臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上字第四五號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日臺灣臺南地方法院八十九年度重家訴字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之反訴駁回。
兩造共有坐落台南縣○○鄉○○段一之二地號、地目田、面積壹柒柒貳零平方公尺土地之分割方法如附圖甲方案所示：Ａ部分面積捌捌陸零平方公尺分歸被上訴人取得；Ｂ部分面積捌捌陸零平方公尺分歸上訴人取得。
第一、二審訴訟費用，反訴部分由被上訴人負擔，本訴部分由兩造按原應有部分比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之反訴駁回。㈢准將上訴人與被上訴人兩造共有坐落台南縣○○鄉○○段一之二地號土地，地目田，面積一
七、七二０平方公尺，以原物分配於兩造，各取得面積八八六０平方公尺，其分割方法如附圖所示，其中Ａ部分由上訴人取得，另其中Ｂ部分由被上訴人取得。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按原審以上訴人請求判決分割兩造共有坐落台南縣○○鄉○○段一之二地號土地，以原物分配於兩造之訴駁回，其判決理由壹、本訴部分，一、無非以被上訴人與上訴人兩造分家時，因被上訴人代上訴人清償其應分擔部分債務十三萬元，上訴人故而同意祇分得面積三分土地，其餘均歸被上訴人所有等．．．，復上訴人要求保有面積六０００平方公尺等語。二、證人張來成供述：「土地本是共有，協議書何以要一邊的要分多一點我不清楚，乙○○要給甲○○六分．．．．是說如果買賣契約成立，乙○○要給甲○○六分．．．。」且兩造共同持有台南縣○○鄉○○段一之二地號土地，總面積一七七二０平方公尺，原各持分二分之一，現經雙方協議並同意如下，被上訴人名下更為一一七二０平方公尺，上訴人名下更為六０００平方公尺．．．等，原審以上開之理由做為判斷之基礎，對於原審之判決理由，上訴人未敢苟同，蓋倘被上訴人有此事實，亦被上訴人只可請求上訴人所有權移轉登記應返還被上訴人應有之部分而已，唯至目前為止，被上訴人並無此項之請求，顯係被上訴人臨訟捏造事實，與兩造於八十七年十月十六日所簽立之土地買賣同意書，及協議書原意有違，待上訴人於請求法院判決分割時，故意曲解原意憑空臆測，且地政機關土地登記簿亦詳載上訴人與被上訴人之權利範圍各二分之一（如卷附土地登記簿謄本可稽），再依最高法院六十七年度台上字第三一三一號民事判例要旨窺之；提起分割共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿為準。雖共有人已將其應有部分讓與他人，在辦妥所有權移轉登記前，受讓人仍不得以共有人身份，參與共有物分割。依上開判例之理由後段詳述，請求分割共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿為準。受讓之土地，尚未辦理所有權移轉登記而取得所有權，亦即就該土地言，當事人間業已訂立和解合約書，然尚未取得共有權之土地，列為應有部分，進而按此應有部分計算，以致影響全部分割方法之正確及公平，於法顯有違背。系爭土地雖被上訴人指證歷歷，上訴人應將持有八八六０平方公尺之土地，更為六０００平方公尺，迄今並無辦妥所有權移轉登記，依上開判例，更遑論被上訴人權利範圍一一七三０平方公尺，原審未察，竟以此為上訴人未履行協議前，請按應有部分各二分之一分割為無理由。原審之論斷，試問那土地登記之公信力安在？矧依最高法院民、刑事庭會議決議：六十九年四月十五日、六十九年度第八次民事庭會議決議（二）：共有物之分割方法，法院斟酌各共有人之利害關係及共有物之性質價格等，本有自由裁量之權，共有人訴請分割共有物，其聲明不以主張分割方法為必要，即令主張，法院亦不受其主張之拘束，不得以原告所主張之方法不當，而為駁回分割共有物之訴之判決。（參照最高法院二十九年上字第一七九二號及四十九年台上字第二百六九號判例）。爰依上開會議決議窺之，縱然上訴人應得之權利範圍原為二分之一即八八六０平方公尺，倘原審依其論斷，上訴人應將權利範圍應有部分一七七二０分之二八六０移轉登記為被上訴人所有，另當依法應將上訴人剩餘部份六０００平方公尺土地，做分割之判決，即共有人間即應依此方法實現分割，其效果與共有人間成立協議相同，故法院之判決乃在代替共有人間之協議亦即創設共有人間如何分割之法律關係，此係一般分割共有物所具備之創設效果，其所以為形成判決之理由無他，原審以偏概全，將上訴人之訴駁回，其結果與上訴人起訴之意旨大相逕庭。依上所陳，原審依法應依據地政機關各共有人之登記權利範圍為分割之判決，方為適法。
