臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上字第二○號 ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○被 上訴人 丙 ○ ○右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第四九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九百五十五萬六千六百五十六元，及其
中四百七十七萬八千三百二十八元，自八十一年十二月二日起，其餘四百七十七萬八千三百二十八元，自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人固不否認系爭土地於買賣時之現狀係作為漁塭地使用，惟其確不知系爭土地尚需經填土，始得辦理移轉登記，否則必定不願購買。蓋查：
⒈上訴人因經營釣蝦場，對養殖業有興趣，於民國八十一年七月間，無意中看
到被上訴人於中華日報刊登系爭土地欲出售之廣告，該廣告登載：「售山坡地一甲八分每分四十五萬元近莊內大路、『漁塭地』一甲八分每分三十二萬元」，嗣上訴人驅車前往查看亦頗滿意，乃邀伊姨丈戴清龍及訴外人乙○○合資購買作為養魚之用；此與證人葉榮州於原審證稱：當時系爭土地是在養魚，被上訴人登報，上訴人看報後有去看系爭土地，上訴人買系爭土地後，伊聽說上訴人也有把該地作為釣魚場使用等語相符，足見上訴人購買系爭土地係欲作為魚池使用，根本無將系爭土地填平之意，又被上訴人亦不否認上訴人係以魚塭地價格購買，是自客觀上觀之，更可確信上訴人買受系爭土地時應不知系爭土地無法以魚池之現狀辦理移轉登記。
⒉本件買賣係由仲介葉榮州帶伊及戴清龍、乙○○至楊代書事務所，當伊踏入
事務所內時，仲介葉榮州即向楊錦昭代書稱先辦理設定，然後再登記，經伊詢問結果，仲介葉榮州稱先設定後再登記，對伊有多一層之保障；被上訴人之妻則哭訴：被上訴人因簽賭六合彩，積欠大筆賭債無力償還，迫不得已始出賣系爭土地；且被上訴人因病住在奇美醫院（當時是逢甲醫院），不克前來始由伊代理，希望上訴人買受系爭土地後，池水仍可供他們使用云云；仲介葉榮州並稱：魚塭是私人地，產權清楚，沒有向銀行貸款，可用人格保證；楊錦昭代書則稱：魚塭沒有都市計劃、沒有公園或道路預定地等公共設施，請伊放心，足見出賣人不僅刻意隱瞞系爭土地須經填平始得辦理移轉登記之事實，甚且另行編撰一套說詞致上訴人不覺可疑而購買系爭土地。
⒊又如被上訴人於原審八十九年十二月一日具狀所主張：系爭土地面積一甲六
分，魚池深度一丈二尺，計五六四二六‧一六四立方公尺，填平魚池所需之土方即需七百三十三萬五千四百元，遠超過本件買賣價款四百七十六萬元，，另加計人工、車資、及時間成本等花費，上訴人稱填平系爭土地需再花一千萬元，應非虛妄。是殊難想像上訴人於知情必須額外負擔鉅額費用將魚池填平，始能辦理移轉登記之情事，仍願花費近五百萬元之鉅款購買無法合法取得所有權之系爭土地！由此益徵上訴人買受系爭土地時確實不知系爭土地尚需經填平後，始能辦理移轉登記。
⒋被上訴人於原審固提出訴外人葉清山與沈秀桂、車許金鑾及潘金蓮間不動產
買賣契約書，以證明系爭土地所在之台南縣○○鄉○○○段，若非作漁池使用之農地，其價格相差五倍以上云云。惟買賣價金本可因土地坐落地點、對外聯絡通路、附近開發情狀、雙方議價、交情、或有其他附帶特約條件等種種因素而有不同，況系爭土地買賣契約訂定之時間為八十一年，上開二份買賣契約之訂約時間則係八十四年，自不得遽以之相提並論。
