臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上字第三五號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○被上訴人 台南縣新營市公所法定代理人 乙 ○ ○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第九九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾陸萬壹仟零拾參元，及其中新台幣壹佰貳拾壹萬玖仟肆佰柒拾柒元，自民國八十九年三月十四日起，其中新台幣貳萬陸仟伍佰柒拾肆元，自民國八十九年四月一日起，其中新台幣貳萬陸仟伍佰柒拾肆元，自民國八十九年五月一日，其中新台幣貳萬陸仟伍佰柒拾肆元，自民國八十九年六月一日起，其中新台幣貳萬陸仟伍佰柒拾肆元，自民國八十九年七月一日起，其中新台幣貳萬陸仟伍佰柒拾肆元，自民國八十九年八月一日起，其中新台幣柒仟捌佰陸拾叁元，自民國八十九年九月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在新台幣（下同）壹仟零陸拾壹萬零陸佰壹拾玖元之範圍內及其法定利息部分與該部分假執行之聲請，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人壹仟零陸拾壹萬零陸佰玖元壹拾元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價証券作為擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠上訴人坐落台南縣新營市○○段六一○之五號之土地、地目田、面積一九五四平
方公尺（以下稱系爭土地），於民國（下同）七十八年間為被上訴人開闢周武路時誤予徵收，並由上訴人領取徵收補償費後登記為被上訴人所有；嗣經被上訴人發現錯誤，函報台南縣政府轉層台灣省政府以七十八年八月七日府地二字第九三五三七號函准予撤銷徵收，經台南縣政府以七十八年八月十九日七八府地字第一一○六五○號函通知上訴人於七十八年九月十一日繳回徵收款，惟上訴人因已用去徵收補償費，致無法籌得款項按時繳回補償費。嗣於八十一年間，上訴人欲繳回補償費，因與被上訴人間就徵收補償費是否加計利息乙節，雙方發生爭執，經上訴人多次陳情請依法按原價繳還並免計利息，但被上訴人亦未置理，嗣經被上訴人請示內政部，同意免計利息後，上訴人始於八十四年七月間繳回補償費，於八十四年八月十日將該筆爭土地所有權回復登記在上訴人名下。上訴人旋於八十四年九月十二日陳請台南縣政府將上訴人所有之系爭土地辦理徵收，及在徵收前暫停施工等語，惟被上訴人卻不予置理，強行施工。原審判決認「且原告於八十四年八月十日回復登記為土地所有人後，並無阻止之情事：：：」云云，與事實不符。
㈡查無法律上原因而受利益，致他人受有損害者，該他人可依不當得利之法則請求
返還不當得利，民法第一七九條有明文規定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，而該他人則損失相當於租金之損失，為社會通常之觀念（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。本件被上訴人無權占有上訴人所有之系爭土地，上訴人可依不當得利之法律關係請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。按法定租金最高限額依土地法第一○五條準用九十七條規定，雖為不超過申報總價額年息百分之十為限，然司法院司法業務研究會第一期，就「法院得否依目前土地之公告現值調整租金？」作研討時，司法院第一廳認為「本題情形法院斟酌情形，如認公告現值較符交易價值時，固非不可參酌公告現值為準」。而查公告現值接近交易市價，為期適當，以公告現值年息百分之五計算被告之不當得利數目，應屬公平，其計算方法為：
⑴八十四年八月十日至八十五年八月九日止：
14,000×1,954平方公尺×5%*325/365＝1, 00000000,500×1,954平方公尺×5%*40/365 ＝208,783 合計 ＝1,426,687⑵八十五年八月十日起至八十六年八月九日止：
19,500×1,954平方公尺× 5%*325/365＝1, 696,36622,000×1,954平方公尺×5%*40/365＝235,550 合計＝1,931,916⑶八十六年八月十日起至八十七年八月九日止：
22,000×1,954平方公尺× 5%*325/365＝1, 913,84925,900×1,954平方公尺×5%×*40/365＝277,307 合計＝2,191,156⑷八十七年八月十日起至八十八年八月九日止：
