臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度勞上字第一號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳信賢律師被上訴人 台灣永和化成工業股份有限公司
設台南縣永康市永○○○區○○路○○號法定代理人 甲○○○訴訟代理人 乙○○
陳宏義律師許紅道律師右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於台灣台南地方法院中華民國八十九年十月三十一日八十九年度重勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸萬貳仟零參拾捌元及自民國八十九年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一十一萬二千五百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人於民國八十九年三月廿三日公告，謂依勞動基準法（下稱勞基法）第十
一條第五款及第十六、第十七條等規定終止與上訴人間之勞動契約，其理由為上訴人於同年月十五日上班時間公然煽動表態：「１三月十八日為選舉日公司不能列入全年休假日數２公司要求員工簽署勞動契約書，工會會員不要簽署，公司若有處分動作，趙員本人將會帶領工會向公司嚴重抗爭」云云。惟按勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」之規定，如自同法第十二條規範懲戒解雇之法體系解釋而言，能否認已兼及主觀及客觀之不能勝任工作情形，在實務界及學界已非無爭議，況最高法院八十六年台上字第六八八號判決，亦尚未被採為判例。
㈡抑且，縱如前開最高法院判決所認「‧‧‧即怠忽所擔任之工作，致不能完成，
或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之」等語可採，然依被上訴人公司之前揭公告，上訴人自八十八年十月一日復職調動工作後，迄至八十九年三月中旬止期間，既無怠忽其所擔任工作，致不能完成之情事，自難謂上訴人已違反「勞工應忠誠履行勞務給付義務」。
㈢又依卷附「黃課長陳述報告書」內容所載：同年三月十五日下午五時常勤人員依
往例集合於計裝室準備下班時，上訴人向工會會員表態等語，則上訴人於已值下班之際，在計裝室發表意見，衡酌其發表之時間及地點等情，顯不足影響自己或他人工作之完成，即難憑此遽指上訴人違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。
㈣另就公職選舉日應否被列入年休假日數計算乙事，勞工是否不能表示意見？又在
個別勞工與雇主間，勞動契約不以書面為必要，在已有勞動契約關係時，雖未另簽具書面，並不影響勞工勞務給付之履行；又勞工對資方提出之勞動契約，是否有照單全收之義務？均頗滋疑義，是殊難僅因個別勞工拒絕簽署由資方逕自提出之勞動契約，即認已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。況綜觀證人林明月、黃國欽、李育明、蘇木貴、王正松、李瑛元、王明正、李憲亭、薛見春等人於原審之證詞內容：「‧‧‧該勞動契約書有範本，但我們不知道內容‧‧‧上訴人的意思是要工會和公司協商以後再簽，以保障員工的權益。如果上訴人公司強迫員工簽署，上訴人會以工會名義帶領員工向公司抗爭」，及證人黃昆信所稱：「上訴人有說如果沒有簽勞動契約書，而公司有所處分，他將帶領工會向公司抗爭」等語，則上訴人於已值下班之際，在計裝室發表如上之意見，即被認為「表態」而違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，乃令人匪夷所思之專制觀點，應非可採。
㈤再按雇主依勞動基準法第十六條第一項第二款、第十七條第三項，資遣勞工者，
應有預告為之。查本件上訴人於八十九年三月二十三日突然公告謂：依勞動基準法法第十一條第五款及第十六、第十七條等規定，終止與上訴人間之勞動契約，並自翌日生效等語，顯見上訴人並未踐行預告程序，即資遣上訴人，不僅與勞動基準法規定之實體要件不符，且其程序亦因有瑕疵而無效。退而言之，被上訴人迄未給付資遣費及預告工資，於法均有未合之處。
㈥末查，被上訴人將上訴人自機械操作技術人員調職為所謂常勤班執勤之雜役工作