⒌上訴人之所以未保留尾款，係因：⑴聽從被上訴人、仲介、及代書之言：系
爭土地既已辦理抵押權設定，對上訴人即有充分之保障；⑵契約書明文約定如無法讓買方（即上訴人）取得產權登記，須賠償上訴人並負法律責任；⑶兩造於簽訂契約時已取得共識，買方須付清價款始能辦理產權移轉登記。並非上訴人自始即知系爭不動產無法逕為辦理移轉登記。
⒍上訴人購地後一直透過仲介葉榮州與被上訴人接洽過戶事宜：第一次係上訴
人給付全部價金要求登記時，仲介葉榮州稱一年後才能登記；第二次係一年後（即八十三年初），上訴人又去要求登記，仲介葉榮州說要將魚塭水抽乾種植，結果沒有，又說要以別人土地提供鄉公所察看委員察看，表示有合法種植，再移轉登記給上訴人；第三次係八十四年初，才說要上訴人遷戶籍至被上訴人處當幫農，以取得自耕農身分，惟仍無法登記，始又稱立委建議政府開放農地自由買賣，即可登記，上訴人乃又等到八十九年二月，惟仍無法登記，直到上訴人向法院提起訴訟，仲介才說實話稱系爭土地本就無法登記。是倘上訴人明知系爭土地尚需經填平，始能辦理移轉登記之情事，上訴人即無須於八十一年八月二十四日訂約之事隔兩年多後，再於八十四年二月九日將雙方指定登記名義人戴明華之戶籍遷入被上訴人戶籍內，足見上訴人應不知系爭土地無法以魚池之現狀辦理移轉登記之情。又被上訴人既明知系爭土地需經填平始得移轉登記，卻未加拒絕、阻止上訴人作該無意義之遷入戴明華戶籍之行為，甚且加以同意、配合，益見被上訴人明知竟又刻意隱瞞之行徑。
㈡證人楊錦昭、葉榮州固均證稱上訴人於系爭土地買賣當時即知情不能辦理過戶登記。惟查：
⒈倘證人所言為真，則上訴人既已付清高達近五百萬元之全部價金，衡之常情
，必會急於追問、瞭解系爭土地應於何情狀下始能辦理移轉登記；惟證人楊錦昭證稱：是否有再告知在何情況下才能辦理移轉登記，時間已久忘了；而證人葉榮州則證稱：至於代書有否說明要何情況才能辦理移轉登記，我不了解，應該是有說明等語，足見二位證人所證述者應係避重就輕，推稱已忘了、或不了解，而其真正實情應係：買賣訂約之當時，確未告訴上訴人系爭土地無法登記之事，否則對是否告知如何才能過戶之重要情事，在場處理之證人豈會遺忘？而唯獨記憶有告知上訴人無法登記之情！⒉被上訴人既已告知上訴人無法辦理登記，則兩造何需再於本件不動產買賣契
約詳加約定：被上訴人應負責協同上訴人辦理移轉登記（詳第三條）、買賣稅負（詳第四、五條）、指定取得系爭土地權利之名義人（詳第六條）、違約罰則（詳第八、九條）、對相關事項如與相鄰土地之處理、合併土地、登記費等（詳第十條），凡上約定，均係攸關土地登記過戶之細節，由此益徵被上訴人應未將系爭土地不能移轉登記之實情告知上訴人。否則，兩造既明知系爭土無法登記，應無庸再於契約詳加約定移轉登記所遵行之準則。⒊關於「填土」乙節，證人楊錦昭證稱：是否有講誰要填土，時間已久忘了；
證人葉榮州則證稱：當時均未講。惟系爭土地確係因經填土回復原狀後，始得辦理移轉登記，倘上訴人確實明知系爭土地尚須經填土始得辦理移轉登記，兩造豈會對此重要事項漏未約定，致種下兩造爭訟之禍端，由此益見兩造於買賣立約之際，確未談及應填土乙事，被上訴人應係蓄意隱瞞上訴人系爭土地無法辦理移轉登記之情！㈢按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第
