臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度訴更㈠字第三號
原 告①甲○○
②丁○○法定代理人 乙○○被 告②丙○○右當事人間因侵權行為附帶請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（八十一年度附民字第一六五號）移送前來，判決後由最高法院第一次發回更審，本院（言詞辯論終結期日：九十一年六月十八日）判決如左︰
主 文被告鑫福被服股份有限公司、丙○○應連帶給付原告甲○○新台幣壹仟肆佰柒拾伍萬柒仟貳佰柒拾元，及自民國八十一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告甲○○其餘之訴及原告丁○○之訴均駁回。
訴訟（含發回前第三審上訴）費用由被告鑫福被服股份有限公司、丙○○連帶負擔百分之五十五；由原告甲○○負擔百分之三十七；餘由原告丁○○負擔。
本判決原告甲○○勝訴部分，於原告甲○○以新台幣肆佰玖拾壹萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告鑫福被服股份有限公司、丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟肆佰柒拾伍萬柒仟貳佰柒拾元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
原告甲○○其餘假執行及原告丁○○假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）被告等應連帶給付原告甲○○新台幣（下同）二千四百五十九萬五千四百五十元、連帶給付原告丁○○二百二十三萬五千九百五十元，並均自民國（下同）八十一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告等負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告等與被告丙○○為父女翁婿關係，原告甲○○自六十二年起擔任被告鑫福被服股份有限公司（下稱鑫福公司）總經理，原告均為該公司之股東，應有股份甲○○為五百五十股，丁○○為五十股，六十六年間甲○○與丙○○失和離開鑫福公司，惟原告在該公司所享有之股份則並未變動，詎丙○○竟利用其擔任鑫福公司董事長地位，以原告所繳股款均係由其處理，而非親自交付鑫福公司原任董事長施東茂之機會，於七十九年六月間請原董事長施東茂出具證明書證明未自原告領受任何股金或轉讓款，而於七十九年七月二日召開董事會，同年七月二十八日股東常會通過修正條文，並於同年七月三十日檢附該證明書，致函鑫福公司誑稱甲○○之股份五百五十股，丁○○之股份五十股，係其信託登記於渠等名下，今已終止信託關係，請求將上開甲○○及丁○○之股份變更為其名義。被告丙○○因此所涉偽造文書、詐欺犯行，業經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十年度易字第一一九四號、鈞院八十一年度上易字第九五四號判處罪刑確定。被告丙○○利用伊為鑫福公司董事長之身份召開董事會、股東常會，先行修正公司章程條文，以達到侵占原告股份之目的，其所為之步驟如下：
㈠丙○○於七十九年七月二日召開董事會議，由伊擔任主席並親自提議將公司
章程第八條修正為：「因信託或終止信託取得股份者，應提出信託當時董事長之證明書及信託或終止信託文件向本公司聲請更名過戶。」，嗣於七十九年七月二十八日召開之股東常會，亦由丙○○擔任主席就上開提議予以修正通過，有董事會議紀錄、股東常會議事簡錄及修正條文可稽。
㈡丙○○先行商請前任董事長施東茂出具證明書稱：原告之股權係丙○○所信
託登記，所有轉讓款均由丙○○支付，其從未自原告領受任何股金或轉讓款等語，有該證明書可稽，再召開董事會、股東常會通過修正條文，而以該不實之證明書提出向台灣省政府建設廳變更股份為其名義。
（二）按股權讓與固為股東間之個人行為，惟若股東兼為公司之董事或職員，因逃避債務之強制執行，假借讓與股權之名，利用公司董事（或職員）身分，於股東名簿上登載以實其事，即屬一手跨越股東個人行為與執行公司職務兩者之間，並因股東名簿已為讓與登記致債權人求償落空，即難謂非董事（或職員）因執行職務所加與他人之損害，依民法第二十八條之規定，法人自應與行為人負連帶賠償責任（最高法院五十九年度台上字第三八九九號判決參照）。依民法第二十八條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法人之職務行為或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內（最高法院八十七年度台上字第三二五號判決參照）。按法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，應與行為人連帶負損害賠償責任，民法第二十八條定有明文。所謂執行職務，凡在外觀上足認為機關之職務行為，及在社會觀念上與職務行為有適當牽連關係之行為，均屬之（最高法院八十七年度台上字第二二五九號判決參照）。查鑫福公司自五十七年七月十日至六十四年十月十八日由施東茂擔任董事長，六十四年施東茂退出鑫福公司後，即由丙○○擔任董事長職務（參見施東茂出具之證明書所載），自八十二年七月三日始變更董事長為乙○○，有變更登記事項卡可稽。而被告丙○○於七十九年七月二日召開董事會議，由伊擔任主席，並親自提議修正公司章程第八條規定，嗣於七十九年七月二十八日召開之股東常會，亦由丙○○擔任主席，就上開提議予以修正通過，並商請前任董事長施東茂出具不實之證明書，向台灣省政府建設廳申請變更股東登記，足見將原告之股份變更為被告丙○○名義所有當時之董事長以及變更前於七十九年七月二日召開之董事會、同年七月二十八日股東常會之董事長均為丙○○，其身為鑫福公司法定代理人，亦為變更原告股權之犯罪行為人，顯然一手跨越股東與董事長兩者之間，而屬執行職務之牽連關係，依民法第二十八條規定法人對於其董事或其他有代表權之人執行職務，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內，自應與鑫福公司負連帶賠償責任；又丙○○獲悉原告已於八十年三月二十八日向嘉義地院提起確認股權存在及更名登記等訴訟（八十年度訴字第一一九號），旋於八十年四月十八日將其股份移轉登記予【張平甫】二百股及【陳成竹】四百股，【丙○○】僅留存四十股，嗣鈞院於八十三年五月十日以八十二年度上更㈡字第六二號民事判決諭知丙○○應就其所有鑫福公司股份四十股協同甲○○辦理變更為甲○○名義之登記，原告唯恐丙○○再將僅存四十股脫產，即於八十三年六月十四日聲請假處分裁定，經嘉義地院於八十三年七月十八日至丙○○住處查封未果，丙○○趁機再於八十四年五月二十五日移轉登記此四十股於【謝文進】名下，原告認為應成立虛偽之買賣，涉嫌共犯偽造文書而提起告訴，經台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十四年度偵字第三五五八號、八十五年度偵續字第三三號處分不起訴、台灣高等法院台南分院檢察署八十六年度議字第二八號駁回再議確定。另丙○○於將受強制執行之際，轉售四十股予謝文進，損害債權案件，經嘉義地院八十六年度易字第二二０號判處拘役五十日准予易科罰金，再經鈞院八十六年度上易字第二０七五號駁回上訴確定。以上刑事判決均認定丙○○係侵占原告等之股份，始有如此之判刑；由以上丙○○歷次犯罪行為，足以證明其一心謀奪除去原告之股權，甚為明顯，而其當時係擔任鑫福公司代表人，何能謂鑫福公司不負連帶責任乎？發回前鈞院認定股權之變動係鑫福公司（由監察人乙○○代表公司）與股東（即丙○○）間權利義務關係之變動，並非丙○○基於法定代理人身分執行公司業務云云。但查，依卷附之公司變更登記事項卡所載，乙○○僅為監察人，而監察人係以監查監督公司之財產狀況及業務執行狀況為權限，丙○○為董事長，依公司法第二百零八條規定：董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司；故鑫福公司之代表人及執行業務均為丙○○，而非乙○○。
（三）股東有權將記名股票轉讓之事實，請求公司記載於股東名簿，此係屬公司對股東應履行之義務，且屬公司業務，參照最高法院七十年度第九次刑事庭會議決議㈠：「營利事業填報扣繳憑單乃附隨其業務而製作，不得謂非業務上所掌之文書。」之見解，即可得知，且公司法第一百九十三條第一項規定：「董事會『執行業務』，應依照法令『章程』及股東會之決議。」，同法第二百條亦規定：「董事『執行業務』，有‧‧‧違反法令或『章程』之重大事項‧‧‧。」，所指『章程』係董事（長）執行公司業務之依據，且「變更股東名冊」只有公司有權為之，而股東名冊屬公司「業務上掌管之文書」（他人無資格掌管），乃發回前鈞院認定：「‧‧‧變更股東名冊‧‧‧並非被告丙○○基於法定代理人身分執行公司業務。‧‧‧被告鑫福公司（由監察人乙○○代表）依公司章程（第八條第三項）規定予以變更股權登記，既非執行公司業務之執行，‧‧‧」等語，即與法律明文及實務見解有違。又應由董事長代表公司執行（變更股東名簿）職務時，若董事長怠於執行該職務，公司亦應連帶負損害賠償之責：
㈠依最高法院六十四年台上字第二二三六號判例之見解：「民法第二十八條所
謂『因執行職務所加於他人之損害』，並不以因積極執行職務行為而生之損害為限，如依法律規定，董事負執行該職務之義務，而怠於執行時所加於他人的損害，亦包括在內。」，故公司就其董事長之消極不作為亦應連帶負損害賠償之責。
㈡依前所述，「變更股東名簿」係「屬公司對股東應履行之義務」，亦「屬公
司業務」，且「使公司股東名簿記載能與股權轉讓之主體相符一致」，又係「屬對公司有利之事」，因變更股東名簿行為係專履行公司對股東應盡之義務，而股權轉讓效力係在轉讓雙方當事人間發生，與公司無利益衝突，則參照公司法第五十九條但書及民法第一百零六條但書規定之意旨，仍應由董事長代表公司為之，縱由監察人代表公司為之，依法應屬無效，而董事長怠於執行該項職務時，公司亦應連帶負損害賠償之責，自不待言。
（四）原告為鑫福公司股東自六十年開始至七十九年共達十九年之久，而依六十七年鑫福公司股東名簿記載，原告甲○○股份為五百五十股、原告丁○○股份為五十股，至七十九年被丙○○擅自以終止信託關係為由變更登記，亦有十二年之久，在此期間歷年之股東名簿以及向台灣省政府建設廳申報股權時，均有原告所主張之甲○○五百五十股、丁○○五十股之股權存在之事實。而㈠【原告甲○○】現有之股份已繳納股款完畢，有下列事實可證：
⒈甲○○與丙○○係翁婿關係，金錢往來頻繁，從未計較，而甲○○自①六十
二年起即擔任鑫福公司總經理，該期間所能獲取之〔酬勞金〕三十五萬三千八百二十九元，被告並未給付予甲○○；另②六十三年度〔酬勞金〕三十六萬元、③六十四年度〔酬勞金〕四十七萬元及④六十五年度〔酬勞金〕，甲○○均未領到；被告屢次表示將作為股款，有已提出之各年度酬勞金計算單所載六十二年度酬勞金為三十萬八千二百元可稽，該計算單係出於被告丙○○之手筆，業經【林評】在另案鈞院八十年度上字第一八０號確認股權存在等事件審理時證述在案。依該標準而言，六十三至六十五年度亦應各有該金額之酬勞金，而六十二、六十三年度酬勞金係抵付甲○○於六十年六月二十日向丙○○借款五十萬元之本息，則尚有六十四、六十五年度酬勞金共計六十一萬六千四百元未領取而抵充股款之用。
⒉甲○○自六十二年八月十六日起至六十四年十月二十七日止，①六十二年七
月二十八日甲○○匯入鑫福公司十一萬九千七百元生息，計算至協議書訂立之本息為十九萬三千九百七十三元。②六十二年八月十六日丁○○匯予丙○○五十萬元生息，計算至協議書訂立之本息為八十一萬四千九百九十元。③六十四年十月二十七日丁○○匯予丙○○八十萬元生息，計算至協議書訂立之本息為九十一萬五千六百二十三元。又已陸續自第一銀行丁○○帳戶〔匯款〕給被告丙○○共計一百五十萬元，有已提出之匯款單四張可稽。丁○○以其名義匯款予丙○○，係基於夫妻一體，應屬於甲○○之股款，此觀證人高尉容在前案供稱：「平常我們講夫妻都以夫代表」可供參照。於六十五年八月二十九日訂立協議書確認甲○○已繳股款三百三十萬元。
⒊依酬勞金計算單內有〔約定利息〕按０‧０四五計算，原告所繳納股款，計
算至六十五年八月二十九日協議書成立日為止，已達六百零七萬三千三百三十八元之多，有繳納股款明細表可稽，被告僅主張匯款單之金額，而未考慮所孳生之利息，其計算方法亦有未當。
⒋查被告鑫福公司之會計係【施瑞杏】（即施東茂之女），亦即原鑫福公司之
股東，經前案鈞院八十二年度上更㈡字第六二號判決（第頁）所認定。又證人【高尉容】在鈞院八十四年度重上更㈢字第一七號事件審理由有詳細之證述，茲引用如左：
①鑫福公司在台北沒有會計，零用金收支由我整理報公司，台北是辦事處聯絡進出口報關押匯事宜。
②六十五年九月四日我與他（指丁○○）去匯款二十七萬多元給丙○○。
③公司改組我也了解相當多，要將認股的錢匯回去，當時公司缺錢。
④我知道公司欠缺錢，他（指丁○○）在路上也有說要趕快將股金匯去。
⑤〔（問：六十二年到六十四年有無匯款？）我時間那麼久記不很清楚，但他
有幾次要我載他（指丁○○）去匯款過。〕⑥六十五年已改組完成，他（指丁○○）匯錢是股款。
⑦改組以後匯錢，我才確定那是股款。
⑧〔（問：當時甲○○在公司有無股份？）有。〕⑨前面甲○○有將錢轉換成股金，這是知道。
⑩是改組完以後，我知道公司股份分完，各人應負擔多少，台北這邊有在籌錢匯回去，以前我與他（指丁○○）去匯給丙○○。
⑪〔（問：六十四年以前私下匯款丙○○這些錢有無做為股款？）有，甲○○
有告訴我，公司欠錢，以前那些錢都轉作股份。〕⑫〔（問：丁○○在辦事處有無擔任何職位？）都沒有。〕