25,900×1,954平方公尺×5% ＝2,530,430⑸八十八年八月十日起至八十九年八月九日止：
25,900×1,954平方公尺×5% ×=2,530, 430以上合計00000000元。
三、證據、上訴人陳情書、台南縣政府八二府地用字第一八八三五八號函、台灣省政府住宅及都市發展局南區工程處八十四年十二月十六日八四都南工字第七四七六號函、台灣省政府住宅及都市發展八十四年十二月二十二日八四住都工字第一００四一六號函及台南縣新營市公所違章建築查報單四紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠被上訴人於八十一年基於公共利益興辦都市計劃四十米公園道路工程，對於用地
取得，依法應編訂計劃呈由台南縣政府轉層台灣省政府核准徵收系爭土地，於徵收時為被上訴人所有，自不在台南縣政府徵收之列，四十米公園道路工程徵收後，台灣省住都局在八十四年六月發包，開始整地施工，上訴人始將前徵收機關誤徵之徵收補償費繳回，八十四年八月二十一日台南縣政府將系爭土地回復登記予上訴人，是被上訴人於八十一年因興辦四十米公園道路工程時系爭土地既為被上訴人所有之機關土地，縱上訴人嗣後繳回前誤徵之徵收補償費，而經台南縣政府回復登記為其所有，系爭土地充作道路使用之初，本係行政作為上所必要，並非無法律上原因，而不當得利之規定，旨在調和私法上無法律上原因之財產變動，以求衡平，必也財產上變動無法律上原因，一方受利益，致他方受有損害，受益者須將所受利益返還，系爭土地充作都市○○○○道用地，乃在於繁榮市區，促進交通便捷之行政目的，與私法上無法律上原因之財產權變動，尚屬有別，難認有不當得利之適用。
㈡不當得利制度既在謀求靜的財產完整性與動的交易安全性間之平衡，側重於利益
之返還而非損害之填補，被上訴人興辦四十米公園道，在於執行都市計劃促進交通便捷繁榮市區，所創造者為公共利益，被上訴人並無因此獲有私法上利益，質言之，系爭土地充作公園道用地所呈現之利益，乃行政目的之公共利益，被上訴人並無私法上利益可資返還，縱上訴人嗣後因其射倖性行為致受有損害，被上訴人亦無填補之義務。添
三、證據：援引第一審所採之證據。
理 由
一、上訴人主張系爭土地於八十四年八月十日已回復為伊所有，被上訴人未辦理徵收即施工闢為四十米公園路，無權占有系爭土地，受有相當租金之不當得利，致伊受有損害，爰依不當得利之法律關係，求為判決命被上訴人給付自八十四年八月十日起至八十九年八月九日止五年，相當於租金一千零六十一萬六百十九元並加付法定遲延利息等語；被上訴人則以系爭土地原係都市計劃內綠地，不能供建築用，無經濟價值，先前因徵收程序錯誤徵收系爭土地，經台南縣政府通知上訴人繳回已領補償費，上訴人拒絕繳回，八十年十一月間經公共設施用地通盤檢討，系爭土地變更為四十米公園道用地，八十四年六月間由臺灣省住都局完成發包開工實施作業，上訴人於同年七月始繳回補償費，系爭土地於八十四年八月十日回復登記為上訴人所有，基於行政目的，以系爭土地作為公園道之正當性與必要性，故非無法律上原因，且被上訴人係為便利交通，創造繁榮，並無私利可得，又上訴人長時間不交還誤領之徵收款，雖法無失權明文，應類推適用土地法第二百十九條失權效果，認上訴人不能回復其所有權，且上訴人行使權利圖謀個人利益，造成行政資源重大浪費，有違誠信等語，資為抗辯。
二、系爭土地於七十八年間，為被上訴人開闢周武路時誤予徵收，上訴人已領取徵收補償費，系爭土地登記為被上訴人所有，嗣被上訴人發現錯誤，函報台南縣政府層轉台灣省政府准予撤銷徵收，經台南縣政府於七十八年八月十九日通知上訴人應於同年九月十一日前繳回徵收款，上訴人未按時繳回補償費，上訴人於八十四年七月間繳回補償費，系爭土地於同年八月十日回復登記為上訴人所有，被上訴人於八十一年間欲開闢四十米公園道，辦理徵收，因系爭土地仍登記為被上訴人所有，故未辦理徵收程序，八十四年六月間被上訴人將系爭土地辦理發包施工，闢為四十米公園道之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、台南縣政府函、協調會記錄附卷可按（見原審卷第十頁、二十六頁、四十頁至四十二頁），此部分自堪信為真實。茲上訴人主張被上訴人無正當權源，將系爭土地闢為道路致伊受有損害，應給付伊相當租金之不當得利，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被上訴人是否有不當得利之情事？上訴人有無違反誠信或土地法第二百十九條失權效果之適用？三、經查：
㈠私有土地經徵收後，有徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計劃開始使用或未