，不僅事先未經上訴人同意，且亦非企業經營上之必要，自已違反勞動契約及被上訴人所訂工作規則之規定，尤其被上訴人逕將上訴人調為雜役之工作，與原先擔任之工作性質毫無關連，足見被上訴人所為調職已完全悖離上揭調職五原則。而台南縣政府之協調紀錄中，所謂「若勞方真心改過後」云云，乃一不確定之條件，實不得認有變更勞動契約內容之效力，且被上訴人對上訴人所主張之薪資減少差額，並無爭議。是故，上訴人請求被上訴人補足薪資差額部分，應屬有據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提台南縣政府函暨其所附調解記錄、勞動契約書、台南縣政府勞資爭議案協調紀錄等影本各一份、陳述報告書影本三份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠上訴人確有違反忠誠履行勞務給付之義務，並怠忽其所擔任之工作，實已構成「確不能勝任工作」之終止勞動契約之條件，此從下列諸端即明：
⑴上訴人在八十九年三月十五日鼓動同事不要簽署勞動契約之前，被上訴人曾於八
十八年六月二十四日發佈人事獎懲，載明上訴人曾於八十八年三月及四月，因薪資及工作服發放等問題，與被上訴人之幹部發生爭吵，態度不佳，足見上訴人對職務上之上級主管，有不服監督、態度不佳之情事。
⑵其次，上訴人於八十八年六月十八日因未遵守作業安全規定操作ＡＣ分離機，致
發生錯誤，嗣經要求撰寫報告，上訴人卻完全未檢討原因（原因欄完全空白），且經要求其撰寫檢討報告，竟未思檢討原因而拒不重寫，嚴重違反工作規則，並抗拒主管命令，被上訴人原本已有權終止勞動契約，惟為謀勞資和諧，僅將其調離操作現場改任常勤，以觀後效。詎上訴人不體會被上訴人之善意，竟隨即於同年七月十三日，向台南縣政府申請勞資爭議調處，上訴人在該次協調除要求留職停薪一個多月外，並承諾表示復職後會表現良好，將功抵過等語，被上訴人則同意上訴人留職停薪之請求，並允諾觀察上訴人日後工作表現若真心改過，則將其調整回原工作。
⑶然上訴人於復職後，並未改變其工作態度，又於八十九年三月十五日，發生該次
鼓動同事拒簽勞動契約之事件，被上訴人聽取幹部之報告，並向當時在場之員工查證，而確知其事，深感上訴人多次行為均反抗被上訴人之管理，已不可能忠誠履行其勞務給付義務，故而決定將其資遣。
⑷上訴人於事前已知悉勞動契約之內容，並無違法之處，復不否認有前開鼓動同事
不要簽署勞動契約之事，則其所為顯已違反勞工應忠誠履行勞務之義務，依最高法院八十六年台上字第六八八號判例意旨，應已符合「確不能勝任工作」之要件，因此被上訴人依勞動基準法第十一條第五款規定，將上訴人予以公告資遣，於法並無不合。
㈡被上訴人係合法資遣上訴人，並願依法給付預告期間全額薪資及資遣費，惟上訴
人卻拒絕受領，並主張被上訴人違法解僱，而提起本件訴訟，因此，實不能以上訴人尚未領取遣散費為由，而遽指被上訴人之資遣為不合法。
㈢再者，上訴人聲請勞資爭議調解，並經調解成立，已如前述，是該次職務調動既經上訴人同意，則上訴人指稱被上訴人違法調職云云，亦無可採。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提人事獎懲令、台南縣政府勞資爭議案協調記錄、台南縣政府函暨所附工作規則、公司配置圖等影本各一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十七年三月二日起受僱於被上訴人，擔任機械操作技術員，詎被上訴人竟於八十八年六月二十四日發佈人事獎懲命令，以伊違反工作規則為由，記大過處分，並自同年月二十八日起調為常勤班執勤工作。伊對該處分不服乃向台南縣政府申請協調，旋經該府於同年七月十三日居中協調，被上訴人同意伊所提自同年七月十九日起至九月三十日止期間留職停薪，雙方遂成立協調，惟伊於同年十月一日起回復上班後，被上訴人仍繼續將伊調離原職擔任雜役工作，薪資因而減少，甚且更於八十九年三月二十三日發佈人事獎懲公告，載稱：上訴人於該年三月十五日上班時間，以該年三月十八日選舉日是憲法賦予人民權利，故該日不能列入全年休假一百零四日以內，及要求公司同事拒簽勞動契約，且表示公司若因而有處分動作，伊將會帶領工會向公司抗爭，認上訴人公然煽動，影響勞資和諧及有礙管理，遂依勞動基準法第十一條第五款及第十六、第十七條終止雙方間勞動契約，其所為上開調職及終止勞動契約等行為均非適法，致伊受有因遭違法調職而自八十八年十月一日起至八十九年三月止期間內所減少之薪資共三萬三千九百七十九元，及遭違法終止勞動契約而自翌日即八十九年三月二十四日起至同年五