由以上證人【高尉容】在前案之證述，足見丁○○並非鑫福公司台北辦事處之會計，所匯之款項係股款，且在六十四年以前匯款丙○○的錢均已轉作股款。
㈡【原告丁○○】現有之股份已繳納股款完畢，有下列事實可證：
⒈六十四年間鑫福公司虧損，致丙○○與施東茂決定拆夥，丙○○承受施東茂
等之股權後，因有負債，乃召集子女商討，共同拿錢出來把公司撐起來，並成立協議書載明丁○○應重新認股，而股款繳納在六十五年九月十日前繳清（協議書第四條第一款），丁○○於六十五年九月四日自第一銀行匯款二十七萬五千元進入鑫福公司北港工廠帳戶，日期緊湊，有已提出之匯款單可稽，該匯款單既記載為丁○○，自應認係丁○○所有，且經證人【高尉容】在另案作證屬實。乃前案判決竟認定係屬於原告甲○○所繳納之股款，而將股權歸屬於甲○○之股份內，顯與債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義締約為債務之負擔者，無論其實際享有債權之人為何人，當然應由締約之當事人負歸還之責（最高法院四十六年度台上字第一七一六號判決參照）不符。又丁○○亦未曾擔任過鑫福公司台北辦事處之會計，被告顯屬空言主張。
⒉再者，黃凱時、張英精（均為丙○○之女婿）依協議書股權有二百股，但均
未繳款，故於七十四年八月二十一日均被除去股權，而顏彩玉則由原五十股改為十股，丁○○如前案判決所認定非確有出資時，何以與丙○○交惡後，丙○○遲遲未將其股權除去，且於除去黃凱時、張英精及顏彩玉股權時亦未一併除去（以上為丙○○被起訴侵占罪之重要理由）。
⒊依協議書之內容，其第四項第二款記載「關於收取股款必須經由總經理（按
即甲○○）處理並驗明憑證後，一併擲交出納入帳，然後抹清其延欠股款之金額」云云，如以該二十七萬五千元未經該手續，即認定丁○○未繳款，但該具文之規定對於當時之各股東並未一體適用，是其他各股東是否均依該規定交由總經理甲○○處理並驗明憑證後，一併擲交出納入帳，應由被告負舉證之責。
⒋前案最高法院八十四年度台上字第六六八號發回意旨指出：「按公司除依公
司法第一百五十八條、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買，公司法第一百六十七條第一項前段定有明文。原審以鑫福公司原有股東施東茂、江繁昌出讓其股權時，係由鑫福公司出資收回部分股權，遂認甲○○僅就其已出資部分取得三百三十股之股權，非無可議。次查甲○○迭次主張其以在鑫福公司應得之薪資酬勞代替給付股款云，係屬重要之攻擊方法，攸關裁判之結果，因何不足採取，原審未予說明，亦難謂無判決不備理由之違法。再查兩造於六十五年八月二十九日已成立協議，而丁○○係於協議後之六十五年九月四日始辦理匯款二十七萬五千元，原審徒以該協議書關於股權之計算，未將丁○○之五十股包括在內，即認丁○○所匯之款項，非其為認股所繳之股款，而認該款係丁○○為甲○○代繳其延欠公司之股款，亦嫌率斷。復查丁○○是否以所匯款項繳納股款，以及其是否持有鑫福公司之股份，尚非無疑。倘丙○○對丁○○亦負有更名登記等義務，則原審僅命丙○○將其持有鑫福公司之股份四十股全部更名為甲○○所有，即有未合」等語。故丁○○之匯款二十七萬五千元，並非為甲○○代繳延欠公司之股款。
⒌如依前案鈞院八十二年度上更㈡字第六二號判決所認定，原告丁○○股份五
十股不存在以及甲○○股份於立協議書時，延欠鑫福公司應繳股款七十萬元未繳納，故股權僅為三五七‧五股時，何以每年向主管機關即台灣省政府建設廳呈送之股東名簿，均申報甲○○五百五十股，丁○○五十股，且每年股東會開會均表明原告有該股份，顯與客觀事實不相符合？
（五）有關股權之變動，依前案鈞院八十二年度上更㈡字第六二號判決認定如下：鑫福公司①於五十四年五月設立為資本額四百十萬元，分為四一０股，每股一萬元；②於五十七年八月三十一日增為六百萬元，分為六百股；③於六十年六月二十二日增資為一千萬元，分為一千股，甲○○於此時認股一百股為股東；④於六十三年一月七日再增資為二千萬元，分為二千股，甲○○再認股，持股為二百股；⑤於六十四年九月二日因鑫福公司大股東施東茂退出而為股權移轉，甲○○再取得三百五十股，共計五百五十股，丁○○取得持有五十股；自六十七年十一月五日迄至七十四年八月二十一日鑫福公司之股權四次變動，原告之股權均未有變易，惟於七十九年八月二十二日，原告甲○○所持有之五百五十股，丁○○所持有之五十股，均為丙○○以終止信託關係為由，變更登記為丙○○名義，被告主張係為分散股權始予登記，但協議書係成立於六十五年八月二十九日時間上不相符合。原告既否認伊等與丙○○間有股權信託之法律關係，自應由被告就上開法律關係存在之事實負舉證之責。被告丙○○雖主張系爭股權均係其出資而信託登記原告等名義云云，但並不可採，其理由分述如下：
㈠按所謂「信託」，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產
將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，應難認為合法（最高法院七十一年度台上字第二０五二號、七十九年度台上字第二七七號及八十三年度台上字第三一七二號判決參照）；因此，信託行為係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為（最高法院六十九年度台上字第一０六四號判決參照）。是信託行為必有其目的存在，但被告丙○○迄今對於為何將股權信託登記與原告等之目的何在？無法說明。再查，信託關係必須信託人與受託人間有信託契約之合意為其成立要件，信託關係存在之事實係屬於民事上舉證責任問題，由何人出資、何人使用收益，均與信託契約之成立與否無涉（最高法院七十二年度台上字第一０三六號判決參照）。原告等否認與被告丙○○間就股份之登記有信託關係存在，而被告丙○○就於何時、在何地、與原告間為如何約定信託契約之內容，既無從舉證，亦未能舉證如何積極地依何信託約定管理或處分股份，以達何種特定之經濟或社會目的，則其空言以原告未出資即認定有信託關係存在，揆諸首開說明，顯有未合。
㈡丙○○以鑫福公司前任董事長施東茂所出具之證明書為論據，然查該證明書
係屬私文書，丙○○別無其他積極證據證明其真正，且施東茂現已死亡，無從傳證，其形式的證據力已有欠缺。該證明書所稱：「所有轉讓款均由丙○○支付給本人，本人從未由甲○○、丁○○領受任何股金或轉讓款」等語，並不能藉以認定原告等未出資，蓋原告等並非向施東茂直接繳納股款，是上開證明書之實質證據力亦有可疑。丙○○以該證明書證明信託關係存在，已難遽信為真實。且經前案訊問施東茂之女即原鑫福公司之股東並擔任記帳員之【施瑞杏】，亦未能知悉其事，則尚難僅憑該證明書據以證明與原告甲○○、丁○○間有信託關係之存在。
㈢原告丁○○在前案鈞院八十年度上字第一八０號事件提出被告丙○○所寫之
信函表示：「關於鑫福之股份及留置公司之印章請親自回家解決方能圓滿‧‧‧至於投資金額若無雙方面對，天理對良心，他人何能解決，免恐資金被吞沒，請放心，本人決不留臭名萬世‧‧‧」，已表示有投資之資金在內，而投資之資金不會被吞沒等語，而丙○○對該信函在庭上表示：「是我所寫無訛，惟塗改之部份並非我所為‧‧‧」等語，但實際上並無塗改之處，有該言詞辯論筆錄可稽；是丙○○一再主張原告未曾出資，但由該信函已足可證明原告有出資之事實。又查，鑫福公司曾於六十七年七月五日以北港郵局第一００二號存證信函向原告表示：原告出資之股金實際交付若干現金、股息及盈餘究竟如何，請出面會算，另要求依合理價格收回股權或轉讓股權等事，希前來面談云云，顯承認原告有股權存在，而該存證信函之前提並未否認原告之股權不存在。
㈣六十五年八月二十九日協議之應繳股款，丙○○雖辯稱伊為該等股權真正股
份所有人，所謂實質認股應向真正股份所有人丙○○購買，係丙○○將股份信託登記在其名下之人，必須有實際給付股款予丙○○始得將其股份移轉云云，但若係如此，則丙○○既係真正持有股份之人，其又何以訂明延欠公司應繳股款一百六十三萬五千元，足見所謂信託登記之辯詞，尚難信採。
㈤股份如屬於丙○○所信託，何以於八十年四月十八日將其持有股份六百四十
股中之四百股移轉與第三人張平甫，二百股移轉與第三人陳成竹，復於八十四年五月二十三日移轉其中四十股與第三人謝文進，丙○○在鑫福公司目前已無任何股份，亦未持有任何鑫福公司之股票等事實，因其「給付不能」致原告提起本件損害賠償之訴。
（六）原告主張出資之事實，業據提出六十五年八月二十九日所訂立之協議書為證，丙○○雖否認該協議書之真正，惟該協議書簽章欄上之指紋，經刑事案件囑託內政部警政署刑事警察局鑑定確係丙○○所捺蓋（參見嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號卷），且證人黃凱時（丙○○之女婿）於上開刑案偵查中證稱：「丙○○的女兒及伊均有將錢交給丙○○，丙○○有付利息，因當時公司後來欠錢，至協議書係因六十四年承受鑫福公司有負債，丙○○召集子女商討，共同拿錢出來把公司撐起來，參加協議的人伊確定有丙○○、甲○○、伊及張英精，其他人伊已不記得，伊有蓋指印，伊登記認股二百股，但未出資」等語，足見丙○○確有參加認股會議，並簽署協議書，丙○○空言否認該協議書之真正，自無足採。且丙○○被訴詐欺等案件亦經嘉義地院八十年度易字第一一九四號認定指紋係其所捺蓋，協議書為真正，而為有罪判決之資料，丙○○否認該協議書之真正，顯不足採。依協議書第二項載明：「本公司為求業務繼續經營，並為符合公司法第一百二十八條之規定，除第一項所列之四名舊股東，指丙○○、甲○○、顏許妍、顏瑞典有實資轉入成新股東，以外之丁○○、顏彩玉、顏彩華等只是名譽股，並無實資（或股金）付繳，並據公司法第一百四十二條之規定自願放棄，應向本公司負責人擲交放棄股權書面憑證，然後重新認股（即承購新股）。」第三項載明：「丙○○認股八百股，延欠公司應繳股款一百六十三萬五千元，甲○○認股四百股，認股金額四百萬元，延欠公司應繳股款七十萬元」，足見斯時甲○○至少已交股款三百三十萬元，並非未出資；而原告丁○○依協議書第二項所載，經與丙○○結算後，於六十五年九月四日匯款二十七萬五千元予丙○○，認股五十股，此有提出之第一銀行活期儲蓄存款存摺影本在卷可證。又原告等與丙○○間有金錢往來，原告丁○○自六十二年八月十六日至六十四年十月二十七日曾陸續匯款予丙○○，另原告甲○○在鑫福公司之酬勞金亦存於丙○○處，凡此皆證明原告等有繳納股款。至於股款繳納是否湊足，係屬原告等與丙○○間之計算問題，與信託關係之存否無涉。且原告甲○○自六十六年與丙○○失和離開鑫福公司後，該公司經多次修改章程更改股東股權，均未變更原告等名下之股權，卻於七十四年八月二十一日將黃凱時、張英精名下之股權各二百股除去，顏彩玉則由五十股改為十股，此有鑫福公司歷年來之股東名簿在卷足憑；且自六十七年至七十九年各年度之鑫福公司股東會開會通知書均有通知原告等，亦有各該開會通知書附卷可稽；準此，亦可證明原告等所主張其均有出資而為鑫福公司股東一節，堪信為實情。否則何以原告等與丙○○交惡後，丙○○於除去黃凱時、張英精、顏彩玉股權時，未一併將原告等之股權除去，是丙○○抗辯原告等之股權係信託關係，尚屬乏據。
（七）況按法院於判決理由中，就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院七十三年度台上字第四０六二號、八十八年度台上字第五五七號判決參照）；查原告提起嘉義地院八十年度訴字第一一九號確認股權關係存在事件，乃被告否認並主張係信託關係，自應由被告就信託關係存在之事實負舉證之責。又前案股權爭執之事件經鈞院八十四年度重上更㈢字第一七號判決認定：丙○○以終止信託關係將原告持有股份甲○○五百五十股、丁○○五十股更名登記為其所有後，連同其原有登記股份合計六百四十股，已先後移轉予第三人張平甫二百股，陳成竹四百股及謝文進四十股，丙○○在鑫福公司已無股份，原告提起本件確認訴訟，並無即受確認判決法律上之利益，原告不得已提起本件損害賠償之訴；足見兩造所爭執者乃股權是否信託登記乙節，業經法院判斷，乃被告又提出與前案相同之抗辯理由要求相反之判斷，有違誠信原則。兩造間就本件股權之訴訟，自八十年間迄今纏訟十年，但對於兩造主張之攻擊防禦方法，在前案歷次訴訟中就重要爭點已有判斷及認定，被告在本件提出之各項主張，在前案亦已說明其不可採之理由，乃被告再提出為相反之主張，自無可採。
（八）被告於九十年六月七日答辯㈠狀所附資料，在前案均已提出主張，茲再說明如下：
㈠被告丙○○於七十九年五月二十五日以北港郵局第一二三、一二四號存證信
函依據信託登記予以通知終止，但七十九年七月二十八日召開股東常會又通知原告出席股東會，足見又承認原告之股權，按原告之持有股份早已逾十九年，如屬信託關係，何以迄今始請求終止，顯因原告向台灣省政府建設廳檢舉其不法行為，挾恨所引起。
㈡六十四年十月間成立之股份讓受合約書，係丙○○買下施東茂、江文德等之
股權一千二百股，該合約書第二條表示丙○○係將股東甲○○之股份計算在內一併開價，承認甲○○亦為股東之一。
㈢帳目清單係甲○○於六十四年十月十日所製作，雖於六十年六月二十日向丙
○○借款五十萬元，惟分別於六十二年八月二十二日還款十萬元，於六十三年二月二十日以匯款償還十萬元，另於六十三年三月二十五日以六十一年酬勞金加計利息後償還本金十五萬元，利息二十萬二千零五元，尚欠款項僅餘十五萬元。參以黃凱時（丙○○之女婿）於刑案偵查中證稱：丙○○之女兒及伊均有將錢交給丙○○，丙○○有付利息等語，亦足以證明原告與丙○○間有金錢之往來，原告等直接向丙○○繳納股款，並非向施東茂，故施東茂出具證明伊未收到原告等繳納股款，不能認定原告等未出資，至於股款繳納是否湊足，係屬原告等與丙○○間之計算問題，與信託關係之存否無涉。
㈣丁○○於七十三年四月十九日信件內僅表示因父親之不諒解而連累母親，並