（二）次按原審判決理由貳、反訴部分：系爭本案反訴與本訴之當事人相同，且非屬他法院管轄，反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並兩訴均行同種訴訟程序，是則反訴之原告（即被上訴人）提起本件反訴，經核尚無不合等云。為其反訴之判斷基礎，上訴人對此反訴之判決深覺訝異，惟反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之牴觸而設。（最高法院六十九年台抗字第三六六號判例參照）；故民事訴訟法第二百六十條第一項規定：反訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，所謂反訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，兩者之間，有牽連關係而言。程序部分：上訴人本訴係本於所有權請求分割共有物，屬形成之訴，並非請求權之給付之訴。（最高法院二十九年上字第一五二九號判例參照），本案被上訴人係本於八十七年十月十六日之協議書請求所有權移轉登記，另該協議書之簽訂之原意及真意，係同年月日兩造簽訂土地買賣同意書之附件、是乃與訴外人張來成（即本案證人）所有毗鄰同段一之一地號土地同年月日簽訂同時出賣，且簽約等之字跡亦可窺之，出自同一人之手筆（如卷附土地買賣同意書、協議書影本），本案被上訴人於原審提出反訴時，只提出協議書，使有利其變更權利範圍之佐證，而竟故意未將同年月日簽訂之土地買賣同意書提出，其居心叵測，事實上，該協議書乃與土地買賣同意書確係同一買賣行為，證人張來成亦於（八十九年九月十八日原審言詞辯論筆錄）證明此純係兩造出賣土地而簽訂，再則兩造所簽訂土地買賣同意書，另訂立協議書為附停止條件之買賣，其真意乃該系爭土地倘出賣他人成立，上訴人願取得六０００平方公尺之賣得價金，若屆時無法成交，即條件不成就，依法該買賣土地同意書及協議書自當失其效力，然迄今該買賣土地同意書之標的物即系爭之土地，並無成交，條件當然不成就，該買賣同意書及協議書，當失其效力，自不待言。姑且不論被上訴人所言是否非虛，亦憑空捏造，或臨訟所為之不實之抗辯，但被上訴人反訴主張係代償上訴人所欠之債務，故上訴人對系爭土地減為餘三分，試問原審於八十九年九月十八日言詞辯論時，臨時由被上訴人找來未經傳喚之證人吳智遠，該證人自稱係被上訴人幾近三十餘年之摯友，並言及被上訴人之父母生前視如己子，另論及該證人吳智遠，年逾七、八十歲，三十幾年前被上訴人之家務事，於言詞辯論時，如數家珍，令人難以置信，除非其智商異於常人，否則當不難認定該證人係臨訟時與被上訴人有某種程度不實之通謀。然原審竟詳於置信，退萬步言之，該證人之證詞已罹於十五年間不行使而消滅，此有最高法院四十年台上字第七七九號判例可參，攸關原審，對於本案理應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定予以駁回被上訴人之反訴，然原審並未對被上訴人攸關本案反訴之合法論斷，準此，不難認定被上訴人之反訴係請求給付之訴，上訴人之請求分割共有物判決，已再三強調為形成之訴，兩者法律關係原非同一，雖兩訴所主張之權利均係基於共有關係所生，惟其防禦方法，並未互相牽連，兩訴言詞辯論資料亦不可相互利用，則顯然兩訴之訴訟標的及其防禦方法，顯均不相連，另學者孫森焱先生於民法物權論文選輯，論分割共有物之判決，參、分割共有物之判決為形成判決，末段詳述，蓋各共有人係於共有物之分割方法不能協議，始訴請法院為裁判上之分割，法院如認為共有關係已因共有人行使分割請求權而應終止，即應參照民法第八百二十四條第二、三兩項規定確定其適宜之分割方法（最高法院二十九年上字第一七九二號判例參照）不得以原告提出之分割方法為不當，逕行駁回其訴，致當事人間關於共有物之分割方法仍陷於不確定之狀態，有違共有人依民法第八百二十四條之規定，訴請確定分割方法之旨趣，（最高法院四十九年台上字第二五六九號判例參照）。原告之聲明既然以請求按應有部分而為分割即足，如法院於宣示分割方法以外，竟命共有人實現分割之內容，（即給付判決），無異就原告未聲明之事項而為判決，有違民事訴訟法第三百八十八條規定。其非給付判決當亦為事理上之當然解釋。