三百四十八條第一項定有明文；且系爭不動產買賣契約書第三條亦約明：被上訴人應負責協同上訴人辦理產權移轉登記，使上訴人取得合法所有權之義務。
：：，如有其他糾葛發生時，均由被上訴人負責處理並負法律責任，足見被上訴人應負責使上訴人取得所有權移轉登記無疑。況觀系爭不動產買賣契約書，兩造對相關事項有詳細之約定，即於第十條其他約定事項載明：「本買賣鄰接國省有地約貳台分包括在內，但乙方（即上訴人）另補償甲方（即被上訴人）開耕費新台幣壹拾萬元。本件買賣地由甲方負責合併為貳筆，並鑑界測量交付乙方，其登記費（包括設定抵押權等）雙方均分負擔之。」，由此可證本件契約已就有關事項為詳細之約定，但確無約定不辦理移轉，且未約定應由上訴人填平漁池，否則對此重要之點必會載於契約內容始合情理；況書立本件買賣契約之代書楊錦昭係被上訴人所委託，若有約定不移轉登記或應由上訴人填平，代書當無不記載之理。準此，系爭土地買賣被上訴人固已依約將土地過戶資料交付上訴人，惟被上訴人無論依法或依約均有移轉登記之義務，而此填平義務係被上訴人之附隨義務，被上訴人自應負填平系爭土地之責，如此始符合依債之本旨給付。被上訴人自不得以上訴人事前知悉買受之系爭土地係漁池，或上訴人已繳清尾款或系爭土地上訴人有設定抵押權等情事，而免除其移轉之義務至明。
㈣綜上所陳，本件買賣契約未能移轉，係因被上訴人違背內政部七十九年六月二
十二日修正公布之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第六條第一項第一款：「承受農地為合法使用者」之規定，其為違約至明，則於被上訴人填平系爭土地使其農地供農用，將該違規使用之情事排除前，上訴人就系爭土地無法辦理移轉登記，顯係可歸責於被上訴人之事由所造成，被上訴人為違約已臻明確。是上訴人爰依契約第九條及民法第二百五十條之規定，請求被上訴人除退還對上訴人所收款項外，應再給付所收到款項相等金額之違約金予上訴人，洵屬有據。
㈤縱鈞院認系爭土地應由上訴人自負填平之責。惟被上訴人不否認係以魚池之現
狀出售，則系爭土地既未「農地供農用」，以魚池之現狀，根本無法辦理移轉所有權予上訴人，是本件買賣顯係以不能之給付為契約標的；且上訴人自始即以購買漁塭地之意購買系爭土地，對應填土乙節根本無認知，即亦無除去該不能之條件之預期，該契約本應屬無效。故上訴人自得依民法第一百一十三條及第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還上訴人所繳價金四百七十七萬八千三百二十八元及其利息。
證據：除援用第一審所提之證據外，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠坐落台南縣○○鄉○○○段四○一─四、四○三、四○五號土地（下稱系爭土
地）係以魚塭現狀交易，未回復作農業使用前，無法辦理所有權移轉登記，乃雙方所明知；且土地作魚塭使用之價格遠低於農地使用之價格，亦為眾所皆知之事實，上訴人以低價買受系爭土地，被上訴人自不負填土之義務。
㈡代書楊錦昭於原審證稱：伊係兩造買賣土地之代書，當時系爭土地為魚塭，伊
知道不能申請自耕能力證明，伊有告訴雙方等語；於鈞院審理時又證稱：兩造來有講要作魚塭，伊就知道自耕證明無法申請，有告訴兩造無法申請自耕證明就無法辦理過戶，就有人提議先設定抵押權，經兩造同意，伊才以設定抵押權之方式代理過戶登記，因此嗣後才未辦過戶，是否有講誰要填土，時間已久忘了；兩造就是知道無法登記，才以書寫抵押權設定之方式代替；另增值稅是因應買賣均要書寫這條上去，伊寫時均有徵詢兩造之同意才寫上去等語。且仲介葉榮州亦證稱：伊第一次帶上訴人去看系爭土地時就已告訴上訴人不能登記之事，上訴人不相信，還去代書處詢問，代書也有向上訴人說明魚塭不能登記過戶，就是不能登記，才先辦理設定抵押權登記讓買主信任等語。足見上訴人所稱伊於訂約時不知魚塭不能移轉所有權登記云云，顯非實在。
