記載言詞辯論時當事人之聲明及其提出之攻擊防禦方法」，民事訴訟法第二百二十六條第二項定有明文，如未記載即屬違法，亦經最高法院卅年上字第五八號判例明確釋示在案，前確定判決事實欄置再審原告所主張之攻擊防禦方法於不顧而自行記載事實，亦違民事訴訟法當事人進行主義之基本法理而違反同法第四百六十八條適用法則不當而違背法令。參酌最高法院卅年上字第三一四號判例：「民事訴訟法第二百廿二條第二項規定得心證之理由應記明於判決，故法院依自由心證判斷事實之真偽時所斟酌之辯論意旨及調查證據結果其內容如何如不記明於判決即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由」。
（三）次查前確定判決之第二審判決以系爭土地原所有權人郭大樹、郭聰吉於六十二年九月八日出具巷道通行權同意書時已將系爭土地出售予再審被告戊○○等人，則系爭土地如何處理無權置喙郭大樹、郭聰吉無反對出具同意書之理，再審被告戊○○等亦無偽造之必要，是以再審原告否認該同意書之真正自嫌無據云云之見解尤屬違法。縱令系爭土地之買賣在出具同意書之前，在六十二年十月十八日移轉登記予再審被告戊○○等人之前，該土地所有權人仍係郭大樹、郭聰吉，亦唯此二人有權出具同意書，否則再審被告戊○○等又何須偽造郭大樹、郭聰吉之同意書？況不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失或變更者非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。前確定判決既認定郭大樹、郭聰吉對於出具「巷道通行權同意書」無權置喙，又認定在形式上須用其名義出具同意書，其判決理由顯然矛盾，自係違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令，參酌最高法院五十三年台上字第三五七一號判例：「民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決理由矛盾係指其理由前後抵觸或判決主文與理由不符之情形而言，有一於此均足為發回更審之原因」自明。既須郭大樹、郭聰吉出具巷道通行同意書則該同意書自須由該二人出具，但該二人已於台南地院八十一年度證字第一０六六四號認證書明白表示非其所出具，並在第一審及鈞院證實再審被告看到再審原告提出之證據始變更主張謂為係郭大樹、郭聰吉之外祖父所蓋章云云亦有第一、二審案卷可稽，該同意書既非有權製作之人所製作依法自不生任何效力，前確定判決對於此點未在判決內有任何之記載殊違證據法則。按當事人主張於己有利之事實就該事實負有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，再審被告主張該同意書係郭大樹、郭聰吉之外祖父所蓋章，經郭大樹、郭聰吉否認，而再審被告始終未舉證證明郭大樹、郭聰吉授權其外祖父之事實，前確定判決竟將再審被告之此一主張置而不談，自不依證據認定事實既違反民事訴訟法第二百七十七條之證據法則亦係判決理由不備，違反同法第四百六十九條第六款判決理由不備而違背法令，請參酌最高法院十九年上字第三八五號判例：「原告對於自己主張之事實已負舉證之責後，被告對其主張如抗辯其不實而提出反對之主張者，則被告對其反對之主張亦應負舉證之責，此為舉證責任分配之原則（十八年上字第二八五號判例）」，最高法院十九年上字第二三四五號判例：「當事人就其主張有利於己之事實均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張即不得不更舉反證」自明。
（四）再查前確定判決之第二審判決以證人蘇泰平、丁○○、李黃芳蘭、吳尾吉等人在該院之證言均證稱當時有各退三米留設通路之約定而認為嗣後取得系爭土地之再審原告亦應承受其權利義務云云，殊不知蘇泰平不僅與戊○○係舅甥至親且係合夥向郭大樹、郭聰吉購地之合夥人。丁○○係王錦坤之妻、再審被告丙○○之母，李黃芳蘭係王錦坤之妻妹，非僅至親且係合夥人，利害攸關；至吳尾吉亦係與再審被告戊○○合夥購地之合夥人，不僅利害攸關且自承於出賣土地時並未告知承買人應留設三米巷道之事，有上述各證人在前審之證言可稽；而證人呂明發則係再審被告戊○○僱用以繪圖之人，上述證人與再審被告之利害關係完全相同，證言何止偏頗，事實上與再審被告所述並無二樣，此等證人之證言為再審被告有利之證據自違經驗法則，係違反民事訴訟法第二百二十二條法院為判決應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果依自由心證為事實真偽之判斷之規定，況此等證人均證稱購買當時約定各留設三米通路（合計六米通路），但再審被告戊○○於六十二年申請建築時所提出於主管機關台南市政府之建築申請圖上係留設十二米巷道，有前審法院調閱之建築申請卷及再審被告提出之申請圖可稽，足證上述證人所證與事實不符。