表達對於母親之思念而已，至於被告主張甲○○於六十七年五月八日致函丙○○陳稱：「是誰保全鑫福公司還給您老人家」、「是您全部買鑫福」、「六十四年自您接掌鑫福後‧‧‧」、「您已擁有鑫福產業還不知足」等語，足見鑫福公司全部股權確係被告丙○○一人所有云云，係屬斷章取義之詞，因鑫福公司既屬公司組織，豈有全部股權屬於丙○○一人之理，依此推論，顯不合常理。
㈤甲○○於六十五年三月十四日雖出具承諾書表示：「迄目前止實繳金額為新
台幣貳佰萬元，其差額之新台幣參佰萬元，自書寫此承諾書之日起自願放棄，絕無異議」等語，足以證明確有出資二百萬元，並非如丙○○所云原告並未出資係其信託登記，惟承諾書成立日期在兩造間協議書之前，故有關兩造間之法律關係，自應以成立在後之協議書（⒏）為依據，尚難以上開承諾書而推翻協議書之效力（參照前案確認股權存在案件判決理由）；亦即六十五年八月二十九日以前甲○○與丙○○之帳目會算及甲○○於六十五年三月十四日出具之承諾書，已因六十五年八月二十九日之再次協議會算明晰，自不能援以為推翻該協議之內容。
㈥甲○○於六十六年八月六日致函丙○○表示：因被視為思想偏差，引咎辭職
之苦悶，希望岳父不要再干擾我這個被唾棄卻寧靜的家吧，否則將要無情地還擊了等語，同時檢附辭呈正本，而在該辭呈內所載「怠惰懶散、凡庸無能」係屬一般表面上用語。
（九）鑫福公司之股票價值，發回前經鈞院囑託建業聯合會計師事務所鑑定，參照華聲企業發展鑑定顧問有限公司所作之不動產鑑價以及向國稅局調取之鑫福公司八十七年度營利事業所得稅結算申報書之資產負債表及損益表而核算每股價值為四萬四千七百十九元，有該鑑定書可稽，並經會計師馬國柱到庭結證在案，被告抗辯土地部分應以嘉義縣政府及台北市政府核定之價格為準，但查政府公告之地價僅係課稅之標準，土地實際價值宜以市價為準，被告主張按公告地價計算乙節，洵不足採，依該鑑定價格計算，原告甲○○請求被告等連帶賠償二千四百五十九萬五千四百五十元，原告丁○○請求被告等連帶賠償二百二十三萬五千九百五十元。
（十）兩造間另案確認股權存在等事件，在第一審起訴時，訴之聲明第一項雖有請求確認鑫福公司之股份中原告甲○○五五０股、丁○○五０股與丙○○間信託關係不存在；另第二項請求確認原告等就鑫福公司之股份應有股權存在；第三項請求鑫福公司及丙○○應協同就原告應有股份辦理記載於公司股東名簿；第四項請求鑫福公司應向台灣省政府建設廳辦理股東名冊變更登記並應發行股票交付。乃第一審將原告之訴全部駁回，原告不服提起上訴後，經鈞院八十年度上字第一八０號判決除第一項請求駁回外，其餘各項均予判准；惟對於第一項駁回之理由係以：確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。本件原告等之股權既於七十九年八月三十日為丙○○以終止信託關係為由，變更股東名簿之記載為丙○○名義，縱其變更並非適法，然丙○○與原告間現在已無信託關係存在甚為明確，原告猶訴請與丙○○間信託關係不存在，顯無即受確認判決之法律上利益，其權利保護要件已有欠缺，依上開法條規定，自有未合等因（見該判決片段）。按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院四十九年台上字第一八一三號判例），該判決以本件提起訴訟時，股份已變更為丙○○名義，無確認判決利益為由予以駁回，尚無不當，惟就第二、三、四項之請求確認股權存在及辦理股東名簿更名登記並交付股票均已判決勝訴，且係以信託關係不存在為前提，故信託關係不存在已包括在第二、三、四項請求之內，無庸再以確認判決表示，此乃所謂給付判決包括確認判決在內之意義。按同一當事人就重要爭點所提起之訴訟中，就法院判斷之重要爭點，始不得為相反之判斷或主張，此乃為既判力，但前述確認信託關係不存在之判決僅以無即受確認判決之法律上利益，權利保護要件有欠缺為由予以駁回，此部分之訴，法院既未就為訴訟標的之法律關係加以裁判（專指實體上之裁判），自不受既判力之拘束。
（十一）前案鈞院八十四年度重上更㈢字第一七號判決第頁雖提及原告就本件於原審起訴時，一併請求確認上開更名登記前股份，伊等與丙○○間信託關係不存在，惟被判決敗訴，姑不論駁回之理由是否妥當，原告既未聲明不服而告確定云云。但該判決顯未對於駁回之理由加以詳細斟酌是否基於實體上或程序上之裁判論斷，顯有未合。參以該判決原告提起上訴後，經最高法院八十六年度台上字第三一一號判決亦僅就鑫福公司所發行之二千股股份，已足額登記為謝文進等九人名義，原告已無從自鑫福公司取得任何股權，則其請求確認就鑫福公司有股權存在，難認有即受確認判決之法律上利益，自不應准許。又丙○○已將其全部股份悉數移轉於第三人，其在鑫福公司已無任何股份，則原告請求丙○○回復原狀，亦屬給付不能，從而請求股東名簿更名登記、交付股票、亦不應准許，較鈞院八十四年度重上更㈢字第一七號判決理由為詳盡妥適。
三、證據：提出鑫福公司變更登記事項卡、丙○○信函、郵局存證信函、本院八十年度上字第一八０號、八十二年度上更㈡字第六二號民事判決（節本）、嘉義地院八十年度易字第一一九四號刑事判決、計算單、協議書、丁○○存摺（均影本）各一件、筆錄影本二件、入戶電匯副通知書影本三件為證，並聲請調取：
㈠嘉義地院七十九年度訴字第七六四號撤銷股東會決議民事案卷；㈡嘉義地院八十年度訴字第一一九號確認股權存在民事案卷；㈢嘉義地院八十年度易字第一一九四號詐欺刑事案卷；㈣嘉義地院八十三年度執全字第二二七號假處分執行案卷；㈤嘉義地院八十六年度易字第二二０號損害債權刑案卷；㈥嘉義地檢署八十四年度偵字第三五五八號偽造文書、八十五年度偵續字第三三號偽造文書等刑案卷。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）【甲○○、丁○○對被告丙○○並無任何債權存在】：被告鑫福公司於六十年七月十日變更章程，將資本額由原來六百萬元增資為一千萬元，並於同年六月二十二日繳足股款，增資之結果，原來舊有股東蔡家之蔡燈燦一百股、蔡竹山一百股、紀家之紀金炳七十股、紀志雄三十股，共三百股退出；而增資之資本額一千股，由㈠施家持有四百股（施東茂二百二十股、施陳鶴一百股、施顯耀四十股、施顯峰四十股）；㈡江家持有二百股（江繁昌七十股、江敏榮六十五股、江子聰六十五股）；㈢顏家持有四百股（丙○○一百股、甲○○一百股、顏瑞典一百股、顏許妍一百股），而整個鑫福公司係由大股東即施家之施東茂（施家其餘股東均為人頭）及顏家之丙○○（顏家其餘股東均為人頭）共同負責經營。因被告丙○○早在五十年間即有經營中藥批發買賣，無暇專注於鑫福公司之經營，而獨子顏瑞典年紀尚少（四十二年十月三十日生），不得已乃於五十八年七月間勸說當時在嘉義市玉山國中任訓導主任之女婿甲○○離職進入鑫福公司任職，代理被告丙○○專心經營鑫福公司，為分散股權及使甲○○在名義上得以股東及常務董事之身分經營公司，被告丙○○乃將自己所出資認股而持有之四百股，其中三百股平均信託登記為甲○○一百股、顏瑞典一百股及顏許妍一百股（依鑫福公司六十年之公司章程第十五條規定：本公司股東，每持有一股，有一表決權，但一股東已發行股份總數百分之三以上者，其超過部分以九折計算，不足一表決權之零數不計。基此，大股東施東茂有四百股，股東名冊上施家有四名股東，而大股東顏家亦有四百股，為制衡計，顏家亦必須有四名股東列名，丙○○因而分散股權），因之，原告甲○○所持有一百股係由丙○○出資認股，而信託登記在其名下，凡此，不僅有鑫福公司六十年之公司章程、股東名簿及董事監察人名單可稽，且與施東茂於七十九年六月間所出具之證明書載明：「‧‧‧民國六十年增資為一千萬元，丙○○增認三百股累積至四百股，由其繳納股款三百萬元後，本公司依其指示登記給其信託之人顏瑞典一百股、甲○○一百股、顏許妍三十股增為一百股及丙○○七十股增為一百股‧‧‧」等語相符，並有當時鑫福公司股東【施顯耀】、【施顯峰】、【江繁昌】、【江敏榮】、【江子聰】及【顏瑞典】可證，彼等於鈞院八十二年度上更㈡字第六二號民事事件作證時，亦均證稱其均各委由施東茂及丙○○處理等語，及鑫福公司之總務【蔡美櫻】於鈞院前審審理時，就法官提示：「卷附證明書看過否？」，證稱：「有的，在七十九年六月間看過，當時董事長丙○○因訴訟問題，要去施東茂家，他行動不便，叫我載他去，該證明書事先已打好字，在施東茂的五龍製衣廠內看到他，請他當面簽名。」等語，可見該證明書確為施東茂所出具無訛，足認施東茂所出具之證明書內容為真正；又參之該證明書所載內容，與上述鑫福公司股權登記及施東茂與丙○○間之股份讓受合約書之約定完全相符。可見施東茂所出具之證明書內容為真正，其形式證據力與實質證據力無須懷疑。則原告主張鑫福公司前董事長施東茂所出具之證明書係屬私文書，施東茂現已死亡，無從傳證，其形式證據力已有欠缺，且原告等亦非向施東茂直接繳款，上開證明書之實質證據力亦有可疑云云，並無可採。又當時原告甲○○僅在國中教書，薪水微薄，原告丁○○為家管，豈有鉅額之認股款一百萬元？如其有認股繳款，則請原告舉證提出繳納股款及向何人繳款之證明，以實其說。惟原告甲○○主張該一百股係其原始股份，則其繳納多少股款？向誰繳納？繳款憑證何在？資金來源為何？原告甲○○就此自始即含糊其詞，未見交待，且依原告甲○○於六十四年十月十日所親自製作之帳目清單所載其於六十年六月二十日向岳父丙○○借款五十萬元，至六十二年八月二十二日返還岳父丙○○十萬元，尚欠四十萬元，由此可知，鑫福公司於六十年六月二十日增資繳納股款時，甲○○尚且負債五十萬元，並無資力繳納一百萬元之股款，從而，原告甲○○謂於六十年擁有鑫福公司之一百股之原始股份云云，顯非實在。故甲○○所持有之一百股，係丙○○所出資而信託登記者，應無疑問。
（二）鑫福公司於六十三年為因應市場發展，擴大公司規模乃於同年三月十日變更章程增加資本額為二千萬元，所增加之資本一千萬元，其中一百八十萬元係公司盈餘轉增資，另八百二十萬元由各股東依其持股比例以現金分別增認新股，故各股東增加新股一倍，其中丙○○增認四百股，於六十三年一月七日繳足股款，將新增認四百股，其中之三百股，仍然平均信託登記在甲○○、顏瑞典及顏許妍名下，故甲○○之股份增為二百股，顏瑞典及顏許妍亦各增為二百股，丙○○為信託登記之理由，仍如前述（另參照鑫福公司六十三年公司章程第十五條）。而甲○○名下所增加之一百股，實係丙○○所出資並信託登記在其名下，此項事實，不僅有施東茂所出具之證明書、鑫福公司之章程第十五條、股東名簿及董事監察人名單可稽，且有證人【施顯耀】、【施顯峰】、【江繁昌】、【江敏榮】、【江子聰】及【顏瑞典】可證（一部分證人已於鈞院八十二年度上更㈡字第六二號事件審理時出庭作證過）。乃原告甲○○謂六十三年間其所增加之一百股，係盈餘轉增資而來，係以歷年未分配之股利股息當作酬勞，並舉【林評】之證言為證云云，惟盈餘轉增資部分僅百分之十八，其餘百分之八十二為現金增資，業經鈞院八十二年度上更㈡字第六二號事件向台灣省政府建設廳函調鑫福公司之卷宗查明屬實，故【林評】之證言為不實在。又盈餘轉增資部分雖百分之十八，然依前述甲○○六十年所持有之一百股，係丙○○所有而信託在其名下，該一百股之股份因股利及股息未發放，而以盈餘轉增資配發新股十八股，其所增加之新股十八股仍屬丙○○所有而信託在甲○○名下，自不待言。又另增加之八十二股，係現金增認，由被告丙○○繳納股款，此亦有施東茂所出具之證明書可證，原告甲○○主張全部均由盈餘轉增資而來，與事證不符，又如確係現金增認八十二股，則甲○○之認股繳款證明何在？如提不出認股繳款證明，足見其主張為虛偽。
（三）鑫福公司於六十四年間因虧損致大股東丙○○與施東茂決定拆夥，在蔡松洽調解見證下，由施、顏二人填寫承受全部股權之總價格，經丙○○以總價額二千零九十萬元得標，以其中百分之六十買下施東茂、江文德等之股權一千二百股，有《股份讓受合約書》可證；基此，施家及江家之股權一千二百股既已全部由被告丙○○買受，並付款於出讓人，其股權之全部自屬丙○○所有，而丙○○於六十四年十月二十九日將一千二百股，其中三百五十股信託登記予女婿甲○○名下，五十股信託登記予女兒丁○○名下，二百股信託登記於女婿張英精名下，另各五十股信託登記予女兒顏彩玉、顏彩華，另信託登記陳錦藩四十股、高尉容二十股、林評十五股、曾陳錦綢及林文從均係鑫福公司員工，並未實際出資認股，其信託登記為其名義之股份為乾股，意指股份所有權仍屬丙○○所有，然該等員工如仍在職可依股份額比例分配股利、股息。至於甲○○、張英精、丁○○、顏彩玉、顏彩華及顏瑞典、顏許妍等人均係丙○○之子婿及其妻，則純為湊足股份有限公司之法定人數而已，實際上之股份所有人，仍為丙○○。至系爭《股份讓受合約書》第二條雖表示丙○○係將甲○○之股份計算在內一併開價，然查六十四年時原告甲○○仍為鑫福公司形式上登記之股東，故股份讓受時，合約書有如此記載之必要，實際股權仍屬丙○○所有而信託於原告甲○○，故簽定該合約書時，乙方僅由丙○○一人出面即可決定股份讓受之權利義務，否則原告甲○○於當時仍身為經理（六十六年離職），另一股東顏瑞典二十三歲亦已成年，為何不直接參與訂約？若甲○○原登記之股份二百股為其自己所有，而非丙○○所信託登記，何以丙○○能將甲○○登記之股份二百股一併提出與施東茂競價而得標？是以原告主張六十四年十月《股份讓受合約書》將甲○○之股份計算在內一併開價，足見仍承認原告甲○○之股權云云，亦非可取。再從股權之變動流程以觀，施家及江家之一千二百股之股份係由丙○○買受，且於《股份讓受合約書》中亦載明出讓人應將股權變更登記於丙○○名下（第七條），並未約定將其股權移轉予甲○○所有或變更登記為甲○○名下，故股權歸屬之權利主體，僅發生在施家、江家與丙○○間之變動而已，並未在施家、江家與甲○○、丁○○間發生變動，如甲○○、丁○○欲取得實質所有之登記股權，必須由丙○○處受讓，始可為之，從而，必須在甲○○、丁○○與丙○○間有發生買賣或贈與之法律行為，丙○○所有之股權始有可能變動為甲○○、丁○○實質所有，本件該施家及江家所有之一千二百股，係依《股份讓受合約書》而移轉為丙○○所有，並逕將其中三百五十股登記為甲○○名下，五十股登記為丁○○名下，此項登記，並不當然表示甲○○、丁○○已當然取得該登記股數之實質所有權，仍應探求其登記之實質原因而定，此項原因被告丙○○主張係信託關係，因信託關係而將股份登記於甲○○、丁○○名下，於信託關係終止後，自得請求將該股份回復登記為丙○○所有，或其指定人名下，因此，被告丙○○主張其與甲○○、丁○○間存有信託關係，信而有徵。另依施東茂所出具之《證明書》載明：「‧‧‧至民國六十四年，本人退出鑫福公司，便將所有股份八百股（包括本人名下四百四十股，家族成員名下施陳鶴二００股、施顯耀八０股、施顯峰八０股）賣與丙○○，除四００股移轉於丙○○名下外，另依其指示信託登記於甲○○名下三五０股、顏秀敏五０股，合計八００股。所有轉讓款項均由丙○○支付給本人。本人從未由甲○○、丁○○領受任何股金或轉讓款。」益可證明。原告甲○○、丁○○主張係自行出資認股，而擁有所增加之三百五十股及五十股之實質股權云云，然鑫福公司於六十四年間並未發行新股，並無所謂出資認股之問題，甲○○、丁○○無法從鑫福公司取得各該登記股數之股權，鑫福公司亦無法從甲○○、丁○○處取得出資認股之股款，甲○○、丁○○取得其登記股數之股權，其唯一之途徑，僅有從其他之股東之處受讓而得。本件甲○○、丁○○取得其登記股數之股權，係從丙○○處受讓而得，不容置疑，然渠等受讓之法律上原因為何，有待進一步探討，被告丙○○主張係信託關係，已如前述，而原告甲○○、丁○○主張係向丙○○出資認股，從法律之觀點言，亦即原告甲○○、丁○○主張係向丙○○購買其登記股數之股權，就此，原告甲○○、丁○○自應就其與被告丙○○間有買賣關係存在，負舉證責任。