㈢國內房地產於八十一年至八十四年間交易熱絡，景氣大好，以系爭土地所在之
台南縣○○鄉○○○段，非作魚塭使用之農地，買賣交易價格每台分為一百五十萬元整，此有訴外人葉清山與沈秀桂、車許金鑾與潘金蓮所訂立不動產買賣契約書附原審卷可證（按前一契約之土地與系爭土地相差六個地號、次一契約土地與系爭土地毗鄰，均面臨同一村道）；且證人即本件土地買賣之仲介葉榮州於原審亦證稱：系爭土地附近如平地可以使用的話，一分地大概一百五十萬元等語。是以系爭土地之面積一甲六分許計算，總價可達二千四百萬元，而系爭土地因作魚塭使用，每台分之售價僅二十九萬六千元，總價才四百七十餘萬元，縱使填平系爭土地尚需花費一千萬元，上訴人買受之後填平魚塭，再予出售，仍有厚利可圖，上訴人自然願意以低價購買系爭土地。又上訴人雖稱伊因經營釣蝦釣魚場，為減輕成本而購買系爭土地養魚蝦，對填土根本無認知云云；惟系爭土地自八十一年間交付上訴人迄今，上訴人從未養過魚蝦、經營過魚塭；證人葉榮州亦證稱：上訴人當時購買系爭土地就是要養魚，結果並未養魚也未經營，整塊土地均閒置荒蕪，應是屬要炒地皮等語，足見上訴人係在追求炒作土地轉手間之差價，並非真正要經營魚塭。故上訴人未在景氣甚佳時及時出售系爭土地，賺得其間之差價，多年之後，景氣反轉直下，方才藉口怪罪被上訴人，要求解約，對被上訴人而言顯非公平。
㈣又兩造在仲介介紹、土地成交前素不相識，被上訴人之妻如何對上訴人哭訴，
編撰說詞？且系爭土地按照現狀是否得以移轉登記，上訴人應可向地政事務所查詢或向任何代書詢問，被上訴人不可能刻意隱瞞，上訴人又豈可能因被上訴人配偶之哭述而陷於錯誤？況上訴人若認係被詐欺或因錯誤而購買系爭土地，大可於一年內主張撤銷本件買賣契約，惟其不為竟留待八年後，不動產景氣如此低迷之際，始主張當時不知無法辦理產權移轉登記而要求解約，請求被上訴人加倍賠償或返還價金，足見上訴人之說詞前後矛盾，顯然不近情理。
㈤查八十九年一月二十六日農業發展條例修正之前，以具有自耕農身分之農民為
農地之登記名義人者，恆在買賣契約簽立之後，即由該登記名義人將其戶籍遷入出賣人之戶口內，俟取得自耕能力之證明後，辦理所有權移轉登記，方付清尾款，完成買賣交易，而本件土地買賣全部價金已在抵押權設定之後全部付清；且訴外人戴明華之親戚即證人張明智代書於原審亦證稱：戴明華之戶籍係伊幫忙遷至大內鄉，目的是要辦理土地過戶，買賣時伊不清楚，惟辦理過戶時，伊一看就知不能過戶，因為該土地沒有農用，足證兩造於買賣契約成立當時均明知按照土地現況無法過戶登記，需俟土地回復原狀或法令變更時，方得辦理移轉登記。上訴人在訂約兩年之後要求將訴外人戴明華之戶籍遷入，被上訴人本於「協同辦理產權移轉登記」之約定，理當盡力配合，上訴人謂被上訴人於事後協助訴外人戴明華遷入戶籍，辦理所有權移轉登記，而未加拒絕、阻止，係刻意隱瞞之舉云云，顯無理由。
㈥本件兩造間之不動產買賣契約書乃代書楊錦昭以其事務所通常使用之定型契約