再審原告在前審法院已就此一再攻擊（詳再審原告提出鈞院前審之民事準備書狀、民事補充準備書狀），前確定判決就此未於判決理由中有任何說明亦係判決理由不備，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款及同法第二百廿二條自由心證違反經驗法則而違背法令，請參酌最高法院六十九年度台上字第七七一號判決：「查法院依調查證據結果雖得以自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符合時即屬於法有違」。
（五）尤有進者，至七十六年十一月五日以前系爭土地並無留設三公尺供巷道之用，有王錦坤、再審被告戊○○出售當時之四三一—一三號（即合併分割後現在之四三一—一三號、四四號、四五號、四六號）靠東邊再審原告提出於第一審補充準備書狀附圖乙之藍色部份予案外人陳坤池時並未表示有私設巷道存在，有買賣契約書可證（陳坤池依該買賣契約將上述土地轉賣予再審原告庚○○），買賣契約書備註欄中明白記載當時之四三一—一三號包括附圖乙之藍色部份十二坪及黃色部份道路用地二十四坪餘，但未表示該地靠北邊三公尺有私設巷道，而僅要求在蓋屋時退縮二公尺，而對面棟係指四三一—一七號、一八號、一九號、二０號、二一號等地建築亦須退縮三公尺，但出賣同段四三一—一四號、一五號、一六號則未約定退縮，所謂退縮二公尺並非供為道路而係同段四三一—一三號係毗鄰前面道路之角地，此係交岔路口之土地留設較寬部份以便車輛迴轉（建築法規上亦規定角地在建築時須切角）與所謂供為通路完全不同，且亦僅限於原同段四三一—一三號而不及於原四三一—一四號、同段四三一—一五號、同段四三一—一六號，亦經向再審被告購買土地之陳坤池在鈞院前審具結證實，有八十五年四月十九日證人訊問筆錄可證，可知再審被告之主張不實，足證當時系爭土地並未供通行之用，依該買賣契約另以備註補充約定細節之情形，如需留設三米通路必然註明契約上，既經註明退縮而未註明留設三米道路已知其非供巷道之用，且退縮者僅當時之四三一—一三號土地（係臨通路之土地）而其餘之四三一—一四號、一五號、一六號則未有退縮之約定，充份可證係因四三一—一三號係角地依法令及通行習慣截角以供通行及迴轉之方便，由斯可證陳坤池之證言與契約書備註均不能證明留設三公尺巷道，前審未依經驗法則解釋契約殊違證據法則。契約書上備註明明記載退縮三公尺，何以前確定判決能認為留設三公尺？判決理由與證據不符已係違反民事訴訟法第二百二十二條規定而違背法令，況再審原告於鈞院前審主張同段四三一—一四號、一五號、一六號出賣予陳坤池時並無退縮二公尺之約定以證明所謂留設三公尺巷道不實（詳再審原告提出於鈞院前審民事補充準備書狀），再審被告戊○○係原始向郭大樹、郭聰吉購買土地之人，自始至終均為土地所有人之一，對於土地有無留設通路最為熟悉，如有通路之約定何能在出賣土地時特別約定祗留二公尺即可，前確定判決對此未有任何說明亦係判決理由不備違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。
（六）第查本件再審被告始則以該同意書為其等通行權之主張，自其等於第一審法院提出之答辯狀可證，至再審原告已證實同意書非郭大樹、郭聰吉出具，始又提出其等合夥人或其妻子、妻妹證稱當時有留設三公尺道路云云，此等證人之證言不實已見上述，自不能以之為留設之證據，茲查依該同意書在性質上係當事人間約定之通行地役權，權利義務應以該文書之內容所定為範圍，依該同意書所載係由土地所有權人郭大樹、郭聰吉提供如附圖三紅色部份所示之土地為公役地以供再審被告等做為當時之地號台南市○○○段四三一—五號、九號、十號、十一號、十二號、十三號、十四號、十五號、十六號、廿三號等需役地通行之用，有該同意書可稽，從而可證除該同意書所載之需役地外其他土地並無通行權存在。本件再審被告等所有之台南市○○○段四三一—一九號、二九號、廿五號、廿六號、十八號、十七號、廿號土地均非同意書所同意之範圍。七十六年間再審被告戊○○於台南市○○○段四三一—廿號申請建築鐵厝時，自行繪製包括系爭之同段十三號在內之六公尺寬私設巷道圖於台南市政府工務局，以矇騙核准，但申請當時並未添附其所繪六公尺寬巷道所在之台南市○○○段四三一—一四號所有權人蔡金治、同段四三一—一五號所有權人黃徐鑾、同段四三一—一六號所有權人李振三之同意書，亦即未經所有權人同意供為巷道使用，自無通行權可言，嗣後原四三一—一三號、四三一—一四號、四三一—一五號、四三一—一六號合併再分割為現在之同段四三一—一三號、四三一—四四號、四三一—四五號、四三一—四六號，原來其所繪巷道使用原四三一—一三號、十四號、十五號、十六號土地寬三公尺部份現為再審原告所有之同段四三一—一三號靠北之部份即系爭部份。前確定判決既未斟酌全辯論意旨而以與事實不符之證言認有通行權存在，並以再審原告應受前手約定之拘束云云，自亦違反民事訴訟法第二百二十二條規定而違背法令。