月份止期間內所應受領之薪資共七萬八千五百三十元之損害，爰依法訴請確認兩造間僱傭關係存在及依僱傭關係求為命被上訴人應給付上開總計一十一萬二千五百零九元薪資並加計法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：伊係生產發泡劑等化學合成產品之公司，必須要求員工嚴格遵守作業之安全規定，上訴人於八十八年六月十八日操作ＡＣ分離機時，因未遵守相關安全規定，致高速迴轉機產生火花，經幹部要求其撰寫檢討報告，竟未檢討原因，嗣經主管要求其重新提出報告，仍抗拒不從，伊為維護工廠設備及工作同仁之安全，只得將上訴人調離現場工作，改任常勤，詎上訴人竟心生不忿，而向台南縣政府申請勞資爭議協調，並於台南縣政府居中協調時主動要求留職停薪一個多月，伊為謀勞資和諧而予同意。惟上訴人於同年十月一日銷假上班後，仍未改變其工作態度，復於翌年三月十五日，在公司內公然煽動同仁不要簽署勞動契約書，且表示公司若有處分，他會帶領工會向公司抗爭云云，非但公然抗命，且煽惑同事拒簽勞動契約，伊在聽取管理幹部呈報上情後，幾經斟酌後乃決定與上訴人終止僱傭關係，並發給全部資遣費。由是觀之，伊係依法終止雙方勞動契約並資遣上訴人，要無所謂違法終止勞動契約可言，且伊於為終止僱傭關係之意思表示，同時已依勞動基準法規定，發給預告期間（二十日）之工資及按年資計算之遣散費等語，資為抗辯。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，即時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件上訴人主張兩造間僱傭關係存在，既為被上訴人所否認，則兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，則上訴人提起本件確認兩造間僱傭關係存在之訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、上訴人主張其於八十七年三月二日起受僱於被上訴人，擔任機械操作技術員，嗣遭被上訴人以其操作ＡＣ分離機時，因未遵守相關安全規定，致生錯誤情事為由，於八十八年六月二十四日發佈人事獎懲命令，記大過處分，並自同年六月二十八日起予調職為常勤班執勤工作，嗣伊向台南縣政府申請調解，並經該府於同年七月十三日居中協調後，被上訴人乃同意上訴人所提自同年七月十九日起至九月三十日止期間留職停薪之請求，惟其於同年十月一日起回復上班後，被上訴人復於八十九年三月二十三日以其在公司內公然煽動表態：該年三月十八日選舉日不能列入全年休假內，及工會會員不要簽署由被上訴人所提出之勞動契約書等為由，發佈人事獎懲公告，終止雙方間勞動契約等事實，業據其提出公告、勞資爭議調解紀錄各二份為證，並為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人所為調職及終止雙方間勞動契約等行為均屬非法等節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為被上訴人所為調職及終止兩造間勞動契約是否適法。
五、第按資方所為之調職命令如已取得勞方同意者，則該調職命令即因而具有變更雙方原先所訂立關於職務內容勞動條件之效力，勞方自應受此一變更後勞動條件之拘束。經查，本件上訴人雖主張被上訴人於八十八年六月二十四日發佈人事懲戒命令，以上訴人違反工作規則為由，記大過一次處分，並將之由輪班調為常勤班，為違法調職云云，然上訴人對前開處分不服，曾向台南縣政府申請協調，旋由該府於同年七月十三日召開協調會議，且雙方協調成立等情，已詳前所述，而依兩造所簽立之協調紀錄所載內容：「七、協調結論：資方同意勞方之請求，也願意觀察勞方之日後工作表現，若勞方真心改過後再答允調整勞方到原來的工作，本協調成立。」（見原審卷第十七頁）以觀，足認雙方業已就變更職務內容之勞動條件達成合意，揆諸首揭說明，上訴人即應受該合意之拘束，是其主張被上訴人所為調職命令係屬違法云云，尚有誤會之處。從而，上訴人請求因違法調職致減少之薪資，洵無可採。
六、至於上訴人主張被上訴人違法終止勞動契約部分，被上訴人雖抗辯上訴人於前揭時地公然煽動表態：㈠三月十八日選舉日是憲法賦予人民權利，被上訴人不能列入全年休假一○四天以內。㈡被上訴人要求員工簽署勞動契約書，工會會員不要簽署，被上訴人若有處分動作，上訴人會帶領工會向公司嚴重抗爭等情，顯已違反對被上訴人應忠誠履行勞務給付之義務，而構成勞動基準法第十一條第五款所稱「確不能勝任其工作」之終止勞動契約事由云云。惟查：