書格式填寫而成，此與訴外人葉清山及沈秀桂、車許金鑾及潘金蓮間所訂立不動產契約書相互比較，其條款、字體、行數均屬相同，僅契約書之當事人，標的、金額、付款條件及其他約定事項係按照個別買賣交易之實際情形加以填寫。本件契約書第三條亦為定型化契約之條款，楊錦昭代書於原審審理時被訊以：「對契約第三項，為何意？」答：「是程序上被告應該提出印鑑證明、書狀，當時被告（即被上訴人）已經提出來了」，是被上訴人既已將其印鑑證明、移轉系爭土地所有權所需之資料及所有權狀正本等全部交予上訴人，上訴人只需將魚塭填平，隨時可以辦理產權登記，被上訴人已履行其契約上之義務。上訴人在事隔八年之後，要求被上訴人填平系爭土地，偽稱此填平義務乃被上訴人之附隨義務云云，顯無理由。
㈦本件契約成立時，兩造均明知以魚塭之現狀無法移轉所有權登記，因此雙方同
意以抵押權設定之方式而為登記，被上訴人並已將印鑑證明及土地所有權狀正本等交付上訴人，並已在所有權移轉登記所需之一切文件上用印，一旦上訴人將系爭土地回復作農業使用或法令變更，隨時可以辦理所有權登記。上訴人亦自承：有講要耕作才能取得自耕能力證明，沒有講要填土才能登記之事，有講到法律變更要辦理移轉登記要有耕作才能登記，代書也有講到要耕作之事等語；證人葉榮州亦證稱：當初講時大家就知道不能登記，所以待法令變更，抽乾水是訂約前有談到，訂約後就沒提及這件事，訂約前伊有告知耕作之事，但簽約後就未再講，足見兩造於訂約時已預期系爭土地不能移轉登記之情形，得隨時由上訴人除去，本件契約自非無效。
證據：除援用第一審所提之證據外，補提照片六張為證，並聲請訊問證人葉榮州、楊錦昭。
丙、本院依職權函查系爭土地可否變更地目為「養」及變更後可否辦理所有權移轉登記。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項準用第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審依民法第二百五十九條第一、二款、第二百五十條規定及契約之法律關係，起訴主張被上訴人應給付上訴人九百五十五萬六千六百五十六元，及其中四百七十七萬八千三百二十八元，自八十一年十二月二日起，其餘四百七十七萬八千三百二十八元，自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於本院審理中併追加依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還價金四百七十七萬八千三百二十八元，經核其所請求之基礎事實均係兩造於八十一年八月二十四日所簽訂不動產買賣契約之有關返還買賣價金之同一基礎事實，揆諸上開規定，並無不合，自應准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十一年八月二十四日簽訂不動產買賣契約，由上訴人以四百七十七萬八千三百二十八元，買受被上訴人所有系爭土地，並約定待訴外人戴明華取得自耕能力後再移轉登記予戴明華，且被上訴人為確保上訴人之利益，又提供系爭土地供上訴人設定四百八十萬元之抵押權，買賣價金並於同年十二月二日付清完畢，嗣為使訴外人戴明華取得自耕能力證明，乃將其戶口遷入被上訴人戶籍內以取得幫農身分，惟因系爭土地於出賣前係作魚塭使用，違反農地農用之規定，致無法辦理移轉登記，依兩造買賣契約第三條之約定，被上訴人有協同辦理所有權移轉登記之義務，經上訴人多次催請被上訴人將系爭土地填平，俾辦理移轉登記，被上訴人均置之不理，上訴人乃以存證信函解除本件買賣契約，是依民法第二百五十九條第一、二款之規定，被上訴人應返還所受領之價金四百七十七萬