依規定核准徵收原定事業使用者，原土地所有人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地，經查明合於規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權，土地法第二百十九條第一項第一、二款及同條第二項分別定有明文。被上訴人主張上開規定應類推適用於本件徵收機關誤徵收人民土地而撤銷徵收後，通知上訴人後，上訴人應於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。查土地法上開規定既係對人民權利行使之限制，依憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定，自屬憲法上之法律保留事項，此項法律保留之定位，無疑已經限制系爭問題之法源依據。經由依法行政及依法審判原則，法律保留之要求，進而分別約束行政機關與司法機關之補充法律的權力，尤其構成司法機關為法律補充時所不得超越之界限（黃茂榮著，法學方法與現代民法，七十六年增定版，三八四頁），基於憲法保護人民基本權利之法理，在屬於法律保留的規範領域中，僅於有利或至少無不利於人民的情形下，始容許司法機關為類推適用。（蘇俊雄著，刑法總則第一冊，二三九頁以下），查土地法第二百十九條規定失權之效力，既涉及人民之權利義務有重大關係，且與法律秩序之安定及公共利益有關，自須由法律明定之，若容許類推適用於本件情形，將有違上揭法律保留之意旨，其結果將不利於上訴人，是上訴人雖未於期期限內繳回徵收款，應無土地法第二百十九條規定類推適用之餘地，況且台南縣政府既已同意上訴人回復所有權，被上訴人亦早已知悉其事，既未依法定程序異議，自不得再執此爭執上訴人回復權利不當，是被上訴人此部分抗辯，非可採取。
㈡又系爭土地因上訴人於八十四年七月間繳回補償費，於同年八月十日回復登記為
上訴人所有，此有土地登記謄本可按，依土地法第四十三條規定，依本法所為之登記有絕對之效力，被上訴人雖曾為系爭土地所有人，但既經上級機關撤銷徵收，於該撤銷徵收之行政程序中，被上訴人既未循行政層級為不同之表示，自不得於撤銷程序確定後再為爭執並另為不同之主張，又依大法官釋字第四００號解釋，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係要件，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。查：系爭土地八十四年六月間發包施工，上訴人於八十四年九月十二日即曾向台灣省政府、台南縣政府及被上訴人陳情要求系爭土地應辦理徵收，有上訴人陳情書一紙附件可稽（見本院卷八十頁），台灣省政府住宅及都市發展局亦因此而發函要求承包商停止施工，並請被上訴人儘速召開協調會（見本院卷八十一頁及八十二頁），是本件情形顯與前開解釋所指公共地役權之要件「行使之初土地所有人並無阻止」「年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始」，顯然有間，尚無所謂公用地役關係存在，自不能謂被上訴人使用系爭土地係基於公用地役關係，係有法律上之原因。
㈢系爭土地既已因撤銷徵收，於八十四年八月十日起回復為上訴人所有，雖被上訴
人因辦理四十米公園道路工程之需，必須徵收系爭土地，本應再度辦理徵收，被上訴人雖自八十一年間起即辦理該道路用地之徵收，自八十四年六月間發包施工時，系爭土地仍未回復為上訴人所有，惟施工前半階段，系爭土地即已回復為上訴人所有，自斯時（八十四年八月十日起）起被上訴人即無正當權源於系爭土地上使用或施作柏油路，上訴人本於所有權人地位，自得為必要之權利主張，而上訴人請求被上訴人應辦理補徵收程序，核屬權利之正當行使，至系爭土地因都市計劃變更公告現值大幅漲高，上訴人堅持應按近年之公告現值補償，而非依八十一年辦理徵收之公告現值補償，致被上訴人需支出比原先多出數倍之補償費，是否公平合理，乃另一行政問題，尚不生權利濫用問題。
四、被上訴人既無正當權源，占有上訴人系爭土地施工，施作道路，已如上述，致上訴人不能為系爭土地之使用收益，自屬占用系爭土地而侵害上訴人對使用收益系爭土地利益歸屬之權利。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，而該他人則損失相當於租金之損失，此為社會通常觀念，最高法院亦著有六十一年台上字第一六九五號判例。查闢建道路係政府職責所在，此觀土地法第二百零八條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。是政府使用私有土地，即應支付費用，此係自明之理。至人民因政府之施政而受益，亦係政府施政之反射結果，自不能謂公共工程其受益者為社會大眾，被上訴人並未得利。是上訴人所辯系爭土地充作公園道路用地，所得之利益為行政之公共利益，被上訴人並無私法上之利益可資返還，顯無可取。