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基
準法第十一條第五款固定有明文，而所謂「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院八十四年台上字第六七三號、八十六年度台上字第八二號及八十六年度第六八八號等判決意旨參照），然我國勞動基準法之立法係植基於鼓勵終身僱傭制之精神，此觀該法第五十七條關於勞工工作年資之規定即明，故雇主依前揭規定資遣勞工，應屬不得已之手段，因此在判斷勞工有無違反其應忠誠履行勞務給付之義務，而構成確不能勝任其工作之終止勞動契約事由時，尚應檢視該勞工之行為所造成損害之嚴重性，尤其是該行為是否出於抵制雇主之主觀上恣意所為，而達到使雇主無法繼續維持勞動契約之程度。查本件被上訴人所指稱上訴人曾於前揭時地公然表示：三月十八日選舉日是憲法賦予人民權利，被上訴人不能將之列入全年休假一○四天內等語乙節，雖為上訴人所不爭，惟揆其指述內容，係關於上訴人就勞工休假權益之事項所發表之個人看法，其主觀上即無恣意抵制雇主可言，且按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，乃為勞動基準法第三十七條所明定，而依內政部（７４）台內勞字第三五七○九一號函釋所揭明：「各類公職人員選舉罷免投票日，各公民營事業單位對具有投票權員工依左列原則給假：一、星期日或原屬休息日舉行投票，不另放假。二、星期六或工作日舉行投票，按往例放假一日。三、因行使選舉權、罷免權，放假日工資照給。如放假日仍須其繼續到工者，應依照勞動基準法規定，加給其該工作時間之工資，但應不妨礙其投票」之意旨，在選舉日雇主對於具有投票權之勞工應給予休假，要無疑義。則上訴人所發表之上述看法，於法亦無不合之處，尤難執此認為其有何違反對被上訴人應負忠誠履行勞務給付之義務。
㈡次查，被上訴人指摘上訴人違反忠誠履行勞務給付之義務，無非另以：上訴人曾
煽動公司同事不要簽署勞動契約書，並表示被上訴人若有處分動作，其會帶領工會向公司嚴重抗爭云云，惟證人即被上訴人之員工林明月、黃國欽、曾新儒、李育明、蘇木貴、王正松、李瑛元、王明正、李憲亭、薛見春到庭均證述：上訴人有說公司要求員工簽勞動契約書，工會會員不要簽署，其意思是要工會和被上訴人協商以後再簽，如果被上訴人強迫員工簽署，上訴人會以工會名義帶領員工向公司抗爭，以保障員工的權益，該勞動契約書有範本，但渠等不知道內容，公司有公告，但公告是在上訴人講以前或以後渠等不清楚等語（見原審八十九年十月十七日言詞辯論筆錄），而證人即被上訴人公司工務課副課長黃昆信亦證稱：上訴人有說如果沒有簽勞動契約書，而被上訴人若有所處分，伊將帶領工會向公司抗爭等詞（見前揭原審言詞辯論筆錄），綜觀渠等前開所述情節，充其量僅得證明上訴人當初曾有公開要求公司同事於被上訴人與工會協商前，暫時拒簽勞動契約之行為，尚難遽以推認其要求同事拒簽勞動契約，係出於主觀上恣意抵制雇主所為。
㈢況按工會係以保障勞工之權益為其主要宗旨，而其主要任務之一即為有關改善勞
動條件及會員福利事項之促進，此揆之工會法第一條及第五條第十三款等規定甚明。而為確保勞工參與工會之權益，該法第三十五條第一項復明定：雇主或其代理人不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解雇及為其他不利之待遇。是故，擔任工會職務之勞工如客觀上從事與工會任務相關之行為，且其主觀上係為達成該工會任務之目的者，則既非出於抵制雇主之恣意而為，縱其所為與雇主之意見相左，亦不得據此而憑認該勞工有違忠誠履行勞務給付之義務，否則前揭立法意旨即無從貫徹。準此以觀，本件上訴人既為工會之幹部，理當盡力爭取工會會員之應有權益，而勞動契約書乃攸關勞資雙方權義關係之重要文件，則其基於被上訴人尚未與工會協商之緣故，而要求工會會員暫時不要簽署勞動契約書之行為，雖與雇主要求勞工簽署勞動契約之意見有違，但衡酌其行為並未逾越前揭所述工會法保障工會成員所得從事活動之範疇，即無所謂違反忠誠履行勞務給付之義務可言。
㈣至上訴人雖自承其事先已知悉該勞動契約書之內容，且其內容並無不合法之處（