八千三百二十八元及自八十一年十二月二日受領時起算之法定遲延利息予上訴人；且上訴人依兩造所訂買賣契約第九條及民法第二百五十條之規定，並得請求被上訴人給付違約金四百七十七萬八千三百二十八元，合計被上訴人應給付上訴人九百五十五萬六千六百五十六元，及其中四百七十七萬八千三百二十八元自八十一年十二月一日起、其餘四百七十七萬八千三百二十八元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又本件買賣契約係以不能之給付為契約標的，該契約應屬無效，爰依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還所繳價金四百七十七萬八千三百二十八元等語。
被上訴人則以：伊於七十八年間向前手楊陳美貴買受系爭土地時，該地即已作為魚塭使用，兩造於八十一年八月間訂立買賣契約時係以魚塭現狀交易，上訴人亦以魚塭價格買受系爭土地，雙方均明知系爭土地未回復作農業使用前，無法辦理移轉登記，故同意以抵押權設定之方式代替過戶登記，伊並已依本件買賣契約第三條約定，將印鑑證明、移轉系爭土地所有權所需之資料及所有權狀正本等全部交予上訴人，上訴人只需將魚塭填平，隨時可以辦理移轉登記，故伊已履行其契約上之義務，上訴人在事隔八年之後，因經濟不景氣、土地價格下滑，始要求被上訴人填土系爭土地，為無理由；且兩造於訂約時已預期系爭土地不能移轉登記之情形，得隨時由上訴人除去，本件契約自非無效等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十一年八月二十四日簽訂不動產買賣契約，由伊以四百七十七萬八千三百二十八元，買受被上訴人所有系爭土地，指定將來訴外人戴明華取得自耕能力後，登記在訴外人戴明華名下，被上訴人並於同年十月二十四日提供系爭土地予伊設定四百八十萬元之抵押權，買賣價金則於同年十二月二日付清完畢，嗣為使訴外人戴明華取得自耕能力證明，伊並於八十四年二月九日將訴外人戴明華之戶口遷入被上訴人戶籍內，惟系爭土地在出賣前係作魚塭使用，違反農地農用之規定，致迄無法辦理土地所有權移轉登記情事，業據提出不動產買賣契約書影本、系爭土地登記謄本影本、公證請求書影本、公證書影本、訴外人戴明華之印鑑證明影本、戶籍謄本各一件（以上均影本附於原審卷第九至二二頁、第六四至六八頁、第一○五至一○八頁）為證，且為被上訴人所不爭執，應可認上訴人此部分主張為真實。
四、上訴人主張其於訂約時確不知系爭土地尚需經填土，始得辦理移轉登記，否則必定不願意購買，被上訴人依兩造買賣契約第三條約定應協同伊辦理產權移轉登記，故被上訴人應負填土之義務等語；被上訴人則辯稱：兩造買賣時係以魚塭現狀交易，且土地作魚塭使用之價格遠低於農地使用之價格，亦為眾所皆知之事實，足見上訴人於訂約時明知系爭土地未回復作農業使用前，無法辦理所有權移轉登記，伊已履行契約義務，將印鑑證明、所有權狀正本等移轉系爭土地所有權所需文件全部交付上訴人，是伊無須負填土義務等語。經查：
㈠證人楊陳貴美於原審證稱：系爭土地本來係伊所有，伊賣予被上訴人時即係塭地
，並不是賣予被上訴人以後才挖的等語（見原審卷第四九頁）；且上訴人所提被上訴人於八十一年七月二十六日在中華日報廣告影本登載之內容為：售山坡地一甲八分每分四十五萬元近莊內大路、漁塭地一甲八分每分三十二萬元（見原審卷第一○四頁），足見上訴人於訂約時明知系爭土地於兩造買賣時之現狀係作魚塭使用，而非作農業使用，且上訴人亦自承其購買系爭土地係欲作魚池養魚使用，是被上訴人辯稱兩造買賣時係以魚塭現狀交易乙情，應可採信。
