臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度再字第三四號 Ｋ
再審 原告 甲 ○再審 被告 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，再審原告對於本院中華民國八十九年十月二十八日確定判決（本院八十九年度再字第八號民事判決），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠、原確定判決廢棄。㈡、再審被告應將台南縣麻豆地政事務所民國七十四年收件，南麻字第０八九八六號，就坐落台南縣○○鎮○○段○○號，地目；建、面積０‧０一九三公頃土地，以贈與為原因所為之土地所有權應有部分二分之一移轉登記，予以塗銷。㈢、再審及前審第一、二、三審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：除與前審訴訟程序中所主張相同者予以引用外，補稱：㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但以如經斟酌，可受較有利之裁判者為限。民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。而所謂當事人發現未經斟酌或得使用之證物，係指在前訴訟程序，不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物，而不能使用，現始得使用者而言。
㈡查坐落台南縣○○鎮○○段○○○號、地目；建、面積０‧０一九三公頃土地及
其上第九四六建號房屋，原係兩造所共有，應有部分各為二分之一。再審原告自民國六十七年間，與再審被告合資購買該房地後，即將該房地全部交由兩造之先父及再審被告經營家俱生意，因鑑於父親不識字，且為方便再審被告向銀行貸款週轉起見，乃將該房地之所有權狀及再審原告之印鑑章交由再審被告保管，詎再審被告竟於民國七十四年十月廿一日，未經再審原告同意，擅將該房地應有部分二分之一，以贈與方式移轉所有權登記為其自己名下所有，迨至民國八十五年間，再審原告始意外查覺上情。嗣經向台南縣麻豆地政事務所調閱當年之過戶登記資料，發現『印鑑證明書』係訴外人郭博明以偽簽再審原告甲○姓名、住址之委託書向麻豆地政事務所提出申請所取得，而『土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地登記委託書』、要皆由郭博明代書偽簽再審原告姓名，及冒蓋印文於其上，所有過戶登記相關文件資料，無一出自再審原告之手筆，且辦理過戶登記應提出之戶籍謄本，亦非再審原告本人所申領，在在足證再審原告對於上述贈與契約毫不知情，再審被告顯係無權處分再審原告應有部分二分之一之房地所有權，該贈與契約應屬無效。從而再審原告自得本於所有物返還請求權，請求再審被告塗銷所有權移轉登記，將土地返還再審原告登記所有。
㈢查人民向該管地政事務所申辦土地所有權贈與移轉登記，依「土地登記規則」第
三十六條規定：「登記申請書應由申請人簽名或蓋章，由代理人申請者，代理人並應在申請書內簽名或蓋章，有複代理人者，亦同。」，又依同規則第三十七條第一項規定：「土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書，代理人應親自到場，登記機關應核對其身分。（影本見證物一）」。又有關土地贈與登記，依民法第五百三十四條但書第三款之規定，受任人須經特別之授權，但設如該代理人所具之「委託書」，並未由委任人在其「委託人欄」內親自簽名時，則該委託書顯欠缺法定生效要件，代理人所代為之法律行為即存有瑕疵。因民法第五百三十四條明定：受任人受概括委任者，得為委任人為一切法律行為，但為左列行為者，須有特別之授權：「一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁。」（影本見證物二）。由上可知辦理不動產之「贈與」，其受任人務須經委任人之特別授權委任，始能為之，否則即屬擅權，且有悖法律之強制規定（即未依法定方式所為），依民法第七十三條之規定，其法律行為無效。而本件系爭不動產，當年辦理所有權移轉登記（贈與）時，縱再審被告乙○○一方，有委任代書郭博明辦理，但查有關再審原告甲○持分二分之一部分，再審原告並未授權他人代為辦理贈與事宜，更毋庸說有特別授權代書郭博明代為辦理。【此從本件之『土地登記委託書』（見影本證物八─一）上之簽名欄內，並未見有再審原告甲○之親筆簽名】，即足證明一切事實，而該委託書上，雖見蓋有「甲○」之印文，但絕非再審原告本人所蓋。