（三）再按原審於屢開言詞辯論時，再三強調上訴人應依八十七年十月十六日，兩造協議上訴人只分得面積六０００平方公尺，其餘面積一一七二０平方公尺應歸被上訴人所有為實在，而將上訴人之本訴共有物分割之請求，不予採信，而為駁回之判斷。第查依最高法院六十九年度台上字第二六九一號判決要旨觀之：各共有人之應有部分，應以土地登記簿上所記載者為準。至於以前如何取得共有權，實際上是否受讓某特定部分：登記之應有部分與其受讓該特定部分核算之分數，是否相當？於既經登記後，即不應再作考慮。依上開判決之理由後段詳述：法院裁判分割共有物，無論其原物分配或變價分配。各共有人均應按其應有部分之比例核算其數量，予以分配之。又各共有人之應有部分，應依土地登記簿上所記載為準。至於以前如何取得共有權，實際上是否受讓某特定部分；登記之應有部分與其受讓該特定部分核算之分數，是否相當？於既經登記後。即不應再作考慮。倘於共有權登記時，兩造間曾有如何分割之協議，則得本於該項協議請求履行，亦不得再為裁判分割之請求，訟爭土地，兩造各人應有部分，依登記簿均為二分之一，各土地面積為十七號０．００七一公頃、一七之五號０．０一二三公頃，合計０．０一九四公頃。如為原物分配算，各人均應為０．００九七公頃。原審乃追溯而考慮及於被上訴人取得共有權登記前其承買之範圍，而不問如何登記，將一七之五號土地全筆分配於被上訴人，使取得０．０一二三公頃土地，而使上訴人受分配之土地，較依登記之應有部分比例核算應受分配之數量少，尤欠妥適。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求為廢棄，非無理曲。（最高法院民、刑事裁判選輯第一卷第三期第二二二頁參照）。依上開判決之理由細繹窺之不難認定上訴人在原審之請求，當無不妥之處，然原審在言詞辯論以被上訴人之應有土地權利範圍不符協議書內容為由，並以此做為判斷之基礎，而令上訴人應履行移轉登記，此項判決，當與給付判決並無軒輊，上訴人對原審，疏而未察而為之判決，當認原審之判決，自有違誤。
（四）原審判決以：「被上訴人依兩造於前開八十七年十月十六日簽訂之協議書，訴請上訴人將系爭土地權利範圍應有部分一七七二０分之二八六０移轉登記為被上訴人所有等情，係符合兩造因該協議書所衍生之契約本旨」，故准被上訴人所請，命上訴人將系爭土地權利範圍應有部分一七七二０分之二八六０移轉登記為被上訴人所有，而為不利上訴人之判決，唯查：
㈠八十七年十月十六日協議書簽立之由來，是當時土地仲介者要買受系爭土地及
張來成所有同地段一之一地號之鄰地時，買、賣、仲介者三方在張來成家中，上訴人同意若系爭土地成功賣出，價金為二千三百零三萬六仟元整時，其願意分得六千平方公尺之土地價款，其餘土地價款分歸被上訴人取得，並隨即由土地仲介者為其代書協議書。此有與「協議書」同時、同地所簽立之「買賣土地同意書」乙份可稽（証一），嗣該買賣因故而作罷，是當時兩造就土地價金分配所作之協議，當然因買賣未成而失其效力。
㈡次查，證人張來成於原審八十九年九月十八日審理時，法官問：將何以簽立此
協議書的原因詳述一遍。證稱：「．．．是說如果買賣契約成立，乙○○要給甲○○六分，甲○○有答應。如果買賣沒有成功，我並不知他們之間如何協議．．．」，「．．．簽協議書時是在我家，乙○○與甲○○都要賣土地．．．，意思是說如果賣得出去，乙○○就要給甲○○六分的錢。我的土地與甲○○的土地都沒有賣出去」；又證人吳智遠於同日亦證稱：「在兩造有意出售土地的時候，乙○○有答應如買賣土地有成，要給甲○○六分土地的錢」。
㈢綜上，由「買賣土地同意書」，及證人張來成、吳智遠之證詞可知，系爭協議
書之簽立是有土地買賣為其前因，嗣土地既未賣成，上開二千三百零三萬六仟元之價金，由兩造就土地價金分配所作之協議亦當然不生效力。
㈣原審曲解系爭協議書之真意，認定是上訴人同意縮減土地面積為六千平方公尺，實有疏漏未查之處，為此懇請 鈞院詳察、賜判決如訴之聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本三件、地籍圖謄本二份、分割示意圖一紙、買賣土地同意書影本二份、協議書影本一份、有關判例等影本五份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件系爭土地於兩造分家時，上訴人同意取得三分，其餘部分則歸被上訴人取得，上訴人對此項分割方案並無異，迄今仍僅耕作系爭地上三分面積，而且繳納稅款部分亦僅有三分面積，殊無懷疑此分家協議之理由，且經證人吳智遠在原審證明，應係事實。
（二）分家當時上訴人分得三分，其理由係因被上訴人乙○○身為兄長，在父親過世後撐持家庭，嫁兩位妹妹，替上訴人娶妻，且買土地分別登記上訴人與被上訴人名下，並建兩間房屋由上訴人分得一半，且兩造母親過世時負債代還，此項事實為當時分家之考慮，並無不公。