㈡上訴人雖主張其於過戶時不知系爭土地尚需填土始能辦理移轉登記，並於本院舉
證人乙○○證稱：伊與上訴人及訴外人戴清龍合夥購買系爭土地，由仲介葉榮州帶伊三人至楊代書事務所時，仲介即告訴代書先設定後登記，並稱此對伊三人較有保障，伊係認先設定待價金付清始辦登記亦有理，因而答應簽約，仲介及代書當時並沒有告訴伊三人，系爭土地要填土才能辦登記，伊付完全部價金找仲介要登記時，仲介才告訴伊過戶有困難，要伊等一年，結果沒有登記，仲介又說要將魚塭水抽乾種植，及要以別人土地提供給鄉公所察看表示有合法種植，再移轉登記，但又沒有實踐，最後仲介才要伊將戴明華之戶口遷入被上訴人戶籍內等語（見本院卷第六七至六八頁、第八九頁）。查證人乙○○係與上訴人合夥購買系爭土地，與上訴人利害關係相同、福禍與共，且其於本院嗣後審理時亦改以上訴人之訴訟代理人之身分應訴，是其證言難免偏頗於上訴人一方，尚難遽採為有利於上訴人之判斷。而證人即系爭土地買賣之代書楊錦昭於原審證稱：當時系爭土地係作魚塭使用，伊有告訴兩造不能申請自耕能力證明，所以把系爭土地抵押權設定予上訴人，當時並未約定由何方填土等語（見原審卷第四九頁）；於本院審理時亦證稱：葉榮州帶兩造來訂立買賣契約，兩造有講系爭土地要作魚塭使用，伊有告訴兩造無法申請自耕能力證明，即無法辦理過戶，就有人提議先設定抵押權，經兩造同意，伊才寫買賣契約，幫兩造以設定抵押權之方式代替過戶登記，故後來才未辦過戶，至是否有講由何人填土或再告知何情況下才能辦理移轉登記，時間已久忘了等語（見本院卷第八二至八三頁、第八八頁）。又證人即本件買賣之仲介葉榮州於原審證稱：當時系爭土地係在養魚，上訴人有去看，當時係依現狀買賣，並未約定要填平系爭土地等語（見原審卷第四九頁）；於本院審理時證稱：伊帶上訴人去看系爭土地時就知道不能登記，伊有告訴上訴人不能登記，上訴人不相信，還去代書處詢問，代書也有向上訴人說明魚塭不能登記過戶，就是不能登記，為讓上訴人有保障，才先辦理設定抵押權登記，當時並未講何人負責填土，至於代書有否說明要何情況才能辦理移轉，伊不了解，應該是有說明；伊係告知上訴人如法令變更能辦理登記時，要將戶籍先遷入大內鄉六個月才能辦理，後來是否有遷入伊不了解，伊並未告訴上訴人只要將戶籍遷入即可過戶；訂約前有告知耕作之事，但簽約後即未再講，伊亦未告訴上訴人抽乾水種植或帶鄉公所人員看另筆田地作假之事等語（見本院卷第八五至八九頁），足見上訴人於訂約時即明知系爭土地因作魚塭使用，無法辦理移轉登記，經提議兩造同意後，才以設定抵押權之方式代替過戶登記，是上訴人主張其不知無法辦理登記，係被上訴人刻意隱瞞及受仲介欺騙始簽立本件買賣契約云云，委無可採。
㈢上訴人又主張依兩造買賣契約第三條約定，被上訴人應負責協同上訴人辦理產權
移轉登記之義務；且觀上開契約書，兩造對相關事項如相鄰土地之處理、合併土地、登記費等攸關土地過戶之細節均有詳細約定，但卻無約定不辦理移轉，亦未約定上訴人應填平系爭土地，是被上訴人有填平系爭土地俾辦理過戶之附隨義務云云。