臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度訴易字第一八號 ｅ
原 告 丙 ○ ○被 告 乙 ○ ○被 告 甲 ○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（九十年附民字第五號）移送前來，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣陸拾柒萬貳仟壹佰玖拾元，及均自民國九十年一月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：被告乙○○與甲○○○係夫妻關係，二人於民國八十二年九月間，與具有醫師資格之丙○○，在台南縣安定鄉港南村港口二０六號之三，合夥經營福興診所（後改名為全保診所），並由乙○○與丙○○簽立合夥契約書。雙方約定由丙○○負責看診業務，由乙○○與甲○○○負責提供診所、設備及支付診所開銷，看診所得之農勞保給付，則委由甲○○○持先前與其夫妻合夥之王發道（業經檢察官另為不起訴處分確定）醫師之存摺、印章，自王發道之第一銀行善化分行，帳號00000000000帳戶提領後，由雙方平分。詎甲○○○與乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十三年一月起至八十三年七月止，先後多次於甲○○○領取八十二年十一月至八十三年一月之勞農保給付後，將渠二人所共同持有之領得款項之二分之一即應分配與丙○○之合夥財產總計新台幣（以下同）六十七萬二千一百九十元，侵占入已，私自花用（其每次領取之費用月份、金額、核付日期及侵占金額均如附表所示）。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶賠償。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利之判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述：㈠查民法第一百九十七條第二項固規定「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，
致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」。惟依此項規定，以損害賠償義務人因侵權行為受有利益為前提。而本件係為福興診所之開支，始將原告應分得之部分用於開銷，另兩造並非合夥關係，應僅是借牌開設診所之僱用關係。以是存摺中之款項本非屬所謂合夥所有，原告僅係依約得享分配利益而已，對診所尚無任何合夥權利可言。無奈刑事判決未予深究，率予為不利被告之判決，殊有可議。
㈡另查依卷附兩造於八十三年所訂合夥契約書，約定期限一年，除天災等不可抗力
之因素外，不得任意終止契約，否則應給付他方違約金一百萬元。原告於八十三年八月底未經被告同意，擅自停止營業，顯已違約，即應給付被告一百萬元之違約金。爰被告就此主張抵銷，是以原告亦無可請求。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第二０一八號侵占刑事案件歷審卷證。
理 由
一、原告起訴主張：被告二人係夫妻關係，渠二人於八十二年九月間，與具有醫師資格之原告，合夥經營福興診所（後改名為全保診所），並由被告乙○○與原告簽立合夥契約書。雙方約定由原告負責看診業務，由被告負責提供診所、設備及支付診所開銷，看診所得之農勞保給付，則委由甲○○○持先前與其夫妻合夥之王發道醫師之存摺、印章，自王發道之第一銀行善化分行，帳號00000000000帳戶提領後，由雙方平分。詎被告二人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十三年一月起至八十三年七月止，先後多次於甲○○○領取八十二年十一月至八十三年一月之勞農保給付後，將渠二人所共同持有之領得款項之二分之一即應分配與原告之合夥財產總計六十七萬二千一百九十元，侵占入己，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被告連帶給付六十七萬二千一百九十元，及法定遲延利息之判決。
二、被告則以：兩造並無合夥關係，僅係借牌開設診所之僱用關係，是存摺中之款項，非合夥所有，原告僅得依約享受分配利益，被告並無侵占可言；又被告甲○○○領取存款係用於福興診所之開銷，而非私算花用，自非侵占；另原告於八十三年八月底未經被告同意擅自停止營業，顯已違約，應給付被告一百萬元之違約金，被告主張抵銷後，原告亦無可請求等語，資為抗辯。