（四）原告甲○○於六十四年十月十日親筆繕製《帳目清單》載明於六十年六月二十日向岳父丙○○借款五十萬元，於六十二年八月二十二日清償十萬元，其間之借款利息，為二０二、００五元，六十一年鑫福公司之酬勞金為三十萬八千二百元（未提出），自六十三年三月二十五日之酬勞金本利和為三五三、八二九元，扣除借款利息後，餘數為一五一、八二四元，再將其中十五萬元清償借款（餘數一、八二四元另計），又於六十三年二月二十八日清償借款十萬元，總計尚欠岳父丙○○十五萬元；又依林評核算欠舊公司金額為一七０、０七七‧九二元，連上述欠款十五萬，總計欠三十二萬元及利息（七七‧九二元計入利息）；又於最末欄載明「甲○○加入新股（含敏秀）六００股，六、０００、０００元，原有股數二００股，二、０００、０００元，不足金額四、０００、０００元，舊負債金額（即原欠被告丙○○之金錢）三二０、０００元，總計甲○○如果承購新股應交出之借款單之總金額為
四、三二０、０００元」。由該《帳目清單》之內容，可知原告甲○○①於六十年七月十日鑫福公司第一次股權變動前欠被告丙○○五十萬元；②於六十三年三月十日鑫福公司第二次股權變動前，利息未計尚欠被告丙○○十五萬元，均足證原告甲○○二次股權變動時均無力出資認股；至③六十四年十月二十九日鑫福公司第三次股權變動時，「甲○○如欲承購新股，應交出之借款單之總金額數四百三十二萬元」；由此並不能證明甲○○已出資承購新股。且原告甲○○於六十五年三月十四日尚出具《承諾書》放棄股權，足證原告甲○○對鑫福公司已無股權存在。至於證人【黃凱時】所證「丙○○之女兒（丁○○）均有將錢交給丙○○，丙○○有付利息」等語，因黃凱時之鑫福公司股權二百股於七十四年遭被告丙○○除去，與被告丙○○之間存有怨隙，其證詞本已不可盡信，且原告丁○○所交給丙○○之金錢究為何用途，仍不得而知，退言之，縱黃凱時之證詞為真，亦僅能證明原告丁○○均有將錢交給被告丙○○，並不包括原告甲○○之部分。又該《帳目清單》最末欄所謂「原有股數二００股」，實係被告丙○○在六十年、六十三年分別信託，六十四年改組呂、顏二人新增共四百股如欲實質承購，必須再繳四三二萬元，或交出同額借款單，原告如確有繳款認股，應請其提出繳納此款之證明或借款單。迄六十五年三月十四日原告甲○○尚親筆出具《承諾書》載明「迄目前實繳金額為新台幣貳佰萬元正，其差額之新台幣叁佰萬元自書寫此承諾之日起自願放棄，絕無異議，此後若有不良之企圖，願負有關之刑事責任。」，可見原告甲○○主張伊有五五０股均已繳股款而屬實質股東云云，並非真實；是以原告甲○○以其於六十四年十月十日親筆繕製之上開《帳目清單》之內容並佐以證人黃凱時（丙○○之女婿）於刑案偵查中之證述，主張足以證明原告與丙○○間有金錢之往來，原告等乃直接向丙○○繳納股款，並非向施東茂出具證明伊未收到原告等繳納股款，不能認定原告等未出資，至於股款繳納是否湊足，係屬原告等與丙○○間之計算問題，與信託關係之存否無涉云云，顯屬無稽。更有甚者，原告甲○○在六十六年間因行為不檢，私賣鑫福公司紡織品輸美配額，遭被告丙○○以董事長身份將其逐出公司，原告甲○○亦於八月六日自行提出辭呈，更於六十七年五月八日致函被告丙○○陳稱：「是誰保全鑫福公司還給您老人家」、「是您全部買鑫福」、「六十四年自您接長鑫福後‧‧‧」、「您已擁有鑫福產業還不知足」等語，足見鑫福公司全部股權確係被告丙○○一人所有，否則豈有「是誰保全鑫福還給您老人家」、「您已擁有鑫福一切產業」等語？如甲○○、丁○○在鑫福公司尚有一分半毫之實繳股份，何以離去時不一次算清或於六十六年迄今十四年間有任何行使股東權利之行動？由上述可知，原告甲○○、丁○○係於六十四年十月二十九日受信託登記為鑫福公司之股東，股份各為五百五十股及五十股，而於六十四年十月十日甲○○親製「帳目清單」之時，尚未出資向被告丙○○購買股權，至六十五年三月十四日出具承諾書之時，猶未出資購買，並自願放棄股權，應可確認，有該帳目清單、承諾書及信函可稽，足證至六十五年三月十四日時止，原告甲○○、丁○○尚未取得其登記股數之股份，該股份仍屬被告丙○○所有。
（五）原告甲○○雖又提出於六十五年八月二十九日所立之《協議書》，主張依該協議書第三項記載，其有實資承購並取得負責人確認云云。惟查：
㈠原告甲○○受登記股份五百五十股，原告丁○○受登記股份為五十股，其登
記之時間係六十四年十月二十九日，在此之前並無存在所謂協議書之問題，而依丙○○與施家、江家之股權受讓合約書記載，施家、江家所出讓之股權全為丙○○所有，則於六十四年十月二十九日甲○○、丁○○所增加登記之股份（三百五十股及四十股）從何而來？由此可見，被告丙○○主張原告甲○○、丁○○所登記之股份，係由丙○○信託登記而來，並非無據。又稽之六十五年八月二十九日之協議書所約定者與鑫福公司於六十四年十月二十九日登記之公司章程及股東名冊所載者完全不同，鑫福公司於六十四年十月二十九日登記之公司章程及股東名冊所載者，僅係股東間持股之變更登記而已，並未發行新股，或有重新認股之情事，其所登記之股東除丙○○外，其餘登記之股東甲○○、張英精、顏許妍、顏彩玉、顏彩華、丁○○、顏瑞典、陳錦藩、高尉容、林評、曾陳錦綢及林文從均係受信託登記之人頭。而六十五年八月二十九日所訂立之協議書係丙○○、顏許妍、顏瑞典、甲○○、張英精及黃凱時就鑫福公司之經營及認股事宜所為之約定，是核該協議書之性質，並非公司之章程或股東會或董事會之會議紀錄，對鑫福公司不生任何效力，僅在丙○○、顏許妍、顏瑞典、甲○○、張英精及黃凱時等六人之間均有簽名同意時，發生債權契約之效力，各簽名之立協議書人，應受其協議之拘束，有依該協議書之內容履行之義務而已，此觀諸甲○○依該協議書應認股四百股，而鑫福公司之股東名冊登記其持股為五百五十股，而黃凱時，應依協議書認股二百股，而其並非鑫福公司之股東名冊所登記之股東，而丙○○依該協議書應認股八百股，而鑫福公司之股東名冊僅登記其持股為六百股，另外，鑫福公司之股東名冊尚有顏彩玉、顏彩華、丁○○、陳錦藩、高尉容、林評、曾陳錦綢及林文從等八人，而該協議書上並未將其列為協議書人及認股人，顯見該協議書純屬私人間之債權契約，與鑫福公司無關，亦與鑫福公司股東名冊所載各股東之持股數及該股權之歸屬主體無關。又專就該協議書之形式言，該協議書係在規範立協議書人之認股事宜，必須全部立協議書人有簽名或蓋章，始生效力，如立協議書人有一人或數人未簽名或蓋章，應解為契約尚未成立。按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名，其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號，代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等效力。」，民法第三條定有明文。本件經核該協議書上之立協議書人，均用打字而成，並非由立協議人親自簽名或蓋章，依法自不生效力，且立協議書人有六人僅蓋有五個指印，顏瑞典部分並未簽名亦未按指印，且在文件上蓋指印，須經二人簽名證明，始與簽名生同等之效力，因此，該文書之形式要件尚未具備，應不生效力。就協議書之內容言，該協議書係規範各立協議書人之認股事宜，係於六十五年八月二十九日下午二時在鑫福公司會議室開會協議，約定自六十五年九月十日起應有實資承購，可見，於立約當時，尚未有實資承購，其僅係一債權性質將來應履行事項之約定，至六十五年九月十日時，各立協議書人實際上有無實資認股，係屬另一回事，不可等同以觀。又所謂「實資認股」，係一錯誤之用語，核其真意，並非鑫福公司發行新股，而由各立協議書人出資向鑫福公司認繳股款，各該立協議書人，如欲實質取得鑫福公司之股份，則必須向真正之股份所有權人丙○○購買股份，於實際給付購買股份之股款予丙○○後，丙○○始有義務，將股份登記在其名下，如購買股份之立協議書人，係丙○○將股份信託登記在其名下之人，亦必須有實際給付股款予丙○○後，並經丙○○同意將其購買之股份移轉，始能實質取得該信託登記之股份，基此，倘該協議書有效，且各協議人均確實履行繳納股款之義務（即將股款給付丙○○），則丙○○有義務將鑫福公司六十四年十月二十九日之股東名冊所載之各股東之持股，變更登記為與協議書之約定相符，如該協議書無效或立協議書人並未確實繳納股款（即給付股款予丙○○），則丙○○並無義務將鑫福公司之股東名冊所登記之各股東持股情形，變更登記為與協議書之約定相符。
㈡基上，從該協議書之形式言，該協議書尚不生效，從協議書之內容言，其內
容與鑫福公司之股東名冊所登記之各股東持股情形均不相符，而該股東名冊登記之時間早於協議書訂立之時間一年，可知該股東名冊之登記，完全與該協議書無關；況且，該協議書之訂定日為較早日期六十五年八月二十九日，其第三項竟確認之後日期六十五年九月十日起實資承購者（含甲○○四百股，全部認股金額四百萬），時間上似有矛盾，且原告甲○○於六十五年三月十四日出具承諾書表示自願放棄股權，又如何於六十五年九月十日起實資承購者四百股？又被上訴人丙○○亦否認該協議書之內容為真正，如屬真正，亦屬債權契約而已，立約當事人嗣後並無依約履行或繳納股款。被告丙○○否認原告甲○○、丁○○有繳納股款給被告丙○○，就此，原告應負舉證責任。再者，縱認其為真，其請求權時效亦已消滅，被告為時效之抗辯。則原告主張其出資之事實，已據提出六十五年八月二十九日所訂立之協議書為證，該協議書簽章欄上之指紋，經刑事案件囑託內政部警政署刑事警察局鑑定確係丙○○所捺蓋，並有證人黃凱時（丙○○之女婿）於上開刑案偵查中為證，而謂甲○○至少已交股款三百三十萬元，並非未出資云云，即無可採。㈢原告以甲○○於六十五年三月十四日出具《承諾書》表示除實繳金額二百萬
元外，自願放棄股權，足以證明確有出資二百萬元，並非如丙○○所云原告並未出資，係其信託登記，且承諾書成立日期在兩造間協議書之前，故有關兩造之法律關係，自應以成立在後之協議書（六十五年八月廿九日）為依據，尚難以上開承諾書而推翻協議書之效力云云。惟查：原告甲○○於六十五年三月十四日，雖出具承諾書表示除實繳金額二百萬元外，自願放棄股權等語，就其表示願意放棄股權部分，正足以佐證被告上開所述為實在。至於其稱實繳金額二百萬元部分，與甲○○原登記鑫福公司股份一百股，嗣因盈餘轉增資而增一倍為二百股之事實不符，故僅為其個人片面之行為，被告否認原告甲○○有任何出資之行為，蓋原告並無資力向丙○○購買股票，丙○○亦未與原告有任何轉讓股份之約定，原告如主張其所說為真實者，應舉證說明之。
㈣原告甲○○係於五十八年七月間從國中教職離職後至鑫福公司工作，擔任總
經理職務，至六十六年間離開鑫福公司，而依其六十四年一月至十二月在鑫福公司所獲得之薪資為七萬一千五百元，於六十五年一月至十二月在鑫福公司之薪資所得為九萬一千元，而在六十四年之前之薪資更低，姑暫以十四年之薪資為準，其自五十六年至六十五年自鑫福公司所得之薪資總額合計為七十一萬五千元，而原告丁○○並未上班，係擔任家管，更無收入，以其夫婦二人十年所得之薪資總額，姑不扣除其日常生活開銷，僅總計七十一萬五千元，如何能分別認股五百五十股及五十股，合計六百股（認股金額至少六百萬元）？實令人起疑。又參諸當時鑫福公司之員工薪資水準，一般員工之每月薪資，僅一千至二千多元而已，而鑫福公司六十四年度之員工共有七百十五名，六十五年度之員工共有六百六十五名，可見當時鑫福公司之規模甚大，以當時之薪資所得水準及經濟狀況，欲提出六百萬元購買股權，除非殷富之家，否則甚不可能（按於六十四年當時被告訴訟代理人唸國中一年級，家裡蓋新屋花費約十六萬元，據聞可買一甲農地）。又當時鑫福公司之台北辦事處係設於台北市○○區○○里○○鄰○○街○○○巷○號四樓，部分作為辦公室使用，其餘供甲○○、丁○○夫婦居住。鑫福公司台北辦事處所收取之款項或工繳，因丁○○與丙○○係父女關係，故由丁○○匯回鑫福公司或匯給當時負責人丙○○；丁○○雖否認其事，辯稱係購買股款之款項云云，然如上所述，丁○○並未上班，而甲○○之薪資數額並不足購買鑫福公司六百股之股份，則丁○○不可能有如此多之資金購買股權。
（六）原告甲○○主張：其係以在鑫福公司所能獲取之酬勞金合計在一百十八萬元以上，均由丙○○收取，及上述之協議書已載明甲○○認股四百股，認股金額四百萬元，延欠公司應繳股款七十萬元，足見斯時甲○○已交股款三百三十萬元，並非未出資，為其論據。然查：