又有關該『土地登記委託書』上，並未見到有再審原告親自到場簽名或蓋章之事實，另從該「土地登記委託書」上，地政機關之承辦人，【曾加蓋「經核對委託人確為登記標的物之權利人無誤，如有不實願負法律責任。」之戮章註記】，亦可證明真相。因該「土地登記委託書」上所列載之委託人為「權利人」乙○○及「義務人」甲○二人，其「受託人」則為郭博明，即因「義務人」甲○當時並未到場，僅「權利人」乙○○及「受託人」郭博明到場，地政承辦人為釐清法律責任，才會有另加蓋該文字章戮證明之必要作為，而有關此有利於再審原告判決之【該文字章戮註記之新證據】，在原審審理時即已存在，惜卻漏未為主張，亦未蒙原審判決併予斟酌，爰認有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審原因。
㈣另查人民向戶政機關申請核發「印鑑證明書」應由當事人或其受任人填具申請書
，並繳驗國民身分證申請辦理，「印鑑登記辦法」第七條定有明文（影本見證物三）。又依第一審法院於民國八十七年審理本案時，向台南縣麻豆戶政事務所函詢人民申請印鑑證明書之相關法令，該戶政事務所出具之⒌⒏南縣麻互字第九三四號簡便行文表覆函所附之「法令資料」所示略以：台灣省政府五十八年八月六日府警字第五八二三０號令示：「為杜絕冒領情事，應嚴加檢驗（按指檢驗委任書）是否符合民法第五二三條；第五三０條及第五三一條規定。」（影本分別見證物四、五、六），設如該委任書之「委任人欄」，並未經委任人親自簽名其上，係由他人所代為或係他人之越權所擅為，則該「委託書」究否具法律上之效力？實令人存疑。蓋以「法律行為不依法定方式者無效。」，民法第七十三條定有明文。本件當年辦理系爭不動產所有權贈與登記，所提出於地政機關之再審原告甲○之「印鑑證明書」（影本見證物七），諒係訴外人郭博明代書以偽簽再審原告甲○姓名及冒蓋甲○印文之「委託書」（影本見證物八），持向麻豆戶政事務所申請所取得。參酌民法第三條第一項之規定：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」而【本件代書郭博明當年持以向麻豆戶政事務所申請再審原告之「印鑑證明書」之『委託書』，其上顯未見有再審原告甲○之親自「簽名」，未簽名即違背法定程式，其法律行為自屬無效】，而有關上開漏未詳加審酌，但攸關再審原告應否受有利判決之重要證據，卻未為原審及前審法院進一步詳為審酌，徒以再審原告仍就陳詞主張，遽而將再審原告之訴駁回，並告判決確定，所為裁判結果，豈能令人信服？自有賴提起再審之訴，俾期能妥予救濟。
㈤綜上所陳，本件確定判決，認事用法顯存有瑕疵，且不無重要證據漏未審酌之違
失，而有提起再審之訴之原因，為此狀請 鈞願鑒核，就本件賜判決如訴之聲明，俾為權益，並彰法信，實為銘感！
三、證據：除前審訴訟程序所提證據予以引用外，補提土地登記規則第三十六、三十七條條文影本乙份（證一）、民法第五百三十四條條文影本乙份（證二）、印鑑登記辦法第七條條文影本乙份（證三）、麻豆戶政事務所簡便行文表影本乙份（證四）、台灣省政府五十八年八月六日警戶字第五八二三０號令影本乙份（證五）、民法第五百卅一條條文影本乙份（證六）、甲○印鑑證明及委託書影本乙份（證七）、土地登記委託書及土地登記聲請書影本乙份（證八）、最高法院九十年度台上字第九一六號民事裁定影本乙份（證九）、台南高分院八十九年度再字第八號民事判決影本乙份（證十）、最高法院八十八年度台上字第三０二五號民事裁定影本乙份（證十一）、台南高分院八十七年度上字第五六六號民事判決影本乙份（證十二）、台南地院八十七年度訴字第二三０號民事判決影本乙份（證十三）為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠、再審原告之訴駁回。㈡、再審費用由再審原告負擔。
二、陳述：否認對造之主張，此次為再審原告第二次提出再審，證據已經在原審就已提出。土地登記委託書第一份一定有本人親自辦理，但本件情形不同，所以沒有。
三、證據：未提出任何證據。
理 由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，其期間自判決確定時起；算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。又判決於上訴期間屆滿時確定，不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於送達時確定；民事訴訟法第五百條第一項、第二項，第三百九十八條第一項、第二項分別定有明文。本件再審原告主張本院八十九年度再字第八號判決，以發現有未經斟酌之證物或得使用該證物者之再審事由，提起本件再審，依上開規定說明，本院自有管轄權。再查本院前八十九年再字第八號判決，判決駁回再審原告敗訴之後，再審原告不服，在法定期間內提起上訴，經最高法院以裁定駁回再審原告之上訴，該裁定於九十年六月十九日送達再審原告，此經本院調閱上開卷宗查證屬實。再審原告於九十年七月十八日提起本件再審之訴，尚在三十日不變期間之內，應屬合法，先予敘明。