（三）八十七年十月十六日上訴人書立協議書同意其名下土地更為六千平方公尺，較原有三分已超過一倍，被上訴人為家中和諧，仍然答應。但超過六千平方公尺部分之土地，自應移轉登記為被上訴人所有，為雙方協議之意思所合意，自應尊重。自八十七年十月迄被上訴人請求履行協議之反訴時間，並無罹於時效之問題，協議書文意明確，更無所謂出售不成應依照登記持分之問題，亦無單就土地價金分配問題，且協議書約定「名下更為」為移轉所有權持分之含意明確，上訴人於未履行所有權移轉登記前，要求分割，有違兩造應先移轉持分之特約，自不能請求分割判決，原判決並無不當。
丙、本院依職權函請臺南縣歸仁地政事務所派員勘驗測量，並將勘測結果繪圖。理 由
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴。反訴之標的如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條第一項、第二百六十條第一項分別定有明文。按所謂反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係，與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係，與被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間有牽連關係而言。本件本訴乃為上訴人主張依土地登記謄本所登記之應有部分各二分之一，請求裁判分割系爭共有土地，被上訴人則以兩造間於八十七年訂有協議書，主張依協議書之約定，將系爭土地逾其中六千平方公尺土地部分全部移轉登記予被上訴人，因而提起反訴。則本訴為形成之訴，訴訟標的為分割共有物請求權，反訴係給付之訴，訴訟標的為所有權移轉登記請求權，兩者之法律關係原非同一，雖兩訴所主張之權利雖均係基於共有關係而生，然本訴之當事人為攻防方法在於分割方案之提出，反之，反訴之攻防方法在於所有權移轉登記請求權之有無，顯見反訴與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，兩訴言詞辯論資料亦不可相互利用，揆諸前揭說明，被上訴人於原審提起之上揭反訴，即不合法。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段一之二地號、地目田、面積一七七二０平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）為兩造所共有，應有部分各二分之一；兩造間並無約定不分割之期限，系爭土地亦無因物之使用目的不能分割之情形，惟因無法協議分割，為此，依民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條規定，求為命將系爭土地以原物分配於兩造，各取得面積八八六０平方公尺之判決。被上訴人則以：兩造分家時，因被上訴人代上訴人清償其應分擔部分債務十三萬元，上訴人乃同意祗分得面積三分土地，其餘均歸被上訴人分得。嗣於八十七年十月十七日，上訴人復要求保有面積六千平方公尺土地，其餘面積一一七二０平方公尺土地仍歸被上訴人取得，並於訴外人吳慶城、張來成等人見證下簽訂協議書。是上訴人於未履行前開協議前，請求按應有部分各二分之一分割，自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地為兩造共有，土地登記簿登記兩造應有部分各二分之一之事實，有兩造均不爭執之土地登記簿謄本在卷可稽（參見本院卷上訴人九十年六月二十日提出之上訴狀附件之土地登記簿謄本），堪信為真實。上訴人復主張：兩造間就系爭土地並無約定不分割之期限，系爭土地亦無因物之使用目的不能分割之情形，惟因無法協議分割，為此，依民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條規定，求為命將系爭土地以原物分配於兩造，各取得面積八八六０平方公尺等情，被上訴人則辯稱：兩造分家時，因被上訴人代上訴人清償其應分擔部分債務十三萬元，上訴人乃同意祗分得面積三分土地，其餘均歸被上訴人分得。嗣於八十七年十月十七日，上訴人復要求保有面積六千平方公尺土地，其餘面積一一七二０平方公尺土地仍歸被上訴人取得，並簽訂協議書。故上訴人於未履行前開協議前，請求按應有部分各二分之一分割，自無理由云云。惟按提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以共有人為限。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準，雖共有人已將其應有部分讓與他人，在辦妥所有權移轉登記前，受讓人仍不得以共有人之身分，參與共有物之分割，最高法院六十七年台上字第三一三一號判例足資參照。