㈠原告主張甲○○在鑫福公司之酬勞金存於丙○○處，證明原告等有繳納股款
。然被告丙○○否認原告甲○○有任何酬勞金存於其處，況且，由原告甲○○於六十四年十月十日親筆繕製之帳目清單，可知甲○○酬勞金已用以扣付積欠丙○○之借款，並無餘力出資。又所謂鑫福公司之〔酬勞金〕云云，僅係原告甲○○單方面之陳述，鑫福公司與其並無酬勞金之約定，其所提之酬勞金計算表，並無製作人簽名，且亦無載明鑫福公司應給付之酬勞金，實無從證明鑫福公司對其有應付而未付酬勞金，且原告甲○○於理由狀中辯稱是項酬勞金仍用於抵付應繳之股款，然查如酬勞金是用來抵繳股款，則應至發生時即抵付，不應有利息，而上開計算表均載有利息，由此可見，原告甲○○主張其應繳認股款項，係以六十二年至六十五年應得之酬勞金抵付，顯有不實。況依原告所提出之酬勞金計算表，僅係三十萬八千二百元，而依其於六十四年十月十日所親製之帳目清單，已甚清楚載明其酬勞金本利和共三五
三、八二九元，扣除應付被告丙○○之借款利息二０二、００五元後，餘一
五一、八二四元，再以其中十五萬元清償欠丙○○十五萬元之債務，餘數一、八二四元另計，可見，原告所謂以酬勞金於六十五年九月十日充作認股之股款云云，並非真實。
㈡又依該帳目清單所載，於六十四年十月十日時，原告甲○○如欲承購新股數
應交出借款單之總金額四百三十二萬元，迄今未見其給付被告丙○○，至於該協議書第三項所載，甲○○認股股數四百股，全部認股金額四百萬元，延欠公司應繳股款七十萬元云云，此係協議書全由甲○○草擬而就，並非其實際已付三百三十萬元予被告丙○○或鑫福公司，就此，被告丙○○及鑫福公司均否認有其事，原告甲○○應就其有付款三百三十萬元之事實，負舉證責任。又股份有限公司依公司法第一百六十七條規定不得收回自己之股份，違反此項規定者為無效，依該協議書記載，係向公司認股及延欠公司股款云云，亦屬違背強制禁止規定，而為無效。
㈢況依前述，六十四年十月間施家及江家退出鑫福公司，渠等所持有之股份一
千二百股全部轉讓由被告丙○○承受，雖一部分信託登記在原告甲○○、丁○○之名下，然仍由被告丙○○享有實質之所有權，丙○○既尚未同意於六十五年九月十日以後，將該股份移轉予甲○○所有，甲○○自不能因此即取得該股份之所有權，況甲○○從六十五年九月十日起迄今亦尚未請求被告丙○○履行移轉股份之義務，其請求權已經過十五年而罹於時效而消滅。又從六十五年八月二十九日立協議書起至六十六年五月間甲○○盜賣鑫福公司紡織品輸美之配額予其所經營之漢益實業有限公司，被發現後，隨即遭被告丙○○趕出公司，甲○○乃於六十六年八月六日辭職，丙○○因念翁婿之情誼，不忍追訴，但其盜賣配額及在外另經營漢益實業有限公司行為，並非其於六十六年八月六日，致函丙○○檢附辭呈內容所載「怠惰懶散，凡庸無能」即足以形容之，則原告主張該辭呈所載「怠惰懶散，凡庸無能」，係屬一般表面上用語，並非真實云云，並無可採。而在此段期間，未聞甲○○有索回股款，或有主張股東之情事，可見其確未繳納股款或出資向丙○○購買股份。又丙○○因念翁婿之情誼，不忍追訴，但匆促之間，未即取回信託登記予甲○○、丁○○二人名下之股份，嗣呂、顏二人即拒絕將股份移轉歸還丙○○，遲至七十九年丙○○始發函終止信託關係，並聲請公司修正章程，經股東會通過，依修正後公司章程第八條規定，檢附信託當時董事長施東茂之證明書及終止信託之存證信函，向公司申請變更股東名簿，而回復自己在鑫福公司之股權。故自六十七年至七十九年各年度之鑫福公司股東會開會期間，原告等仍為鑫福公司形式上之股東，依法股東會開會均應通知原告。是以原告主張原告甲○○自六十六年與丙○○失和離開鑫福公司後，該公司經多次修改章程更改股東股權，均未變更原告等名下之股權，卻於七十四年八月廿一日將黃凱時、張英精名下之股權各二百股除去，顏彩玉則由五十股改為十股，且自六十七年至七十九年各年度之鑫福公司股東會開會通知書均有通知原告等，可證明原告等所主張其均有出資而為鑫福公司股東一節，並無可信。
㈣丙○○於七十九年五月二十五日以存證信函通知甲○○、丁○○終止信託關
係，並於同年七月二日聲請鑫福公司修改章程，七月二十八日經股東會同意通過修正案，其修正章程第八條第三項規定為：「因信託或終止信託取得股份者，應提出信託當時董事長之證明書及信託或終止信託文件向本公司聲請更名過戶」。嗣後，被告丙○○據此而於檢具終止信託關係之存證信函及當時之董事長施東茂證明書，申請鑫福公司變更股東名簿之記載，將甲○○、丁○○之持股各五百五十股及五十股回復登記為被告丙○○名下。從而，被告丙○○於七十九年五月二十五日以存證信函通知甲○○、丁○○終止信託關係後，並於七十九年七月二十八日召開股東常會又通知甲○○、丁○○出席股東會時，渠等二人仍然係鑫福公司形式上登記之股東，依公司法規定，於召開股東會時，自應依法通知其開會，但於終止信託關係之後，被告丙○○依鑫福公司之章程規定，將渠等二人之股權移轉變更登記為自己名下，仍屬合法，自此以後，即無庸通知其開會。故原告甲○○、丁○○僅以鑫福公司於七十七年七月二十七日召開股東臨時會及七十九年七月二十八日召開股東常會，仍通知其開會，並載明甲○○之股份為五百五十股、丁○○五十股，而主張其股權存在乙節，即屬不可採。
（七）原告丁○○主張於六十五年九月四日至第一銀行匯款二十七萬五千元進入鑫福公司北港分行帳戶，該筆款項係重新認股之股款云云，然查：鑫福公司在台北設有辦事處，自六十年初期起迄六十五、六年間止，丁○○均任鑫福公司台北辦事處之會計，有關鑫福公司代替客戶加工之「工繳」（按指代工之報酬），在北部均由甲○○收取，再由丁○○匯款至鑫福公司北港工廠之帳戶或丙○○帳戶，此觀原告所提出之數紙匯款單即可明瞭。而原告丁○○所提出之二十七萬五千元之匯款單，應係鑫福公司之工繳（銷貨收入），而非其認繳股款之證明；且鑫福公司於六十三年變更章程資本額增為二千萬共分為二千股，後來並未再增資，原告既主張協議書內容為真正，則各股數均已被認足，丁○○又如何依協議書第二項所載，認股五十股，原告主張顯不足採。況依原告所提出之數紙匯款單，其日期及金額分別為①六十二年八月十六日：五十萬元、②六十二年八月二十一日：十萬元、③六十三年二月二十八日：十萬元、④六十四年十月二十七日：八十萬元及⑤六十五年九月四日：二十七萬五千元；其匯款銀行均係台灣第一商業銀行，匯款總額已達一百七十七萬五千元，而依甲○○六十四年十月十日所親製之帳目清單所載，丁○○上述所匯之款項完全與丙○○無關，可見全部均係鑫福公司之銷貨收入，而其最末欄亦載明甲○○加入承購新股六百股（包括丁○○），共六百萬元，如扣除原有股數二百股，不足金額四百萬元，加舊負債之金額三十二萬元，甲○○如果承購新股應交出借款單之總金額四百三十二萬元，可見，該匯款金額與認股無關。又依六十五年八月二十九日之協議書所載，丁○○亦僅係名譽上之股東，並無實資（或股金）付繳，並據公司法第一百四十二條之規定，自願放棄，應向鑫福公司負責人擲交放棄股權書面憑證，然後重新認股，由此可見，丁○○確實未出資認股。至原告提出丙○○所寫《信函》及所寄之《存證信函》主張渠等有出資及股權存在云云。惟查：由原告丁○○所提出之丙○○所寫《信函》內容觀之，其中並無關於「丁○○」之隻字片語，尚難證明該信件與原告丁○○有關，又其內容雖有提及投資金額，然未言明投資之內容，及金額多寡；而丙○○所寄之《存證信函》，僅記載「原告出資之股金實際交付若干現金，股息及盈餘究竟如何請出面會算」，並未承認原告出資，縱有出資，經會算後是否仍然存在，有待了解，又文件中之其它內容，更純屬原告丁○○單方之請求，均不足以證明原告對鑫福公司有出資或股權之存在。
（八）原告提出「甲○○、丁○○繳納股款明細表」及匯款單據四紙，主張有認股云云，惟查：原告所提出之匯款單據四紙，匯款人均係丁○○，並非甲○○，原告主張其為甲○○認股之股款，並無依據。又原告甲○○被信託登記為股東名義，係於六十年六月二十七日登記為一百股，至六十三年三月十日增加為二百股，至六十四年十月二十九日又增加三百五十股，共五百五十股，然依原告所提出之繳納股款明細表，其中：（Ａ）項：⒏⒗五十萬元，及
（Ｄ）項：⒑八十萬元部分，與其登記股份之時間，均不一致，且均有計算利息，顯係與借款有關，與投資認繳股款並無利息之性質不合。又（Ｂ）項：⒏十萬元及（Ｃ）項：⒉十萬元及（Ｅ）項：⒊酬勞金三０八、二００元部分，在原告甲○○於六十四年十月十日所親書之帳目清單，已明確記載係清償其向被告丙○○之借款，及從其向丙○○借款之餘額中予以扣除，均與認股款項無關。又依該六十四年十月十日之帳目清單之最末欄，已載明「甲○○加入新股（含敏秀）六００股，六、０００、０００元，原有股數二百股，二、０００、０００元，不足金額四、０００、０００元，舊負債金額三二０、０００元，總計甲○○如果承購新股應交出之借款單之總金額為四、三二０、０００元」。顯見在六十四年十月十日之前，原告甲○○或丁○○並無所謂認股或向被告丙○○購買股份之情形，渠等在此之前所為之匯款，均與系爭股權無關。再者，甲○○於六十五年三月十四日更親筆出具「承諾書」載明「迄目前實繳金額為新台幣二百萬元正，其差額之新台幣三百萬元自書寫此承諾書之日起自願放棄，絕無異議，此後如有不良之企圖，願負有關之刑事責任。」，由此，更足以確認被告丙○○所主張登記甲○○、丁○○名義之股份，係信託登記，否則甲○○何以自願拋棄？
（九）被告鑫福公司全部股權確係被告丙○○一人所有，只因要配合公司法關於股份有限公司之股東至少應七人以上之規定，而不得不將其一部分之股權信託登記為原告及其他人名義，原告甲○○及丁○○於鑫福公司三次股權變動時均未出資，渠等在被告鑫福公司股東名冊所載之持股，各五百五十股及五十股，並非渠等所有，而係被告丙○○信託登記在其名下，是以原告主張鑫福公司既屬公司組織，豈有全部股權屬於丙○○一人之理，並謂被告以丁○○於七十三年四月十九日信件及甲○○於六十七年五月八日致函丙○○信件，推論鑫福公司全部股權確係被告丙○○一人所有，係屬斷章取義之詞云云，並非可採。另丙○○於八十年四月十八日將其持有股份移轉與第三人張平甫、陳成竹、謝文進，均屬法律允許之股權轉讓行為，並無問題。
（十）被告丙○○所為上開終止信託關係，請求辦理股權變更之行為，係依公司章程為之，且非執行公司職務，被告鑫福公司無庸負連帶賠償責任：
㈠原告甲○○、丁○○既在被告鑫福公司毫無股份存在，自非股東，其請求變
更股東名簿洵屬無據，且被告鑫福公司業已將發行記名股票全數交付股東，如原告之股份確遭被告丙○○非法侵奪，應訴請法院命丙○○背書並交付股票，如未取得股票之占有，或經向法院取得除權判決外，縱使執有確認股權存在之判決，被告鑫福公司依法亦無從據以辦理股東名簿之變更手續，此觀公司法第一百六十四條、第一百六十五條之規定自明。又台灣省政府建設廳僅保存公司相關資料，股東名簿之變更無須向建設廳辦理登記，故原告請求被告向建設廳辦理股東名簿變更登記，實於法無據，應予駁回。又被告鑫福公司業於七十九年十一月十三日發行股票，經華僑信託公司於同年月二十日簽證後發交各股東收執，如原告確有股份存在，應訴請被告丙○○返還股票，被告鑫福公司實無重新發行交付於原告之義務，否則將導致同一股份而有二張股票發行，形成法律狀態之不安，必有除權判決宣告前述股票無效作廢，被告鑫福公司始得重新發行交付權利人，是原告未經任何除權判決，即請求被告重新發行股票交付，亦無理由。
㈡鑫福公司已依股本足額發行二千股之股票，並交予各該股東完畢，且公司非
經發行新股變更登記後，不得發行股票，違反者無效，為公司法第一百六十一條第一、二項定有明文，故原告甲○○、丁○○各向被告鑫福公司請求交付其股票五百五十股及五十股，亦於法不應准許。
㈢原告甲○○、丁○○確未認股出資，其在鑫福公司股東名冊所載之持股，各
五百五十股及五十股，並非渠等所有，而係被告丙○○信託登記在其名下，已如前述。茲被告丙○○依照被告鑫福公司修正章程第八條第三項規定為「因信託或終止信託取得股份者，應提出信託當時董事長之證明書及信託或終止信託文件向本公司聲請更名過戶」之規定，以存證信函通知甲○○、丁○○終止信託關係，並以存證信函檢具信託當時鑫福公司董事長施東茂之證明書及終止信託文件向被告鑫福公司聲請更名過戶，被告鑫福公司依公司章程規定，予以變更，並向台灣省建設廳辦理變更登記，於法並無不合。
㈣姑不論被告丙○○並無侵奪原告甲○○、丁○○之股份，已如前述，退言之
，縱或有之，該項股權變動事項，係屬公司股東間之個人行為，與公司之業務無關，亦非屬公司董事負責人之執行職務事項。本件被告丙○○以原告甲○○、丁○○二人之股份係其所有，信託登記於該二人名下，經終止信託關係，致函公司監察人請求公司辦理更名過戶，係被告丙○○之個人行為，並非執行被告公司之職務，故被告丙○○縱使須對原告二人負責，被告鑫福公司亦毋庸負連帶賠償任，法理至明。
㈤被告丙○○雖係被告鑫福公司之法定代理人，惟本件被告丙○○持訴外人施
東茂所出具之證明書，證明施東茂未由甲○○、丁○○領受股金或轉讓款，現已終止信託關係，向被告鑫福公司申請移轉原告甲○○、丁○○在被告鑫福公司之股份（原告甲○○五百五十股、丁○○五十股），現已終止信託關係，要求被告鑫福公司將上開股權共六百股變更為丙○○名義，使代表公司之監察人乙○○陷於錯誤，變更股東名冊，將甲○○、丁○○之股權除去，改登記為丙○○名義，並於七十九年八月三十一日向台灣省政府建設廳申請變更股權登記為被告丙○○所有，固如上述，惟上開股權之變動，係鑫福公司（由監察人乙○○代表公司）與股東（即被告丙○○）間權利義務之關係之變動，並非被告丙○○基於法定代理人身份執行公司業務。況被告丙○○持訴外人施東茂所出具之證明書，申請被告鑫福公司移轉原告甲○○、丁○○在被告鑫福公司之股權予被告丙○○，被告鑫福公司（由監察人乙○○代表）依公司章程（第八條第三項）規定予以變更股權登記，既非執行公司業務之執行，與公司法第二十三條、民法第二十八條要件不合，被告鑫福公司自毋庸與被告丙○○負連帶損害賠償責任，原告甲○○、丁○○此部分之訴為無理由，應予駁回。