見前揭原審言詞辯論筆錄），然依勞動基準法第一條所揭櫫之立法意旨可知，該法為規定勞動條件之最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，均不得低於該法所定之最低標準。是縱使被上訴人所提出之勞動契約書內容，確無不合法之處，亦僅表示該勞動契約書所定勞動條件尚符法律所要求之最低標準，並非當然可認勞資雙方就該勞動契約書之內容已無再行磋商之餘地，況觀諸被上訴人所提出之勞動契約書（見本院卷第四十八頁至第四十九頁），其內容甚為簡略，對於勞工退休、解僱、勞動安全、勞動安全檢查、勞工福利等事項均付之闕如，核與上訴人所稱：該勞動契約對勞工退休、解僱、勞動安全、勞動安全檢查、勞工福利措施等疏漏都沒有明列，渠等希望被上訴人能報請台南縣政府勞工局核備後再簽該份契約等語（見前揭原審言詞辯論筆錄）相符。而該等事項在勞動基準法、勞動檢查法、勞工安全衛生法等法規固均有明文規範，但此顯非一般不諳法律之人所得瞭解，是以殊難僅憑上訴人已事先知悉該勞動契約書之內容並無不合法之處，且該勞動契約書未規定之事項已為相關法律所明定等事實，即遽指其要求公司同事拒簽勞動契約書，係出於主觀上恣意抵制雇主所為。
㈤基上說明，上訴人雖有公開表示選舉日為憲法賦予之權利，被上訴人不應將之列
入全年休假，以及要求公司同事暫時拒簽勞動契約，並表示公司若要處分，則其將帶領工會進行抗爭等行為，然此或係有關勞動基準法保障勞工休假權利之事項，或係上訴人基於工會幹部身份爭取工會會員權益所為，均難認其主觀上有恣意抵制被上訴人之情事，且核其情節顯然未達到使雇主無法繼續維持勞動契約之程度，故被上訴人以上訴人違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，已不能勝任其工作為由，而援引勞動基準法第十一條第五款規定終止雙方間勞動契約，難認有據。
七、再按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件被上訴人解雇上訴人既屬違法，兩造間之僱傭關係仍然存在，而被上訴人既然公告表示解雇上訴人，顯已預示拒絕受領之意思，又上訴人遭被上訴人非法解僱後，並未任他職支領報酬，且其提起本件訴訟顯有表明願繼續為被上訴人提供勞務之意，堪認其已將準備給付之情事通知被上訴人，則被上訴人受領勞務已經遲延，揆諸前揭規定，上訴人無須補服勞務，仍得請求工資。又上訴人之工資應包括經常固定性給付基本薪資一萬四千六百二十五元、學歷加給六千三百元、年資加給一千六百二十一元、調整三百元、交通津貼八百元、家族津貼一千五百元、伙食津貼一千八百元、特別津貼四百二十五元（依八十八年十月至八十九年二月各月所領特別津貼平均計算所得數額），共計二萬七千三百七十一元，此有上訴人提出之八十八年十月至八十九年二月薪資明細表附卷可佐（見原審卷第二一至二二頁），並為被上訴人所不爭，雖上訴人主張應依調職前之平均工資每月三萬四千七百七十八元計算云云（見原審卷第十二頁），惟兩造曾就變更職務內容之勞動條件達成合意，已如前述，則上訴人猶援用職務變更前之工資所得，作為計算工資之基礎，即非可採。從而，依前開工資金額計算，上訴人所得請求被上訴人給付自解雇之翌日即八十九年三月二十四日起至同年五月份止期間內之薪資共為六萬二千零三十八元（元以下捨去）（計算式為27371X8/30+27371+27371=62038），逾該範圍之薪資請求，即屬無據，而不應准許。
八、綜上所述，本件被上訴人於八十九年三月二十三日以上訴人在公司內公然煽動表態：該年三月十八日選舉日不能列入全年休假內，及工會會員不要簽署由被上訴人所提出之勞動契約書等事由，終止其與上訴人間之僱傭關係，於法尚有未合，自不生終止兩造僱傭關係之效力。從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並求為命被上訴人給付自違法解雇之翌日即八十九年三月二十四日起至同年五月份止期間內所應受領之薪資共六萬二千零三十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，而應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項及第三項所示。至上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回該部分之上訴。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件認定之基礎無涉，且不影響判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日~B法院書記官 謝淑玉