三、經查：原告主張被告於八十二年九月間，與伊合夥經營福興診所（後改名為全保診所），並由被告乙○○與原告簽立合夥契約書。雙方約定由原告負責看診業務，由被告負責提供診所、設備及支付診所開銷，看診所得之農勞保給付，則委由甲○○○持先前與其夫妻合夥之王發道醫師之存摺、印章，自王發道之第一銀行善化分行，帳號00000000000帳戶提領後，由雙方平分，詎被告二人，自八十三年一月起至八十三年七月止，先後多次於被告甲○○○領取八十二年十一月至八十三年一月之勞農保給付後，將渠二人所共同持有之領得款項之二分之一即應分配與原告之合夥財產總計六十七萬二千一百九十元，侵占入己等事實，業據原告提出合夥契約書影本、被告乙○○親筆所寫積欠原告八十二年十一月至八十三年一月之勞農保給付切結書影本（見台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八五三號卷第三九頁、第四０頁）、台閩地區勞工保險局醫療給付住院、門診診療費用對帳單影本各乙份、第一商業銀行活期存款存提紀錄查詢單影本三紙附前開刑事卷足稽。《惟切結書所載十二月份積欠原告金額（即侵占金額）為二十五萬九千一百六十元，經依上開台閩地區勞工保險局醫療給付住院、門診診療費用對帳單所載金額，按二分之一分配比例核算結果，應為二十六萬零三百五十元之誤，又被告並未繳納稅捐，故約定扣除百分之一繳納稅捐部分，應併予計入》。另證人張文嘉律師於刑事第一審審理及第二審調查時到庭結證被告乙○○確有簽立上開切結書予原告無訛（見台灣台南地方法院八十八年度易字第二六六五號刑事卷第七四、第七五頁，本院八十九年度上易二０一八號刑事卷第四○頁）。再核被告於前開刑事案件審理中，亦自陳兩造係合夥經營等語（見台灣台南地方法院八十八年度易字第二六六五號刑事卷第六三頁），且兩造所訂立者係「合夥契約」，雙方約定經營福興診所，由原告負責看診業務，被告乙○○與甲○○○須負責提供診所、設備及支付診所開銷，看診所得之農勞保給付，於每月結算預留百分之十納稅外，由雙方平分等情，有合夥契約在卷可按，並為被告所不爭執，足見兩造確有合夥關係，則被告所辯兩造係僱用而非合夥關係乙節，顯不可取。雖被告又抗辯，前揭應分配予原告之勞保費，因原告於八十三年三月至五月未至診所看病，而用於支付診所所開銷云云，然查被告前開所辯，核與兩造間之合夥契約第二條約定．．．診所有關藥品、護士薪津、房租、水電費支出、廣告費及其他相關雜費均屬被告出資之約定不合，亦與被告甲○○○於偵查中所供「因原告不拿出醫生執照辦理變更負責人，故不給原告錢」一節（見前揭偵查卷第一一九頁正面），互有不合，益難採信。況縱令被告所辯原告於八十三年三月至五月未至診所看診乙情屬實，被告亦僅得依合夥契約請求原告賠償，而無權將原告應分得之上開農勞保給付，挪用於支付診所開銷，其理至明，被告前開抗辯，委無足取。由上各情，依兩造間之合夥契約所載，診所每月營收預留百分之十作為繳納稅金之用，餘額由雙方均分，足徵被告與原告約定為每月分配餘額，被告二人有侵占應分配予原告上開農勞保付之合夥財產，已甚明確。且被告二人亦因侵占犯行，被處罪刑確定在案，業經本院依職權調閱本院八十九年度上易字第二０一八號侵占刑事案件歷審卷證，查明無訛。是原告主張被告侵占應分配予伊之款項共六十七萬二千一百九十元等語，實堪採信。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。查本件被告共同侵占原告六十七萬二千一百九十元，則依前開規定，原告請求被告連帶如數賠償，自屬有據，而應准許。雖被告又抗辯原告於八十三年八月底未經被告同意擅自停止營業，顯已違約，應給付被告一百萬元之違約金，爰以該一百萬元抵銷後，原告亦無可請求云云。惟按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。本件既因被告故意侵權行為而負擔之債，縱原告有違約事實而應賠償被告一百萬元之違約金，依上開規定，被告亦不得主張抵銷，是被告此部分之抗辯，亦不可採。
五、綜上所述，原告主張伊因被告共同侵占伊應受分配之合夥盈餘六十七萬二千一百九十元，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶賠償，並自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即民國九十年一月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。又本判決所命被告連帶給付之金額，因金額未逾一百萬元，被告已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要，其假執行之聲請，應併予駁回。
六、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 葉 居 正法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
法院書記官 林 鈴 香