㈥按法人對其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該
行為人連帶負賠償之責任；固為民法第二十八條所明定（然公司法第二十三條就此有特別規定，應適用公司法之規定），惟其適用之前提，需具備法人之董事或其他有代表權之人，於執行職務範圍內，有故意或過失之侵權行為，而加損害於他人等要件，始足當之。經查：股份有限公司屬資合公司，股份乃股份有限公司之資本構成單位，股份有限公司並不重視股東個人條件，因此，股份以可自由轉讓為原則，此由公司法第一百六十三條第一項前段規定；「公司股份之轉讓不得以章程禁止或限制之」之意旨可知，當事人間有轉讓股權之合意，並踐行一定之程序，即產生股權之變動效果，而股權轉讓純屬股東間之個人之轉讓行為，並不因股東是否兼具公司董事或職員而有不同，亦不會與董事或代表人執行職務產生關聯，故股東間之股權轉讓行為，與公司之業務無關，自無上開法條適用之餘地。至股東於股權變動後請求公司辦理公司股東名簿上變更之手續，只是對抗公司之要件而已，並非生效要件，縱使未辦理股權變更手續，並不影響受讓人合法股份持有人之地位，且受讓人仍得隨時請求公司辦理股權變更登記。因此公司股東名簿上名義人之變更行為於受讓人之實質權利並無影響，純屬行政程序作業，無侵害他人權利可言。簡言之，股東間之股權移轉若有涉及侵權行為，要屬股東之個人行為，與公司無關，且其侵權行為，於股東間產生股權變動時，即已完成，並非至辦理股權變更手續時，始發生侵權行為。
（十一）綜上所述，原告甲○○、丁○○確未認股出資，其在鑫福公司股東名冊所載之持股，各五百五十股及五十股，並非渠等所有，而係被告丙○○信託登記在其名下。則原告雖以前案鈞院八十二年度上更㈡字第六二號判決認：㈠自六十七年十一月五日迄至七十四年八月廿一日鑫福公司之股權四次變動，原告之股權均未有變易，惟於七十九年八月廿二日，原告甲○○所持有之五百五十股、丁○○所持有之五十股，均為丙○○以終止信託關係為由，變更登記為丙○○名義。被告主張係為分散股權始予登記，但協議書係成立於六十五年八月廿九日，時間不相符合。㈡鑫福公司前法定代理人施東茂出具之證明書為證，惟為原告所否認，該證明書係屬私文書，且施東茂亦已故世，無從證明該私文書為真正，經前案訊問施東茂之女，亦即原鑫福公司之股東並擔任記帳員之施瑞杏，亦未能知悉其事，則尚難僅憑該證明書據以證明甲○○、丁○○間有信託關係之存在。㈢六十五年八月廿九日協議之應繳股款，丙○○既係真正持有股份之人，其又何以訂明延欠公司應應繳股款一百六十三萬元五千元，足見所謂信託登記之辯詞，尚難信採。㈣甲○○與丙○○之帳目會算及甲○○於六十五年三月十四日出具之承諾書，已因六十五年八月廿九日之再次協議會明晰，自不能援以為推翻該協議之內容。㈤股份如屬於丙○○所信託，何以於八十年四月十八日將其持有股份移轉與第三人張平甫、陳成竹、謝文進。㈥丁○○之匯款廿七萬五千元，並非為甲○○代繳延欠公司之股款：如依前案鈞院八十二年度上更㈡字第六二號判決所認定，丁○○股份五十股不存在以及呂啟明股份於立協議書時，延欠鑫福公司應繳股款七十萬元未緻納，故股權始為三五七．五股時，何以每年向主管機關即台灣省政府建設廳呈送之股東名簿，均申報甲○○五百五十股、丁○○五十股，且每年股東會開會均表明原告有該股份？顯與客觀事實不相符合。依協議書載明丁○○應重新認股，而股款繳納在六十五年九月十日前繳清（協議書第四條第一款），顏敏秀於六十五年九月四日自第一銀行匯廿七萬五千元進入鑫福公司北港工廠帳號，日期甚接近。又丁○○亦未曾擔任過鑫福公司台北辦事處之會計等語，而主張兩造就本件攻擊防禦方法在前案確認股權關係存在、辦理股東名簿更名登記事件，業經判決認定並將取捨原因詳細說明，應不得為反之判斷或主張云云，並非可採。而丙○○於七十九年八月二十二日已以存證信函通知甲○○、丁○○終止信託關係，並申請鑫福公司修改章程，經股東會同意通過修正案，其修正章程第八條第三項規定為：「因信託或終止信託取得股份者，應提出信託當時董事長之證明書及信託或終止信託文件向本公司聲請更名過戶」，原告甲○○、丁○○曾就此提起請求撤銷股東會決議之訴，經嘉義地院七十九年十一月十九日以七十九年度訴字第七六四號之民事判決駁回原告之訴確定，可見該章程修正案為有效，被告顏子思據此而檢具終止信託關係之存證信函及當時之董事長施東茂證明書，申請鑫福公司變更股東名簿之記載，將甲○○、丁○○之持股各五百五十股及五十股回復登記為被告丙○○名下，自屬合法。而鑫福公司之變更登記係依合法有效之公司章程而為，其變更登記並無不法可言。從而，原告甲○○、丁○○在鑫福公司已無任何股份存在，其請求確認股權存在或請求被告負侵權行為損害賠償，均屬無理由。
三、證據：提出郵局存證信函影本二件、股份讓受合約書、帳目清單、辭呈、承諾書、嘉義縣稅捐稽徵處函（均影本）各一件、信函影本六件、統一發票存根聯影本四紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本九紙為證。
理 由
一、本件原告於八十一年七月十五日向本院刑事庭提起附帶民事訴訟後，被告鑫福公司之法定代理人已於八十二年七月三日變更為乙○○，有原告於本院前審提出之鑫福公司變更登記事項卡及董事監察人名單（影本‧參見本院前審卷第二九二－二九三頁）可證，嗣經本院刑事庭於八十六年八月六日將該附帶民事訴訟裁定移送民事庭後，原告提出之書狀即列乙○○為被告鑫福公司之法定代理人（參見本院前審卷第二二、五八、七九、一二二、一六四、一八七、一九三、二０七、二二六頁）而進行訴訟，被告鑫福公司亦以乙○○為法定代理人委任律師應訴（參見本院前審卷第三九、五七、一一四、一一六頁），原告於本院前審判決後並具狀聲請更正被告鑫福公司之法定代理人為乙○○（參見本院前審卷第二八九－二九一頁），足見兩造均以乙○○為被告鑫福公司之法定代理人為訴訟行為，自應列乙○○為被告鑫福公司之法定代理人；又原告於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟時之〔訴之聲明〕原載：「一、被告丙○○應協同原告甲○○、丁○○就附表（原告附帶民事起訴狀未附附表）所示事項向被告鑫福被服股份有限公司辦理股東名冊更名登記，並將原告等所應有之股票交付予原告等。二、被告丙○○就前項給付不能時，應與被告鑫福被服股份有限公司連帶給付依市價計算之股票價額。‧‧‧」（參見本院八十一年度附民字第一六五號卷第一頁反面），嗣經本院刑事庭裁定移送民事庭後，原告等所提準備書狀之〔訴之聲明〕則載：「一、被告等應分別連帶給付原告甲○○、丁○○就鑫福被服股份有限公司股票五百五十股、五十股均按市價計算之股票價額，並各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息‧‧‧」（參見本院前審卷第二二頁反面），顯就提起附帶民事訴訟時所為第一項聲明部分不再請求，而其請求之金額先雖主張被告等應連帶賠償原告甲○○二千五百八十二萬一千四百元，應連帶賠償原告丁○○二百三十四萬七千四百元（參見本院前審卷第一二三頁），末僅請求被告等應連帶賠償原告甲○○二千四百五十九萬五千四百五十元，應連帶賠償原告丁○○二百二十三萬五千九百五十元（參見本院前審卷第二二七頁；本審卷第四九頁），雖有金額減縮之情形，然均僅在確定請求之金額，並未逾其提起附帶民事訴訟之初〔訴之聲明〕第二項請求之範圍，自無不合；均合先敘明。
二、本件原告甲○○、丁○○起訴主張：被告丙○○原係被告鑫福公司之法定代理人，竟利用其擔任鑫福公司董事長地位，以原告等所繳股款均係由其處理，而非親自交付鑫福公司原任董事長施東茂之機會，於七十九年六月間商請被告鑫福公司原董事長施東茂出具證明書，證明未自原告等領受任何股金或轉讓款，而於七十九年七月二日召開董事會，同年七月二十八日股東常會通過修正被告鑫福公司章程條文，並於同年七月三十日檢附該證明書，致函鑫福公司監察人乙○○，佯稱「甲○○之股權五百五十股、丁○○五十股均係由丙○○信託登記予甲○○、丁○○名下，現已終止信託關係，要求鑫福公司將上開股權共六百股變更為丙○○名義」，使乙○○陷於錯誤，變更股東名冊，將甲○○、丁○○之股權除去，改登記為丙○○名義，並於七十九年八月三十一日向台灣省政府建設廳申請變更登記，原告甲○○、丁○○因被告丙○○偽造文書及侵占行為，致渠等於鑫福公司之股權被除去，變更為被告丙○○名義，因而受有損害，而丙○○又將其全部股份移轉予第三人，已無法回復原狀；又被告丙○○係被告鑫福公司之法定代理人，於執行業務中有偽造文書等行為，依公司法第二十三條、民法第二十八條之規定，被告丙○○應與被告鑫福公司負連帶賠償之責；為此，依侵權行為之法律關係，求為命：㈠被告等應連帶給付原告甲○○二千四百五十九萬五千四百五十元；㈡連帶給付原告丁○○二百二十三萬五千九百五十元；並均自八十一年七月十九日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息之判決等語。
三、被告鑫福公司、丙○○則以：原告甲○○、丁○○二人並未認股出資，其在被告鑫福公司股東名冊之持股（原告甲○○五百五十股、丁○○五十股），並非原告甲○○、丁○○二人所有，而係被告丙○○所有信託登記在渠等二人名下，被告丙○○已於七十九年八月二十二日以存證信函通知原告甲○○、丁○○二人終止信託關係，並申請被告鑫福公司修改章程，經股東會同意通過修正案，被告丙○○據此向被告鑫福公司申請變更股東名簿之記載，將原告甲○○五百五十股、丁○○五十股之持股回復為被告丙○○名義，原告甲○○、丁○○二人在被告鑫福公司已無持股；又被告丙○○所為上開終止信託關係，請求辦理股權變更之行為，係依公司章程為之，且非執行公司職務，被告鑫福公司無庸負連帶賠償責任；原告等請求確認股權存在或被告應負連帶侵權行為責任賠償損害，並無理由等語，資為抗辯。
四、原告甲○○、丁○○主張被告丙○○原係被告鑫福公司之法定代理人，利用其擔任鑫福公司董事長地位，於七十九年六月間商請原董事長施東茂出具證明書證明未自原告等領受任何股金或轉讓款，而於七十九年七月二日召開董事會，同年七月二十八日股東常會通過修正鑫福公司章程條文，並於同年七月三十日檢附該《證明書》，致函鑫福公司監察人乙○○表示：「甲○○之股權五百五十股、丁○○五十股均係由丙○○信託登記予甲○○、丁○○名下，現已終止信託關係，要求鑫福公司將上開股權共六百股變更為丙○○名義」，使乙○○變更股東名冊，將甲○○之股份五百五十股、丁○○之股份五十股之股權除去，改登記為被告丙○○名義，並於七十九年八月三十一日向台灣省政府建設廳申請變更登記之事實，已據渠等於告訴被告丙○○涉嫌侵占等刑事案件時提出鑫福公司章程及股東名冊、股東常會開會通知書、程序表、議事錄（均影本‧參見嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號侵占等刑案偵查案卷外放證物）及在本件提出鑫福公司董事會議紀錄、議程表及股東常會議事簡錄（均影本‧參見本院前審卷第二六－三二頁；最高法院九十年度台上字第二九六號卷第四一－五０頁）為證，復為被告所不爭執，並有其提出之《證明書》（影本‧參見本院前審卷第一一八頁）、北港郵局第一九二號《存證信函》（影本‧參見嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號侵占等刑案偵查卷第三六頁）可佐，自堪信為真實；又原告等主張渠等在被告鑫福公司之前揭股份為其所有等情，雖為被告等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又信託契約係信託人以受託人名義辦理登記之契約，必信託人與受託人間有信託契約之合意為前提要件，至信託之財產究由何人出資，買受後究由何人使用收益，均與信託契約之成立與否無涉。查本件原告等自六十年起至七十九年止為鑫福公司股東共達十九年之久，而依六十四年鑫福公司股東名簿記載，甲○○股份為五百五十股、丁○○股份為五十股，至七十九年被丙○○以終止信託關係為由變更登記，亦有十五年之久，在此期間歷年之股東名簿以及向台灣省政府建設廳申報股權時，均有原告等所主張之甲○○五百五十股、丁○○五十股之股權存在之事實，此觀鑫福公司六十至七十九年之股東名簿自明（參見本院八十年度上字第一八０號卷第一七二－一八三頁），亦為被告等所不爭執，被告等雖否認原告等在鑫福公司有真實股權之存在，並抗辯原告二人之股權係被告丙○○信託登記渠等二人之名義云云，然已為原告等所否認，則依舉證責任分配原則，自應由被告丙○○就兩造間就上開股權有信託關係之存在，負舉證責任。被告丙○○固舉被告鑫褔公司前法定代理人施東茂所出具之《證明書》（影本‧參見嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號侵占等刑案偵查案卷第三五頁；本院前審卷第一一八頁）為證，然該《證明書》僅係施東茂所出具之私文書，而〔私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責〕（最高法院四十七年台上字第一七八四號判例參照），原告等既已否認該《證明書》之真正，自應由被告丙○○證明該《證明書》為真正；查出具該《證明書》之施東茂已經死亡，為兩造所不爭，固無從向施東茂查證該《證明書》形式上是否真正，然該《證明書》〔證明人〕欄簽有「施東茂」之署名，並蓋有「施東茂」之印文，而依證人即被告鑫福公司之總務【蔡美櫻】於本院前審準備程序中證稱：「〔問：卷附證明書看過否？（提示）〕有的，在年６月間看過，當時董事長丙○○因訴訟問題，要去施東茂家，他行動不方便，叫我載他過去，該證明書事先已打好字，在施東茂的五龍製衣廠內看到他，請他當面簽名。」、「（問：關於內容如何你知否？）我僅了解一點點，當時施東茂有說買股票之錢均是施東茂與丙○○直接轉手，但詳細我不清楚。」