臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十年度訴字第七六號 Ｊ
原 告 甲 ○ ○被 告 乙 ○ ○
丙 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（民國九十年度附民字第二二九號）移送前來，本院裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件被告乙○○、丙○○二人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依原告之聲請，由其一造辯論而為裁判。
二、本件原告刑事附帶民事起訴主張：被告乙○○、丙○○（以下簡稱被告乙○○等二人）與被告鄭義憲、蔡富斌、董瑞宇、劉國文、劉茂源（渠等五人已分別與原告成立和解）及訴外人李明修、徐嘉營等人，於八十九年十月十二日凌晨在台南市○區○○路○○號「黃金九九九ＫＴＶ」店飲酒唱歌，至同日凌晨一時四十五分許，在該店二樓中庭內，被告鄭義憲因懷疑王安正瞄他，要求王安正道歉，王安正否認並拒絕道歉，被害人許能翔出面仗義執言，引起被告等人不滿，雙方發生口角，嗣被告乙○○等二人與其他被告等竟基先後出手摑被害人許能翔耳光，嗣後又圍毆未抵抗之許能翔頭、腹等部位；此時被告劉茂源將其所有隨身攜帶之大型瑞士刀打開，向前迅速猛力刺殺被害人許能翔右下腹部一刀，致許能翔腹部中線右側二公分處成長一‧五公分、寬○‧三公分之穿刺傷，穿過腹壁，進入骨盆腔並穿透內腸骨動脈，造成腹腔內大量出血而倒地後。嗣許能翔雖經送醫急救，惟仍因腹腔穿刺傷合併腹腔內大量出血，於同日凌晨二時三十六分許，不治死亡。茲原告係被害人許能翔之母親，因被告等二人故意殺人行為，造成被害家屬即原告受有重大損害，即扶養費一百六十四萬四千三百零五元，殯葬費十八萬四千八百六十元；另被害人許能翔係000年0月00日出生，原本原告準備高高興興替愛子慶生，詎十月十二日愛子遭殺身亡，生日忌日距離不到六天，身為母親，目睹此情景，情何以堪，實聞之令人鼻酸，愛子若在泉下有知，亦同感唏噓；又被害人許能翔與原告二人相依為命，感情深篤，今白髮人送黑髮人，真是悲痛欲絕，雖再多金錢也喚不回愛子一命，惟衡量原告情況之悲慘，不能不有所彌補，併請求慰撫金二百萬元；且均應由被告乙○○等二人負連帶賠償責任。爰本於共同侵權行為之法律關係，求為判命被告等二人應連帶給付原告新臺幣（下同）三百八十二萬九千一百六十五元，及自本刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息之判決等語。
三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；刑事訴訟法第四百八十七條第一項固定有明文。惟按於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，請求回復其損害，限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院八十七年度台上字第二四一○號判決參照）。又按此項得提起附帶民事訴訟之要件，於刑事法院依刑事訴訟法第五百零四條第一項將附帶民事訴訟以裁定移送同院民事庭後仍有其適用（最高法院八十年度台上字第一四七九號判決參照）；申言之，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限；至提起附帶民事訴訟之合法與否？則應依刑事訴訟予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異。再者，移送民事庭之附帶民事訴訟，應適用民事訴訟法；縱移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有同法第五百零二條第一項關於訴之不合法情形，亦應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，以裁定駁回之。因之，刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分認定之犯罪事實為限；苟非刑事法院所認定相同之犯罪事實，原告遽以提起犯罪事實相異之附帶民事訴訟，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴；惟如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，並不因移送民事庭而受影響；易言之，受移送之民事庭仍應認原告之訴為不合法，而以裁定駁回之（最高法院六十六年度台上字第一○九四號判例參照）。