惟證人即撰擬該契約書之楊錦昭代書於原審證稱：該契約書第三條係指被上訴人應提出印鑑證明、書狀，當時被上訴人即已提出等語（見原審卷第五○頁）；其於本院審理時亦證稱：該契約書第三條係指被上訴人協同辦理，即將印鑑證明、所有權狀等交予上訴人，至有關增值稅之約定係因買賣契約書均要書寫這條上去等語（見本院卷第八三至八四頁）；又證人即仲介葉榮州於本院證稱：契約約定協同辦理登記及增值稅負擔係指如法令變更可移轉時之處理及增值稅之約定等語（見本院卷第八五頁）；參諸被上訴人所提其與訴外人葉清山及沈秀桂、車許金鑾及潘金蓮間就同地段之相鄰近農地農用土地所訂立不動產契約書相互比較（見原審卷第九、五八、五九頁），其條款、字體、行數均屬相同，僅契約書之當事人，標的、金額、付款條件及其他約定事項係按照個別買賣交易之實際情形加以填寫，上開二契約之標的金額係每分一百五十萬元；本件買賣之標的金額係每分二十九萬多，上開二契約付款方式均載為：買受人付價金予出賣人同時辦理產權移轉登記手續，尾款雙方約定產權移轉完畢即付清；本件則僅約定：何時付價金予出賣人，同時辦理抵押權設定登記，尾款雙方約定何時付清，出賣人同時交地等情（見原審卷第五八至五九頁），並無辦理產權移轉登記方才付款之記載，亦無產權移轉登記完畢方付清尾款及先設定抵押權登記之記載，足見本件買賣契約第三條約定之意係指被上訴人應將辦理移轉登記之相關文件交付上訴人，協同上訴人待將來可以辦理移轉登記時，上訴人即可持以辦理自明。
本件被上訴人既已將印鑑證明、所有權狀正本等移轉所有權所需之資料文件交付上訴人，此並為上訴人所不爭，則應可認被上訴人已履行上開契約之義務；再參以證人即本件買賣之仲介葉榮州於原審證稱：系爭土地附近如平地可以使用時，一分地大概一百五十萬元等語（見原審卷第五○頁）；惟依兩造買賣合約書第二條約定，被上訴人係將系爭土地以每分二十九萬六千元之價格賣予上訴人，顯與作平地使用之價格差距甚大，是上訴人應係以買受魚塭價格與被上訴人訂約，而非以平地之價格與被上訴人訂約；而填平系爭土地之價格加計人工、車資及時間成本等之花費約需一千萬元，此為兩造所不爭，係本件買賣總價金四百七十七萬八千三百二十八萬元之二、三倍，是尚難解為填平系爭土地之義務係被上訴人應負之附隨義務。故上訴人主張被上訴人尚未履行移轉所有權之義務，據此解除買賣契約，請求損害賠償及違約金，為無理由，不應准許。
五、按契約以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項固有明文規定。惟查本件兩造買賣之標的係系爭土地作魚塭使用之現狀，被上訴人已將魚塭交付上訴人使用，並無不能給付之情事；且上訴人於訂約時亦明知系爭土地未填平回復作農業使用前，無法辦理所有權移轉登記，故雙方約定被上訴人應將印鑑證明、所有權狀正本等移轉系爭土地所有權之相關文件交付上訴人，俾待將來可以辦理登記，上訴人可持以辦理登記，已如前述，則兩造訂約時即預期不能移轉登記之情形除去後，上訴人即可持被上訴人所交付之上開移轉登記文件辦理移轉登記，故本件買賣契約應為有效契約，上訴人另主張本件買賣契約無效，爰依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還價金，亦無理由。
六、綜上所述，本件兩造系爭土地之買賣契約係有效契約，被上訴人依約將土地過戶資料交付上訴人，已依債之本旨給付，如前所述，上訴人猶執陳詞，主張被上訴人未履行契約所有權移轉義務，據以解除買賣契約，及另主張該買賣契約無效，本於契約上之法律關係，請求被上訴人給付九百五十五萬六千六百五十六元，及其中四百七十七萬八千三百二十八元，自八十一年十二月二日起，其餘四百七十七萬八千三百二十八元自起訴狀送達繕本翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
法院書記官 黃 惠 美