等語（參見本院前審卷第一二七－一二八頁），衡以證人【蔡美櫻】雖任被告鑫福公司之總務，然與兩造間宿無怨隙，且觀其證述不清楚關於該《證明書》所載內容之詳細情形持平並無顯然偏袒被告丙○○之情形，當非杜撰事實之證述，是其證詞應屬可信，已足認該《證明書》應已經施東茂過目後簽名蓋章。惟依證人【蔡美櫻】之上開證述可知，該《證明書》內容係被告丙○○事先書妥，而交由施東茂簽名（蓋章），內容並非施東茂所書寫，則依該《證明書》所載：「‧‧‧所有轉讓款項均由丙○○支付給本人。本人從未由甲○○、丁○○領受任何股金或轉讓款‧‧‧」之內容，縱可認施東茂因未與原告等接洽入股事宜致未自原告等受領任何股金或轉讓款，亦僅止於實際上係自被告丙○○受領股款而已，尚難據此推認施東茂詳知被告丙○○與原告等間關於股權登記內部之實質關係，則該《證明書》雖另載：「‧‧‧該公司於本人就任時，資本額新台幣（以下同）六００萬元，分為六佰股，丙○○佔有一佰股，分別登記於其名下七０股，其妻顏許妍三０股。民國六十年增資為一０００萬元，丙○○增認三佰股累積至四佰股，由其繳納股款三百萬元後，本公司依其指示登記給信託之人顏瑞典一００股、甲○○一００股、顏許妍三０股增為一００股，丙○○七０股增為一００股。至民國六十三年為因應市場發展，擴大鑫福公司規模，增資為二千萬，各股東再增認股份一倍，丙○○增認四佰股，股款繳納後，仍然信託登記一部份在顏許妍、甲○○、顏瑞典名下各增為二００股。至民國六十四年，本人退出鑫福公司，便將所有股份八００股（包括本人名下四四０股，家族成員名下施陳鶴二００股、施顯耀八０股、施顯峰八０股）賣與丙○○，除四００股移轉於丙○○名下外，另依其指示信託登記於甲○○名下三五０股、丁○○五０股，合計八００股。‧‧‧」等語，應係出於被告丙○○之意思而作成，自難單憑該《證明書》所載上開內容，遽認原告等在被告鑫福公司之股權係基於被告丙○○信託登記而來；被告丙○○雖又舉當時鑫福公司股東施顯耀、施顯峰、江繁昌、江敏榮、江子聰及顏瑞典為證，並以渠等於本院八十二年度上更㈡字第六二號確認股權存在事件證稱渠等均委由施東茂及丙○○處理等語，而謂施東茂所出具之上開《證明書》所證明內容為真正云云（參見本院前審卷第四二頁反面；本審卷第七七頁），然依被告丙○○所舉上開證人中之【江繁昌】、【江敏榮】、【江子聰】之父【江文德】在本院八十二年度上更㈡字第六二號確認股權存在事件所證述之內容（參見本院上開案卷第一一九頁），並無法證明被告丙○○所主張之上情為真實，而其所舉證人【顏瑞典】雖證稱：原告等二人之股份均係被告丙○○所出資等語（參見該案卷第一二０頁），然證人【顏瑞典】係被告丙○○之子，且係六十六年八、九月間始進入被告鑫福公司工作，為證人【顏瑞典】自承在卷（參見該案卷第一一九－一二一頁），則其何能知悉之前原告等在被告鑫福公司股權登記及出資之情形？顯見證人【顏瑞典】所為原告等二人之股份均係被告丙○○所出資等情，並非親自目睹，自亦難單憑其所為上開證述，遽認原告等在被告鑫福公司登記之股權係基於被告丙○○所信託而來。至【施顯耀】、【施顯峰】並未於本院上開更㈡審事件中為何證述，且依施東茂所出具之上開《證明書》所載足認【施顯耀】、【施顯峰】為施東茂之家族成員，自亦無從證明原告等在被告鑫福公司登記之股權係基於被告丙○○信託而來。又原告丁○○於七十三年四月十九日信函及甲○○於六十七年五月八日所致被告丙○○所稱：「是誰保全鑫福公司還給您老人家」、「是您全部買鑫福」、「六十四年自您接掌鑫福後‧‧‧」、「您已擁有鑫福產業還不知足」等語，亦不足認被告丙○○將鑫福公司之股份信託登記為原告等名義；又被告等提出之《股份讓受合約書》（影本‧參見本審卷第九五－九七頁）為被告丙○○與訴外人施東茂間讓受股份之合約，亦難用以證明其與原告等間之股份登記有何信託關係存在；是以被告丙○○所辯原告二人之股權係基於信託關係而登記云云，尚乏依據，殊無足採。
（二）原告等主張依六十五年八月二十九日所立之《協議書》第三項之記載，渠等有實資承購並取得負責人確認等情，已據渠等提出該《協議書》（影本‧參見本審卷第二七三－二七四頁）為證，被告等先雖否認該《協議書》之真正，然嗣又稱該協議書係丙○○、顏許妍、顏瑞典、甲○○、張英精及黃凱時就鑫福公司之經營及認股事宜所為之約定，性質上並非公司之章程或股東會或董事會之會議紀錄，對鑫福公司不生任何效力，僅在丙○○、顏許妍、顏瑞典、甲○○、張英精及黃凱時等六人之間均有簽名同意時，發生債權契約之效力，各簽名之立協議書人，應受其協議之拘束，有依該協議書之內容履行之義務而已；又該協議書上之立協議書人，均用打字而成，並非由立協議人親自簽名或蓋章，依法自不生效力，而立協議書人有六人僅蓋有五個指印，顏瑞典部分並未簽名亦未按指印，且在文件上蓋指印，須經二人簽名證明，始與簽名生同等之效力，因此，該協議書之形式要件尚未具備，應不生效力；且就協議書之內容言，係規範各立協議書人之認股事宜，而於六十五年八月二十九日下午二時在鑫福公司會議室開會協議，約定自六十五年九月十日起應有實資承購，可見立約當時，尚未有實資承購，其僅係一債權性質將來應履行事項之約定，至六十五年九月十日時，各立協議書人實際上有無實資認股，係屬另一回事云云置辯。經查該《協議書》係以打字繕作，其協議人為甲○○、丙○○、顏許妍（即丙○○之妻）、顏瑞典（丙○○之子）、張英精、黃凱時（即丙○○四女顏彩華之夫），該協議書簽章欄上之指紋，經刑事案件囑託內政部警政署刑事警察局鑑定確係被告丙○○所捺蓋，有內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書可參（參見嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號卷第八八—九一頁），且被告丙○○之女婿即證人【黃凱時】於該刑事案件偵查中亦證稱：「〔（提示協議書）問：
協議內容是否屬實？〕六十五年承受鑫福被服股份有限公司，有負債，丙○○召集子女商討，共同拿錢出來，把公司撐起來，協議二次，第一次沒有成立，這次是第二次協議，至於他們有無拿錢出來我不知道，參加協議的人丙○○、我、甲○○、張英精，我可以確定，至於其他人我已不記得，因我對協議內容不滿意，所以雖蓋指印。」、「（問：丁○○與甲○○有否金錢往來？）六十四年以前有否金錢往來我不清楚，丙○○的女兒和我都有將錢交給丙○○，丙○○有付利息，因當時公司很缺錢」等語（參見嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號卷第八一—八二頁），而衡以證人黃凱時與兩造間既有親屬關係，所言證述必然慎重，方不致與兩造交惡，是其證詞應屬可採，且被告丙○○另案被訴詐欺等案件亦經本院八十一年度上易字第九五四號刑事確定判決認定該協議書上指紋係丙○○所捺蓋且屬真正，而為有罪判決之證據（參見本院八十一年度上易字第九五四號卷第一五六—一五九頁）。綜上各情，足認被告丙○○確有參加認股會議，並與原告甲○○等人達成該《協議書》協議內容後按捺指印於該《協議書》簽章欄上，則其猶空言否認該協議書之真正及效力，顯不足採。是以該《協議書》縱非被告鑫福公司之章程或該公司董事會或股東會之會議紀錄，且因該《協議書》並非依法律規定應作成之書面，則參與協議人署名之簽押方式雖與民法第三條所定者不符，亦不影響該《協議書》所載內容對協議各當事人間之拘束力；因之，被告等猶援引公司法第一百六十七條規定，主張該《協議書》違背強制禁止規定而為無效云云，亦無可取。是以該《協議書》顯係股東丙○○、甲○○、顏許妍、顏瑞典、張英精及黃凱時六人於六十五年八月二十九日在鑫福公司開會簽立，依其內容所載：「本股份有限公司自民國六十四年十月起，由舊股東：丙○○、甲○○、顏許妍、顏瑞典等全盤承接公司全部之資產及業務之經營。」、「‧‧‧，除第一項所列之四名舊股東有實質轉入成新股東，以外之—丁○○、顏彩玉、顏彩華等只是名譽股，並無實質（或股金）付繳，並據公司法第一百四十二條之規定自願放棄，應向本公司負責人擲交放棄股權書面憑證，然後重新認股（即承購新股）。」、「本股份有限公司自民國六十五年九月十日起有實資承購並經協商取得負責人確認者如后：甲○○認四百股，全部認股金額四百萬元，延欠公司應繳股款七十萬元」等語，有該協議書可參（參見本院八十年上字第一八０號卷第五一—五四頁、嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號卷第六０—六三頁、本院卷第二七三—二七四頁）；再參以證人【黃凱時】於另案刑事案件調查程序中證稱：
「（問：原告甲○○之股份是掛名或拿錢出來認股的？）是他自己拿錢出來的。」、「（問：你如何知道？）因當時大家均很願意將公司做好。」等語（參見嘉義地院八十年度易字第一一九四號卷第二十一頁反面），而證人黃凱時之證述可採信之理由，已如前述，是以綜合該協議書之內容及證人黃凱時之證詞以查，足徵原告甲○○至少應有出資三百三十萬元之事實，則原告甲○○於六十五年八月二十九日實際取得股權者僅為三百三十股（因尚有七十萬元股款未繳納），僅於股東名簿及向主管機關台灣省政府建設廳登記者仍沿襲舊載為五百五十股而已，至於原告丁○○於六十四年間在股東名簿上登記之五十股，則純係登記名義股東，並無實際支付股金；至於原告甲○○主張六十三至六十五年度亦應各有該金額之酬勞金除抵付向被告丙○○借款五十萬元之本息外，則尚有六十四、六十五年度酬勞金未領取而抵充股款之用（參見本院八十年上字第一八０號卷第六一頁、嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號卷第六八頁、本院八十四年度重上更㈢字第一七號卷第一０七頁），且自六十二年八月十六日起至六十四年十月二十七日止，已陸續自第一銀行丁○○帳戶匯款給被告丙○○共計一百五十萬元，有已提出之匯款單（均影本‧參見本院八十年上字第一八０號卷第五七—六０頁、嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號卷第六七—六八頁、本院八十四年度重上更㈢字第一七號卷第一０八—一一一頁、本審卷第二七０—二七二頁）可證云云，然前揭原告甲○○與被告丙○○之帳目會算及原告甲○○於六十五年三月十四日出具之承諾書，其成立日期均在兩造簽立協議書即六十五年八月二十九日之前，故兩造間之法律關係已因六十五年八月二十九日之再次協議會算明晰，自不得援引為推翻該次協議書之效力。而原告等所指滙款單（影本）所載匯款之情形如下：
㈠⒏⒗：丁○○匯五００、０００元予丙○○；㈡⒏：丁○○匯一００、０００元予丙○○；㈢⒉：丁○○匯一００、０００元予丙○○；㈣⒑：丁○○匯八００、０００元予丙○○；
被告丙○○既否認各該匯款為股款，而匯款之原因多端，原告等又未能舉證證明各該次之匯款係交付股款，自不能作為系爭《協議書》簽立後繳納股款之證明。況且，各該次匯款之日期均在原告等主張六十五年八月二十九日所立之《協議書》之前，而原告等於本院八十四年度重上更㈢字第一七號確認股權存在事件自承：「‧‧‧甲○○在以前匯錢給他（指被告丙○○），當時只表示公司缺錢匯錢給他（指被告丙○○），以後才結算變做股款。」等語（參見本院上開案卷第一二五頁），要難認上開匯款自始即在繳納股款，準此而論，原告甲○○除依前開《協議書》內容可認有出資三百三十萬元之股金而取得三百三十股之股權外，亦未能證明其確已繳足登記之五百五十股之其餘股金（除上開三百三十股外）係由其所提出，則依該《協議書》所載之內容，足認原告甲○○實際僅取得鑫福公司三百三十股之股權。被告等抗辯原告甲○○應就其付款三百三十萬元之事實負舉證責任乙節，既與該《協議書》所載內容不合，自無可取。至原告甲○○以酬勞金計算單內有〔約定利息〕之記載，並以其匯款生息，算至六十五年八月二十九日協議書成立日為止，已達六百零七萬三千三百三十八元之多，而謂被告鑫福公司登記之五百五十股份均已繳足股金云云，並無可取。因此，原告丁○○自六十二年八月十六日至六十四年十月二十七日縱曾陸續匯款予被告丙○○，而原告甲○○在鑫福公司之酬勞金縱亦存於被告丙○○處，亦均屬該《協議書》簽立前之事實，原告甲○○既主張有關兩造間之法律關係，應以成立在後之六十五年八月二十九日簽立之《協議書》為依據，自不能援為簽立該《協議書》後繳納股款之證明。至被告丙○○主張之原告甲○○於六十四年十月十日親書之《帳目清單》及六十五月三月十四日出具之《承諾書》所載各情，均係於前開《協議書》簽立前之計算情節，亦不影響該《協議書》所載前開內容，亦與原告甲○○請求權之時效無關，則被告丙○○以伊既尚未同意於六十五年九月十日以後，將該股份移轉予甲○○所有，甲○○自不能因此即取得該股份之所有權，且甲○○自六十五年九月十日起迄今亦尚未請求被告丙○○履行移轉股份之義務，其請求權已經過十五年而罹於時效云云，並援引消滅時效之抗辯，顯非有據。又另案最高法院八十四年度台上字第六六八號民事判決，並未肯認原告甲○○之股份確為五百五十股，自難以該判決為其已繳納股款之證明；再者，被告鑫福公司每年向台灣省政府建設廳陳送之股東名簿，雖仍載原告甲○○之股份為五百五十股，然既與上開《協議書》簽立後之實情不符，自亦不能以股東名簿上之記載推斷原告甲○○已繳足應認繳之股金。因此，自六十七年至七十九年各年度之鑫福公司股東會開會通知書雖均有通知原告甲○○，亦不能據以推認原告甲○○已取得五百五十股之股份；因之，原告甲○○主張另案本院八十二年度上更㈡字第六二號判決所認被告鑫福公司股權之變動情形〔即①於五十四年五月設立為資本額四百十萬元，分為四一０股，每股一萬元；②於五十七年八月三十一日增為六百萬元，分為六百股；③於六十年六月二十二日增資為一千萬元，分為一千股，甲○○於此時認股一百股為股東；④於六十三年一月七日再增資為二千萬元，分為二千股，甲○○再認股，持股為二百股；⑤於六十四年九月二日因鑫福公司大股東施東茂退出而為股權移轉，甲○○再取得三百五十股，共計五百五十股，丁○○取得持有五十股〕，係在前開《協議書》簽立前之情形，自不足以推翻嗣後簽立之該《協議書》所載之內容，而謂原告甲○○確已取得被告鑫福公司之股份五百五十股。