二、再審原告主張：其與再審被告請求塗銷土地所有權移轉登記事件，經台灣台南地方法院八十三年度訴字第七八號、本院八十七年上字第五六六號判決其敗訴，並經最高法院以八十八年度台上字第三０二五號裁定駁回其上訴，而確定在案，再審原告對前開確定判決提起再審之訴，又經本院以八十九年度再字第八號判決駁回確定，但發現本院八十九年度再字第八號判決有：㈠「印鑑證明書」及「土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地登記委託書」、要皆由郭博明偽簽再審原告姓名申請。㈡本件之「土地登記委託書」，並未有再審原告甲○之親筆簽名，又從該「土地登記委託書」上，地政機關之承辦人，曾加蓋「經核對委託人確為登記標的物之權利人無誤，如有不實願負法律責任。」之戮章註記，該「土地登記委託書」屬新證據。㈢本件代書郭博明當年持以向麻豆戶政事務所申請再審原告之「印鑑證明書」之『委託書』，其上顯未見有再審原告甲○之親自「簽名」，未簽名即違背法定程式，其法律行為自屬無效，該「委託書」屬未經斟酌之新證據。原判決未經調查上開新證據，遽為再審無理由之判決，殊有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審理由。且上開「土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書」「土地登記委託書」、「申請印鑑證明書之委託書」、「印鑑證明書」之未經斟酌證物，如經斟酌伊必可受有利之裁判，乃提起再審之訴，求為判決如聲明等語。再審被告則以：本件提出之證物均為原審已提出之舊證據，請予駁回等語，資為抗辯。
三、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，固為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所明定；惟所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審事由（最高法院二十九年上字第一００五號及三十二年上字第一二四七號判例參照）。且當事人以發見未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。申言之，當事人發見之新證物，如經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎者，自不得據為本款之再審理由。又前開得為再審之事由，如當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，亦不得以再審之訴，對於確定之終局判決聲明不服，為民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所明定。
四、查本件再審原告係主張發見未經斟酌之證物或得使用該證物，並以如經斟酌可受較有利益之裁判，而依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，茲依其主張未經前訴訟程序確定判決所斟酌之證物分述如下：
（一）「印鑑證明書」（見本院卷第五十五頁）：經查該「印鑑證明書」，再審原告已於本院八十九年度再字第八號再審案件之聲請理由中提出主張（見該再審卷第七頁第五行），本院亦於該判決理由三（二）中論述該證據屬於民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之「當事人已依上訴主張其事由」之消極情形，是其再提出該「印鑑證明書」，實不合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定再審之事由。
（二）「土地登記委託書」地政機關加蓋「經核對委託人確為登記標的物之權利人無誤，如有不實願負法律責任。」之戮章註記：