四、查原告提起本件附帶民事訴訟所依附之本院九十年度重訴字第十號殺人等刑事訴訟案件，經本院刑事庭調查後認定本件被告乙○○等二人之犯罪事實為：「鄭義憲（綽號阿第仔、阿弟仔）、蔡富斌（綽號阿斌、芋冰、阿嘉）、丙○○（綽號昌仔）、董瑞宇（綽號阿肚仔、阿兜仔）、劉國文（綽號成仔）、乙○○（綽號企鵝）、劉茂源（綽號恐龍）、李明修（綽號阿修）、徐嘉營（年籍不詳）及「磨非」（姓名年籍不詳）等人受徐顯宗（綽號西港）之邀，於八十九年十月十二日凌晨在台南市○區○○路○○號黃金九九九ＫＴＶ店飲酒唱歌，至同日凌晨一時四十五分許，在該店二樓中庭內，鄭義憲因懷疑王安正為何瞄他，要求王安正道歉，王安正否認有瞄伊，拒絕道歉。許能翔向鄭義憲仗義執言，引起鄭義憲等一夥人不滿，雙方發生口角，鄭義憲、蔡富斌、丙○○、董瑞宇、劉國文、乙○○及徐嘉營（未起訴）、李明修（起訴書記載「阿修」，未起訴李明修）及「磨非」等人，竟基於傷害他人身體之概括犯意聯絡，由鄭義憲、劉國文先後出手摑許能翔耳光，嗣後蔡富斌、丙○○、董瑞宇、乙○○及徐嘉營、李明修等人又拉出許能翔，加入繼續圍毆未抵抗之許能翔頭、腹部，‧‧‧此時在旁之劉茂源見許能翔遭乙○○等人圍毆時，竟基於殺人之犯意，將其所有隨身攜帶之大型瑞士刀打開，向前迅速猛力刺殺許能翔右下腹部一刀，致許能翔腹部中線右側二公分處成長一‧五公分、寬○‧三公分之穿刺傷，穿過腹壁，進入骨盆腔並穿透內腸骨動脈，造成腹腔內大量出血而倒地後，劉茂源立即收起兇刀置入褲袋內，逕自離開。乙○○、丙○○、董瑞宇於許能翔倒地時，復承繼前開傷害犯意共同或毆或踢其身體，‧‧‧警察據報到場，鄭義憲一夥人始罷手。許能翔經送醫急救，惟因腹腔穿刺傷合併腹腔內大量出血，於同日凌晨二時三十六分許，不治死亡。」等情，並經本院刑事庭調查審理後，認被告被告乙○○等二人部分係犯共同連續傷害人之身體罪，而分別判處有期徒刑十月確定在案，有本院九十年度上訴字第五八二號刑事判決書一份在卷可參（本院卷第四至九頁），並經本院調閱本院九十年度上訴字第五八二號（包括臺灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七七四、一一八一四、一三四八二號，臺灣台南地方法院八十九年度重訴字第三六號）殺人等案件偵、審卷宗查明無訛；自屬真實。至原告於本院雖又主張被告乙○○等二人有共同或教唆、幫助他人侵害許能翔生命權之行為，惟查：
（一）本件係因被告乙○○等二人與同案被告鄭義憲、蔡富斌、董瑞宇、劉國文、劉茂源、李明修、徐嘉營及真實姓名不詳綽號「磨非」等人，受訴外人徐顯宗之邀，於八十九年十月十二日凌晨在台南市○區○○路○○號「黃金九九九ＫＴＶ店」飲酒唱歌，至同日凌晨一時四十五分許，在該店二樓中庭內，被告鄭義憲因懷疑訴外人王安正以眼瞄他，要求王安正道歉，王安正否認並拒絕道歉。
被害人許能翔並向被告鄭義憲仗義執言，引起被告鄭義憲等一夥人不滿，雙方發生口角，被告乙○○等二人與被告鄭義憲、蔡富斌、董瑞宇、劉國文及徐嘉營、李明修、「磨非」等人，竟基於傷害他人身體之概括犯意聯絡，由被告鄭義憲、劉國文先後出手摑許能翔耳光，嗣後被告乙○○等二人與被告蔡富斌、董瑞宇及徐嘉營、李明修等人又拉出許能翔，加入繼續圍毆未抵抗之許能翔頭、腹部。此時在旁之被告劉茂源見許能翔遭被告乙○○等人圍毆時，竟將其所有隨身攜帶之大型瑞士刀打開，向前迅速猛力刺殺許能翔右下腹部一刀，致許能翔腹部中線右側二公分處成長一‧五公分、寬○‧三公分之穿刺傷，穿過腹壁，進入骨盆腔並穿透內腸骨動脈，造成腹腔內大量出血而倒地後，劉茂源立即收起兇刀置入褲袋內，逕自離開；而被告乙○○等二人及董瑞宇於許能翔倒地時，復承繼前開傷害犯意共同或毆或踢其身體，許能翔起身後退，被告董瑞宇等又繼續猛踢許能翔之腿部，迄警察據報到場，被告被告乙○○等二人及其餘被告鄭義憲一夥人始罷手等情，業據同案被告劉茂源於本院九十年度上訴字第五八二號刑事案件迭次警、偵訊及審理中供承不諱在卷，核與其他同案被告鄭義憲、蔡富斌、董瑞宇、劉國文及被告乙○○等二人於前開刑事案件迭次警、偵訊及審理中供述被告劉茂源行刺之情節相符，且互核一致，並有扣案之瑞士刀一把及本件「黃金九九九ＫＴＶ」命案現場錄影帶一捲附於前開刑事卷可參，自堪信為真實。再者被害人許能翔於前開時、地，遭被告劉茂源持扣案之瑞士刀刺殺，經送醫急救後，因許能翔腹部正中線右側，有一長一．五公分，寬○．三公分之刺傷，該刺傷穿過腹壁，進入骨盆腔並穿透內腸骨動脈，造成骨盆腔及後腹腔軟組織內血腫，其體積約二十乘以十五乘以三公分，及腹腔內超過二千毫升積血，不治死亡；亦據檢察官督同檢驗員相驗明確，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所（89）法醫所醫鑑字第一二四七號鑑定書附於台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七七四號卷可參。顯然是本件被害人許能翔之死亡結果顯係因腹部遭被告劉茂源持瑞士刀刺殺所致，而與本件被告乙○○、丙○○等二人之毆打行為無關。