（三）原告丁○○雖主張於六十五年九月四日曾匯款二十七萬五千元與被告丙○○以作為繳納股款，並舉另案證人【高尉容】之證述為證，惟已為被告丙○○所否認，並以前揭各情詞置辯。查依原告丁○○提出之上開第一銀銀行乙種活期儲蓄存款存摺（影本‧參見本院八十年上字第一八０號卷第五五頁、本審卷第二七五頁），固有於六十五年九月四日領出二十七萬五千元之紀錄，被告丙○○雖抗辯該二十七萬五千元係鑫福公司代替客戶加工之工繳即代工之報酬云云，但亦不能舉證以實其說，固無可信。然該存摺另註載「匯北港工廠」，則該款是否匯給被告丙○○個人，已有疑問；則原告丁○○所舉證人【高尉容】在本院八十四年度重上更㈢字第一七號事件中雖稱：「〔問：他（指丁○○）在年９月４日有無匯款萬多元給丙○○？〕我與他去匯的，數字我記不很清楚，但有這回事。」、「〔問：為何他（指丁○○）要滙廿七萬多元給丙○○？〕公司改組我也了解相當多，要將認股的錢匯回去，當時公司缺錢。」、「（問：當時匯錢目的？）我知道公司欠缺錢，他（指丁○○）在路上也有說要趕快將股金匯去。」、「（問：年到年有無匯款？）我時間那麼久記不很清楚，但他（指丁○○）有幾次要我載他（指丁○○）去匯款過幾次記不清楚。
」、「（問：目的都一樣？）前面的我不清楚，前面是施東茂當董事長，年公司改組前，他（指丁○○）匯錢給他（指丁○○）父親，我不知道他們之間的（事？），年已改組完成，他（指丁○○）匯錢是股款，年以前的我有載他去，但他們之間之事我不知道，‧‧‧」、「改組以後匯錢，我才確定那是股款。」、「（問：是丁○○的股份？）是丁○○或甲○○的，因他們是夫妻關係，股東上如何分是甲○○或丁○○我不知道，但確實是投資鑫福公司的。」、「〔問：是他（指丁○○）或他（指丁○○）先生的？〕事隔多年，記不太清楚。」、「〔問：是否二人（指原告等）均有股份？〕我不很清楚。」、「〔問：丁○○有沒有（股份）？〕我不太記得，我認為他們是一家，是否他們二人各有股份，我不得而知，但我了解的是他們的。」、「前面甲○○有將錢轉換成股金，這是知道。」、「（問：沒有改組前你說所匯的是他們私下的事你不知道？）是改組完以後，我知道公司股份分完，各人應負擔多少，台北這邊有在籌錢匯回去，以前我與他（指丁○○）去匯給丙○○。」、「（問：年以前私下匯給丙○○這些錢有無做為股款？）有，甲○○有告訴我，公司欠錢，以前那些錢都轉作股份。」、「（問：有無說是他太太的名義？）平常我們在講夫妻都以夫代表。」等語（參見本院上開案卷第一二二－一二六頁），尚不足認原告丁○○於六十五年九月四日所匯二十七萬五千元，係在繳納登記為原告丁○○名義之五十股之股款；況縱得認原告丁○○領出該款逕匯予被告丙○○，然其上並未表明用途，且匯款之原因多端，非可認即繳納股款，再觀以前開《協議書》內容第四項第二款所載：「收取股款必須經由總經理處理之，並驗明憑證後，一併擲交出納入帳，然後抹清其延欠股款之金額。」等語（參見本院八十年上字第一八０號卷第五二頁、嘉義地檢署八十年度偵字第一四八二號卷第六一頁、本審卷第二七四頁）；顯難認原告丁○○係依前開《協議書》繳納股款；再者，前開《協議書》之形式真正及其內容屬實，已如前述，則依該《協議書》第二項所載前述內容觀之，原告丁○○於六十四年間在股東名簿上登記之五十股，純係登記名義股東，並無實際支付股金。至被告丙○○於六十七年六月二十八日予原告丁○○信函中雖自承投資金額等語（參見本院八十年上字第一八０號卷第二六０頁、本審卷第一三七頁），亦僅能證明原告甲○○、丁○○夫婦二人之出資，尚不足以認原告丁○○係已依前開《協議書》再出資認股之股東；至被告丙○○於七十四年八月二十一日除去訴外人黃凱時、張英精之股權，及減少訴外人顏彩玉之股權時，縱未一併處理原告丁○○之股權，要難以此推認原告丁○○已繳足重新認股之股金，自難認原告丁○○已依該《協議書》之內容認繳股金；又另案最高法院八十四年度台上字第六六八號民事判決，並未肯認原告丁○○所匯之二十七萬五千元繳納股款，自難以該判決為其已繳納股款之證明；再者，被告鑫福公司每年向台灣省政府建設廳陳送之股東名簿，雖仍載原告丁○○之股份為五十股，既與上開《協議書》簽立後之實情不符，自亦不能以股東名簿上之記載推斷原告丁○○已繳足應認繳之股金；因此，自六十七年至七十九年各年度之鑫福公司股東會開會通知書縱然均有通知原告丁○○，亦不能據以推認原告丁○○已繳足股款，則原告丁○○主張被告鑫福公司登記之五十股為其所有云云，尚難採信。
（四）然因被告丙○○利用被告鑫福公司於七十九年八月三十一日向台灣省政府建設廳申請變更登記，將原告甲○○、丁○○在被告鑫福公司分別登記之股份五百五十股、五十股，全部變更為其名義所有後，而被告丙○○獲悉原告已於八十年三月二十八日向嘉義地院提起確認股權存在及更名登記等訴訟（八十年度訴字第一一九號），旋於八十年四月十八日將其股份移轉登記予【張平甫】二百股及【陳成竹】四百股，【丙○○】僅留存四十股，嗣經本院於八十三年五月十日以八十二年度上更㈡字第六二號民事判決諭知丙○○應就其所有鑫福公司股份四十股協同甲○○辦理變更為甲○○名義之登記，原告唯恐丙○○再將僅存四十股脫產，即於八十三年六月十四日聲請假處分裁定，經嘉義地院於八十三年七月十八日至丙○○住處查封未果，丙○○趁機再於八十四年五月二十五日移轉登記此四十股於【謝文進】名下，有本院調閱之本院八十四年度重上更㈢字第十七號民事案卷及八十六年度上易字第二０七五號刑事案卷與嘉義地院八十三年度執全字第二二七號假處分案卷足參，是以原告甲○○實際出資取得之鑫福公司三百三十股股權被侵害，已難回復原狀。又被告丙○○利用不知情被告鑫褔公司監察人乙○○除去原告甲○○上開股權之行為，所涉刑事責任部分，業經本院刑事庭判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，緩刑二年確定，復有本院八十一年度上易字第九五四號刑案全卷足按；益徵被告丙○○係違法移轉原告甲○○實際出資取得之鑫福公司三百三十股之股權。
（五）按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；民法第二十八條定有明文。所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內（最高法院八十七年度台上字第三二五號、二二五九號判決參照）。又〔股權讓與固為股東間之個人行為，惟若股東兼為公司之董事或職員，因逃避債務之強制執行，假借讓與股權之名，利用公司董事或職員身分，於股東名簿上登載以實其事，即屬一手跨越股東個人行為與執行公司職務兩者之間，並因股東名簿已為讓與登記致債權人求償落空，即難謂非董事或職員因執行職務所加給他人之損害，依民法第二十八條之規定，法人自應與行為人負連帶賠償責任。〕（最高法院五十九年度台上字第三八九九號判決參照）。又公司法第二十三條復規定公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，亦在揭明公司負責人與公司負連帶責任之意旨。查鑫福公司自五十七年七月十日起至六十四年十月十八日止由訴外人施東茂擔任董事長，六十四年施東茂退出鑫福公司後，即由丙○○擔任董事長職務（參見施東茂出具之前揭《證明書》所載），自八十二年七月三日始變更董事長為乙○○，有原告於本院前審提出之鑫福公司變更登記事項卡及董事監察人名單（影本‧參見本院前審卷第二九二－二九三頁）足憑，而被告丙○○於七十九年七月二日召開董事會議，即擔任主席，並親自提議修正鑫福公司章程第八條之規定，嗣被告鑫福公司於七十九年七月二十八日召開之股東常會，亦由被告丙○○擔任主席，就上開提議予以修正通過，並商請前任董事長施東茂出具前揭《證明書》，向台灣省政府建設廳申請變更股東登記，足見將原告甲○○之股份變更為被告丙○○名義所有當時之董事長以及變更前於七十九年七月二日召開之董事會、同年七月二十八日股東常會之董事長均為被告丙○○，其身為鑫福公司法定代理人，亦為變更原告甲○○股權之行為人，顯然一手跨越股東與董事長兩者之間，外觀上依社會一般通念足認係屬執行被告鑫福公司職務之行為，並使原告甲○○實際出資取得之鑫福公司三百三十股之股權落空，因而受有損害；揆諸前開說明，被告鑫福公司自應與被告丙○○連帶負損害賠償責任；則被告等抗辯被告丙○○係依公司章程為之，且非執行公司職務，被告鑫福公司無庸負連帶賠償責任云云，即無可取；從而，原告甲○○請求被告丙○○與鑫福公司連帶負損害賠償責任，自非無據。
（六）又被告鑫福公司於八十五年十二月三十一日止之資產為①八十五年底營利事業所得稅申報淨值：三百六十七萬五千九百七十四元、②土地淨值：八千一百二十七萬一千二百二十八元（嘉義縣○○鄉○○段）、一千三百八十七萬六千九百八十三元（台北市○○區○○段），③減去土地及建物未折減餘額：四百九十二萬八千八百七十七元，累計公司財產淨值為九千三百八十九萬五千三百零八元，依已發行二千股股份計算，每股淨值四萬六千九百四十八元，有建業聯合會計師事務之股權價值核閱報告可參（均參見本院前審卷外放證物），並經馬國柱會計師事務所參與本件鑑價工作之會計師即證人吳昭德於前審準備程序中證述在卷（參見本院前審卷第一八三—一八四頁），被告等雖抗辯土地部分應以嘉義縣政府及台北市政府核定之價格為準，惟查政府公告之地價僅係課稅之標準，土地實際價值宜以市價為準，是以被告等抗辯按公告地價計算云云，尚不足採。又被告鑫福公司之股票淨值呈下跌走勢，有前開股權價值核閱報告二份可佐，從而，原告甲○○請求依較低之每股淨值四四、七一九元（即八十七年十二月三十一日之淨值）計算被告丙○○、鑫福公司應連帶賠償其實際出資取得之鑫福公司三百三十股之股權即一千四百七十五萬七千二百七十元（原告甲○○減縮為每股四萬四千七百十九元計算‧即330×44,719=14,757,270），洵屬有據，其餘逾此部分之請求，則屬無據。至原告丁○○之請求，並無依據，要難准許。
（七）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前（下稱修正前）【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為修正前同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件原告甲○○請求被告等應應連帶賠償之前開金額，並未定有給付之期限，原告甲○○請求自八十一年七月十九日（即附帶民事起訴狀繕本送達之翌日）起按年息百分之五計算遲延利息，並未逾上開所得請求之範圍，自無不合；從而，原告甲○○請求被告等應自八十一年七月十九日起按年息百分之五計付遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，原告甲○○於鑫福公司原登記五百五十股之股權，因被告丙○○以終止信託關係為由，變更為被告丙○○名義，嗣被告丙○○並將上開持股移轉他人，而原告甲○○實際出資取得鑫福公司三百三十股之股權，已如前述，則被告丙○○就此部分範圍所為之移轉登記行為，係屬對於原告甲○○之侵權行為，是以原告甲○○就此部分範圍內所受之損害，已難請求回復原狀。而被告鑫福公司又應與被告丙○○連帶負損害賠償責任。從而，原告甲○○就此部分範圍所受之損害，依侵權行為之法律關係及民法第二百十五條（不能回復原狀應以金錢賠償損害）之規定，請求被告丙○○以金錢賠償損害，核無不合，應予准許；其餘逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。又原告丁○○於鑫福公司原登記五十股之股權雖非被告丙○○所信託登記，然依上開協議書所載，亦僅能證明原告丁○○係登記名義股東，並無實際支付股金，均已如前述，則被告丙○○就此部分以終止信託關係為由，而將該五十股變更為被告丙○○名義後再移轉予他人之行為，對於原告丁○○而言，尚難謂符合民法侵權行為之構成要件，是以原告丁○○之請求，核屬無據，不應准許。查被告鑫福公司於八十五年十二月三十一日止之資產換算其每股淨值為四萬六千九百四十八元，已如前述，原告甲○○依每股四萬四千七百十九元計算，並未逾經鑑定之每股淨值，自無不合，依此標準計算，被告丙○○、鑫福公司應連帶賠償原告甲○○實際出資取得之鑫福公司三百三十股之股權為一千四百七十五萬七千二百七十元；從而，原告甲○○請求被告丙○○、鑫福公司應連帶賠償一千四百七十五萬七千二百七十元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日即八十一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；其餘逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。至原告丁○○之請求，核屬無據，不應准許。
七、兩造均陳明願供擔保而聲請宣告假執行或免為假執行；就原告甲○○勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至於原告甲○○、丁○○敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均與本院所為前開論斷無關，自無再予一一敘論之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告甲○○之訴為一部有理由，一部無理由，原告丁○○之訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造人數提出繕本）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。