（最高法院八十九年台上字第四０九號判決參照）。被上訴人既在系爭土地加工舖設柏油道路，致上訴人不能為使用收益，被上訴人主張受有相當租金之損害，即屬可採。無權占有人自應依一百七十九條規定返還其因無權占有所得之利益，又依一百八十一條但書規定，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。本件利益性質上已無從返還，則上訴人請求被上訴人償還其價額，即屬有據。又系爭土地既係作為被上訴人之都市○○道，原先亦係被上訴人申請台南縣政府辦理徵收，並曾登記為被上訴人所有，是其顯係需地機關，而五區工程處、台灣省政府住宅及都市發展局僅係發包施工管理機關，故實際受利益者，應屬被上訴人，堪以認定。被上訴人抗辯伊非受利益人云云，即非可採。
五、應再審酌者，上訴人主張租金應按土地公告現值計算是否合理？按城市地方基地租用之租金，依土地法第一百零五條規定，準用同法第九十七條第一項規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條著有明文。查系爭土地位於台南縣新營市，係城市土地，自有前開條文規定之適用。又此條規定乃基地租金之最高限額，並非必須照申報地價年息百分之十計算，應參照基地位置、工商繁榮程度，承租人利用基地之經濟價及所受利益等事項定之。（最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三０一七號判例意旨）。至上訴人主張應依土地公告現值計算而非以申報地價計算，並援引座談會見解為其論據，查該見解乃少數個案見解，非現今多數見解且未作成判例，尚無從比附援引。查系爭土地八十三年七月之申報地價二千五百元、八十六年七月之申報地價為四千零八十元、八十九年七月之申報地價為四千零八十元，有地價證明書可稽（見本院卷第十二至十三頁、五十四頁），爰審酌系爭土地附近開闢公園，系爭土地原編定為綠地，無從為建築使用，而上訴人自承原先係種植稻谷，獲利必不高，而被上訴人係充作道路供公眾通行，主要獲利者係全體人民，並參酌一般公有土地出租，向以申報地價之百分之四、或五計算，此係一般知識，再參酌本件上訴人就本件土地誤徵退還補償費拖延多年始返還，致被上訴人無從於八十一年間徵收系爭道路時一併徵收，致日後補辦徵收勢必多支出數倍之補償，此項事實，對另二位按通知繳回補償款者而言，實有違公平等一切情況，認上訴人請求，以按申報地價之百分之四計算為合理適當。查系爭土地面積為一九五四平方公，則其請求數額總計為一百三十六萬一千六百零十三元。〔計算如下：（元以下四捨五入）１、八十四年八月十日至八十六年六月三十日止：2500×1,954平方公尺×4%×1又325/365＝369306。２、八十六年七月一日起至八十九年八月九日止：
4080×1,954平方公尺×4%*3又40/365＝991627。991627+369306＝0000000 〕
六、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付一百三十六萬一千零十三元，即無不合，應予准許。又上訴人雖係提起給付之訴，但因本件訴訟中含有先決問題即必須先決定相當地租之金額，此部分性質上類以核定租金之訴，本質上含有形成之訴之性質，而此類核定租金之判決，其形成效應溯及於法律關係成立之時，就本件而言，此項核定租金之效力應回溯至八十四年八月十日（八十六年七月一日）（申報地價日），故上訴人請求給付遲延利息部分，其請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年三月十四日起算，就八十九年二月以前部分即一百二十一萬九千四百七十七元（扣除三月至八月九日止之相當租金額十四萬一千五百三十六元），應自八十九年三月十四日起算至清償日止，按年息百之五計算遲延利息，為有理由。而三月至七月之相當租金部分，則應按月以每月二萬六千五百七十四元計算，於次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息，八月一日至九日之數額即七千八百六十三元部分，則自八十九年九月一日起算遲延利息，此部分請求，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
七、又查被上訴人係地方政府機關，性質上不可能有浪費財產或故為隱匿之情形，並無日後無從執行之虞，上訴人自無從發生所謂難以抵償或計算之損害，是上訴人請求就其勝訴部分，聲明願供擔保為准假執行之宣告，尚非有據，至其敗訴部分，更非有據，均予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論則無不合，仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日~B法院書記官 洪 雅 美