（七）七十六年間再審被告戊○○於台南市○○○段四三一—廿號申請建築鐵厝時，自行繪製包括系爭之同段十三號在內之六公尺寬私設巷道圖於台南市政府工務局，以矇騙核准，但申請當時並未添附其所繪六公尺寬巷道所在之台南市○○○段四三一—一四號所有權人蔡金治，同段四三一—一五號所有權人黃徐鑾，同段四三一—一六號所有權人李振三之同意書，亦即未經所有權人同意供為巷道使用而係援用六十二年間申請建築時之巷道通行權同意書，亦經市政府函證實，當可證明再審被告一直係以郭大樹、郭聰吉之同意書為通行權之依據，而該同意書並非有效則其認定即非有據，前確定判決對此竟為再審原告及案外人蔡金治等應受前手約定之拘束云云，其理由不僅矛盾且違反經驗法則，自係違反民事訴訟法第二百二十六條及同法第四百八十九條第六款而違背法令。
（八）本件所主張之巷道（包括系爭之三公尺土地）並非台南市政府指定之公眾通路，而係再審被告戊○○等於六十二年間申請建築時自行劃設之所謂私設巷道（申請時所附巷道通行同意書並非土地所有權人郭大樹、郭聰吉所出具已在前段敘明）有台南市政府工務局八十三年十一月五日第三五一七八號函答覆再審原告之陳情可證。而戊○○之申請建築所附之建築圖（圖一）亦明白註明「私設巷道」，該通路係一無尾巷並非公眾通行道路，除四三一—一七號土地外均無需通行該地，其餘再審被告之土地均與公路毗連，而王錦坤所有之四三一—一七號至今尚未建築亦未通行，因此並非既成通路亦不因時效取得通行權。
（九）再審被告主張再審原告申請建築時已留設系爭三公尺土地可證再審原告已同意通行云云亦非事實。再審原告於八十年八月間委託建築師申請指定建築線之申請書所附建築圖並無在系爭部份劃設私設道路，且已獲都市計劃課核准有圖二可資證實，照規定承辦人員必須到現場查看，因當時該地係一片草坪並非通路是以核准，但設計圖經都市計劃課申請建築執照時有人檢舉，建管課始稱系爭土地為再審被告戊○○劃設私設巷道，並將戊○○申請建築之南建工字第五五二九二號卷中影印巷道通行同意書予再審原告，再審原告始知有所謂巷道同意書之事，再審原告乃向出具同意書之名義人郭大樹、郭聰吉查詢，該二人表示絕無出具該同意書並至法院公證，認證書寄送台南市政府工務局，台南市政府承辦人員以巷道同意書是否屬實須由法院判決，但再審原告因急需建築房屋使用，乃保留有爭執之土地上一間房屋，未建並在建築圖上註明「依私設道路在案」如圖三，而先行申請建築其餘三間再提起本訴確認通行權不存在再行建築。前確定判決之第二審判決未究明台南市政府拆除再審原告圍牆，係依再審被告戊○○於六十二年申請建築之巷道同意書圍牆設在巷道上為拆除依據，如同意書不生效力即無拆除依據，前確定判決倒果為因亦係違反經驗法則而違背法令。
（十）關於再審原告本件提起再審之訴，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款：「發現未經斟酌之證物或得使用之證物者」部份經於再審起訴狀之再審理由第六點證明於七十六年十一月五日以前並無留設三公尺供巷道之用，在其出售土地予案外人陳坤池時並無表示有巷道存在，有陳坤池與再審被告戊○○等之買賣契約可證，而原確定判決並未提及，自係未經斟酌之證物及得使用之證物，在再審起訴中已有表明。
三、證據：提出台南地院八十四年度訴字第七十三號民事判決、本院八十四年上字第二九二號民事判決、本院八十八年度上更㈠字第卅六號民事判決、最高法院九十年度台上字第八五九號民事裁定（均影本）各一件為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不得聲請再審。又因第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有違背法規或現存判例解釋而言。最高法院九十年度台上字第八五九號民事裁定以再審原告「對於原判決提起第三審上訴，核係引用第二審時之攻擊防禦方法作為第三審上訴理由，就原審取捨證據及認定事實之職權行使指摘其為不當，非具體表明原判決合於不適用法規，適用法規不當或有民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。」，裁定駁回再審原告之第三審上訴。再審原告提起再審之訴，但觀其再審理由與其第三審上訴理由幾無二致（即再審理由第三項至第十項即是第三審上訴理由第一項至第八項），故再審原告顯是以其已依上訴第三審所主張之事由，據以提起再審之訴，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定相當，再審原告應不得以此為理由提起再審之訴。且最高法院裁定已載明再審原告第三審上訴乃就原審取捨證據及認定事實之職權行使指摘其為不當，並未對該判決之如何違背法令為具體之指摘，再審原告雖於再審訴狀主張原確定判決適用法規顯有錯誤，但對原確定判決如何違背法規並無具體指摘，其再審之訴顯無理由。