（二）又經本院刑事庭當庭勘驗命案現場錄影帶結果（見本院調借之前揭本院九十年度上訴字第五八二號刑事案卷二第三十至三十七頁），顯示被害人許能翔較被告等人高大，許能翔係被劉茂源刺殺前在鏡頭左上方櫃台處遭被告乙○○、丙○○等二人及被告蔡富斌、董瑞宇、劉國文等人抓出來毆打，許能翔遭上開被告毆打時毫未反抗，任渠等毆打，固然渠等並未因許能翔未反抗而鬆手，反而任意毆打許能翔，惟由渠等之行徑以觀，被告乙○○、丙○○等二人抓住許能翔毆打之目的僅在洩恨，應尚無致被害人許能翔於死之意。再參以同案被告劉茂源係於許能翔被抓出來毆打時突然出現，且不發一語即向前刺殺許能翔，而被告劉茂源於本院前揭刑事案件審理時亦自承：「當時我是從三樓到二樓中庭，看到有人打架，乙○○與被害人在拉扯，當時我是剛好要回家瑞士刀鑰匙圈拿在手上，看到他們在打架，我才過去想嚇唬他刺他一刀」等語（見本院調借之前揭刑事案卷二第六十五頁），其對於自身之犯行雖語多保留，然對於當時係因看見被告蔡富斌、丙○○、董瑞宇、劉國文、乙○○等人抓住許能翔毆打，始持瑞士刀刺殺被害人一節，則直言不諱，益見同案被告劉茂源顯係單獨起意而實施殺人之行為；易言之，就此部分與其他涉案被告並無犯意之聯絡或行為之分擔，且更無受被告乙○○、丙○○等二人教唆之可能。再按刑法第四十四條第一項（即現行刑法第三十條）係以與正犯有共同之認識而幫助實施為要件，若於正犯之犯罪無共同之認識，或於正犯犯罪已經完成而僅止事後加功者，即不能謂有共犯之關係（最高法院十八年上字第二八七號判例參照），本件同案被告劉茂源既係驟下殺手而實施殺人之行為，則被告乙○○、丙○○等二人衡情即無從認識被告劉茂源有殺人之犯意進而實施幫助行為之可能。是渠等傷害被害人許能翔之行為，亦難認為係幫助同案被告劉茂源殺人之行為。
（三）依前所述，本件被害人許能翔死亡之結果，顯係由於同案被告劉茂源單獨起意之殺人行為所致；而本件被告乙○○等二人，確已經本院九十年度上訴字第五八二號刑事判決認定渠等僅觸犯刑法之共同連帶傷害人之身體罪，而判處被告乙○○、丙○○各處有期徒刑十月確定在案，亦如前述。此外，原告又無法提出其他確切之證據足資證明被告乙○○、丙○○等二人有何應對於被害人死亡之結果亦應負責之情形，或供本院調查以實其說；自尚不能徒憑原告無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。
五、本件關於原告在本院刑事庭請求本件被告乙○○等二人應連帶賠償其本件損害所主張之事實，依前揭說明，係依侵權行為損害賠償請求權之法律關係提起附帶民事訴訟，且係主張以殺人之犯罪行為事實為其請求之事實依據，並非主張共同連續傷害人之身體罪；亦即本件刑事訴訟程序認定被告被告乙○○等二人所犯部分係共同連續傷害人之身體罪而非殺人罪。則揆諸前揭說明，原告就被告乙○○等二人所提起之附帶民事訴訟，既係以被告乙○○等二人應就殺人罪部分共同連帶負擔上開侵權行為之損害賠償，即非合法；亦已逾刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定所得主張之範圍。雖本院刑事庭原應依刑事訴訟法第五百零三條第一項前段規定，以判決駁回原告就被告乙○○等二人部分之附帶民事訴訟之請求；惟卻仍依同法第五百零四條第一項前段規定，裁定移送本院民事庭，而有未合；然依前述最高法院六十六年度台上字第一○九四號判例意旨，本件原告在本院刑事庭所提起附帶民事訴訟之訴之不合法情形，並不因移送民事庭而受影響；因之，原告就被告乙○○等二人部分所提起之本件侵權行為損害賠償附帶民事訴訟，要難認為合法，自應由本院將原告之訴及假執行之聲請以裁定駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴不合法，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、七十八條、第四百六十三條及第三百八十五條第一項前段，裁定如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日~B法院書記官 廖 英 琇