又按民事訴訟法第四百九十六條第一項規定「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，揆其立法意旨，在於再審制度具有補充性質，若當事人已在上訴審中主張過，或是已有機會提出而不提出，自然不能再利用再審制度主張，否則即有違確定判決之安定性。查再審原告已於本件原審即前開塗銷登記之訴中，提出「申請印鑑證明書之委託書」（見本院卷第二六頁、臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第二三０號卷第二十七頁）、「土地登記委託書」（本院卷第二十七頁、上開第一審卷第二十八頁）、「土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書」（上開第一審卷第二十九頁）之證據，並主張「印鑑遭盜用」「所有簽名均係遭代書郭博明所偽造」之攻擊方法（八十七年度上字第五六六號判決事實項下、甲、二、㈡）（上開第一審判決事實項下、甲、二、㈠），且因民事訴訟法第四百四十八條採上訴續審制，所以在一審提出之證據及主張，於第二審仍有效力。然經本院審酌上開證物後認定：「系爭土地辦理移轉登記所用之上訴人之印章（印鑑），既屬真正，則上訴人就其印章被盜用之事實，即應負舉證責任，上訴人甲○就『印鑑遭盜用』一事未能舉證，因此其主張無法採信」。又經本院於上開塗銷登記訴訟中，採信證人郭博明於兩造另案（即原法院八十六年度訴字第三六七號回復所有權移轉登記事件）中作證到庭結證稱：「我當時（即七十四年間）幫他們辦拋棄繼承及贈與登記之手續。：：甲○是在七十四年他父親死亡之後，約一、二月份來找我，告訴我乙○○要拋棄（繼承），事後乙○○也有來找我，是乙○○應繼分拋歸給甲○。
贈與部分，是在拋棄繼承之後，兩造共同來找我，說甲○要把土地贈與乙○○，甲○將身分證及印鑑章交給我去代辦，乙○○是本人到場辦理，因甲○說是兄弟間贈與，不是買賣，所以讓我代辦。辦完後，甲○就拿走他的身分證及印鑑證明。他（甲○）委託我辦理印鑑證明及過戶手續，所有文件均由我填寫」、「本件情形，章是他（甲○）交給我，由我蓋章，委託書是由我代填。十餘年前，只要有本人之授權即可，委託書均交由代書代填、蓋章。（向戶政機關申請印鑑證明）需要繳驗申請人本人及代辦人之身分證正本‧‧‧」等語；並採信證人郭博明於本院審理中到庭證稱：上訴人（甲○）確有委託伊辦理系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之事，是先辦繼承登記，再辦贈與之移轉登記，申請印鑑證明之委託書，包括姓名均係伊代為填寫等語無訛。因而，認定確係由再審原告（甲○）授權郭博明代為填寫姓名。再審原告該在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，且該證物之全部文字記載均已存在，已為原確定判決所斟酌而不採，本無所謂發見未經斟酌之證物，自不得以之為再審事由。
（三）又再審原告引據「土地登記規則第三十六條、第三十七條第一項」、「印鑑登記辦法第七條」主張代書郭博明之代簽姓名，應屬無效云云乙節。經核上開「土地登記規則、印鑑登記辦法」乃屬行政命令，並非「證據」，自然不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「未經斟酌之證據」之要件。況且土地登記規則第三十六條係規定「登記申請書應由申請人簽名『或』蓋章」，民法第五百三十四條但書第三款僅規定「贈與」應經由特別授權，但並無規定以「本人簽名」為法定要式。再審原告一再堅稱「未簽名即違背法定程式」云云，即屬無據。又另從該「土地登記委託書」上，曾由承辦人員加蓋「經核對委託人確為登記標的物之權利人無誤，如有不實願負法律責任。」之戮章註記，僅能證明承辦人員核對過委託人甲○之年籍資料，確與土地登記簿上所有權人相符，但不能證明委託人雙方有無到場之事實，更與再審原告一再堅稱「簽名遭偽造」之待證事實，欠缺事理上關連性，縱經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎者，自不得據為本款之再審理由。
五、綜右所述，原確定之再審判決並無再審原告主張之發現未經斟酌之證物，或得使用該證物可受較有利益之裁判之情事，從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提出再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。至再審原告其餘所述，均與再審事由無關，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件再審原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第五百零五條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日~B法院書記官 林 鈴 香