（二）又再審原告雖又主張有「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，但遍觀其再審之訴狀，並無具體載述有上開再審事由者，其再審之訴應無理由。
（三）兩造就確認通行權不存在事件，自八十四年纏訟迄今，已歷七年，再審原告每一審均敗訴，卻仍一再執陳詞興訟，再審被告時間、金錢之花費，難以計數。事實上本件之緣起，乃因再審原告先後購進台南市○○○段四三一—一三、一
四、一五、一六等四筆土地，將南北向之土地改成東西向，使之直接鄰接十米計畫道路，因再審原告已不需要私設巷道作為指定建築線，方會想收回私設巷道自用，致引發本件糾紛。但再審原告請求確認通行權不存在事件，既經判決敗訴確定，其主張之再審理由，亦無可採。
丙、本院依職權調閱台南地院八十四年度訴字第七十三號、本院八十四年上字第二九二號、本院八十八年度上更㈠字第卅六號、最高法院九十年度台上字第八五九號確定地役權不存在事件民事全卷。
理 由
一、再審原告主張，對本院八十八年度上更㈠字第卅六號判決及最高法院九十年台上字第八五九號裁定，認有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」、第十三款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之事由而提起本件再審云云。
經查：再審原告主張最高法院九十年台上字第八五九號裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤提起再審，應專屬最高法院管轄；又若關於第三審上訴合法與否之事實，則應由第三審法院自行調查裁判，對於第三審法院以上訴為不合法而駁回之裁定，以發現未經斟酌之證物，足證上訴合法為理由聲請再審者，依同法第五百零七條準用第四百九十九條前段之規定，專屬第三審法院管轄，不在同條第二款規定之列（最高法院二十八年聲字第一二二號判例參照）；則此部分亦應專屬於最高法院管轄。是再審原告對最高法院九十年台上字第九五八號裁定提起再審部分，應由最高法院管轄，其就該部分逕向本院提起再審之訴，為有未洽，本院已另將此部分裁定移送於最高法院在案，合先敘明。
二、按當事人已依上訴主張其事由者，不得以再審之訴對於確定終局聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定甚明。查本件確定判決，原於八十九年五月九日由本院八十八年度上更㈠字第卅六號判決再審原告之上訴駁回，再審原告對之提起上訴，由最高法院以九十年度台上字第八五九號為「上訴駁回」確定；經查，再審原告本件再審理由與其對本院八十八年度上更㈠卅六號判決之上訴理由（如附件）相同，已經本院調卷核閱無訛，揆諸上開法條規定，再審原告對本院八十八年度上更㈠卅六號判決以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」、第十三款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之事由而提起本件再審，即為法所不許，自應駁回〔按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院三十二年度上字第一二四七號判例參照。查再審原告稱其新證據為本件九十一年一月廿一日之補充再審理由書狀所載，該證據在第一審卷第五六、五七頁有提出買賣契約書，當時雖有提出，但未經原判決法院審酌，即屬新證據，除此之外沒有其他新證據（見本院九十一年八月九日準備程序筆錄），則再審原告主張之證據，參諸上開判例意旨，再審原告所指之情事於前訴訟程序第一、二審業已提出並經法院斟酌（見一審判決書第十頁，二審判決書第十九頁），即與發現未經斟酌之新證物不合，自不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，併此敘明〕。
三、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第五百零二條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日~B法院書記官 侯 瑞 富