又共有物之分割方法，法院斟酌各共有人之利害關係及共有物之性質價格等，本有自由裁量之權，共有人訴請分割共有物，其聲明不以主張分割方法為必要，即令主張，法院亦不受其主張之拘束，不得以原告所主張之方法不當，而為駁回分割共有物之訴之判決。參照最高法院二十九年上字第一七九二號及四十九年台上字第二百六九號判例，及最高法院六十九年度第八次民事庭會議決議。亦即請求分割共有之不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記簿謄本之記載為準，縱當事人間業已訂立和解契約，願將應有部分之若干移轉為他人或他共有人，在未登記前，法院以之計算應有部分，致影響分割方法及公平，顯於法有違。因此，法院斟酌共有物分割方法時，依其登記之應有部分，決定為原物分割或變價分割，不受當事人所主張分割方法之拘束，即以法院之判決代替共有人間之協議，亦即創設共有人間如何分割之法律關係。因此，本件兩造縱令曾訂定協議，上訴人同意僅保留六千平方公尺，其餘均歸被上訴人乙節為真，然在被上訴人未登記取得該部分之所有權之前，上訴人既訴請分割共有物，本院亦僅得依登記簿記載之應有部分斟酌分割方法。是被上訴人此部分之抗辯顯非可取。
四、次按除因物之使用目的不能分割或約定有不能分割之期限外，各共有人得隨時請求分割共有物，民法第八百二十三條第一項定有明文。又每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰（四）本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，農業發展條例第十六條第四款定有明文。查系爭土地為兩造所共有，應有部分各二分之一，地目雖登記為「田」，使用分區編定為山坡地保育區，且系爭土地總面積為一七七二０平方公尺，因此兩造分得之面積分別為八八六０平方公尺即
０．八八六０公頃，且二人取得系爭土地之應有部分之時間均為四十一年八月十三日，均在八十九年一月四日，屬於八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，有土地登記簿謄本附於原審卷（見調解卷）可稽，依照上揭農業發展條例第十六條本文及同條第四款之規定，得分割為單獨所有。則系爭土地並無不能分割之情事，兩造復無不分割之約定，又本件分割自八十九年六月十七日纏訟迄今，就分割方案仍無法達成一致之意見，顯見無法達成協議分割之共識，則上訴人訴請判決分割系爭土地，按之民法第八百二十三條第一項前段、第八百二十四條第二項所規定：各共有人得隨時請求分割共有物；又共有物之分割方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物之分配，自無不合。
五、又按分割共有物，應依共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平判決之。且分割共有物固不受分管契約之拘束，惟儘量依各共有人使用現狀定分割方法，以維持現狀，減少共有人所受損害，當不失為裁判分割斟酌之一種原則（最高法院八十二年度台上字第一九九Ｏ號判決參照）。查本件系爭土地坐落關廟鄉，須○○○鄉○○○段公墓，利用軍方所設砲彈道路進出，位置偏僻，僅作鳳梨及竹子之耕作使用，上揭道路位於系爭土地西側，並高出系爭土地約一公尺，因此北側由被上訴人之子再鋪設一水泥小徑，南側則需利用鄰地所開設之水泥小徑接上揭道路進出，上訴人原則係使用東北側種植，被上訴人於西邊及西南邊種植鳳梨、竹子等情，已經原審法院會同歸仁地政事務所所派測量員勘測現場，及本院勘驗現場屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖分別附於原審卷（第八七至九一頁、第九九至一百頁）及本院卷足憑，並有照片十八張附於原審卷（第二十九至三十三頁）可按，且於本院言詞辯論時，上訴人主張分得甲案南側之Ｂ部分，被上訴人主張分得甲案北側之Ａ部分，因而衡諸土地利用之公平，與公路之聯通，並個人應得面積，暨兼顧各人應有土地之面積，最重要於本件乃顧及幾乎全體共有人之意願，本院認系爭土地以如後附圖甲方案所示，予以分割如主文第三項由兩造取得而為分配，最為適當。原審未予詳查，逕認被上訴人所提出之協議書為真，遽准被上訴人提起反訴即將系爭土地權利範圍應有部分一七七二０分之二八六０移轉登記為被上訴人所有，而駁回上訴人分割共有物之請求，自有不當。
而其未裁定駁回被上訴人不合法之反訴，已如前揭理由一所示，逕為實體判決，亦難予維持。上訴人聲明不服，提起上訴，求與廢棄改判，為有理由；爰將原判決廢棄，被上訴人在原審之反訴駁回，另審酌系爭土地之使用現狀，既兼顧當事人之意願，基於公平原則，以如後附圖所示之分割方案予以分割，判決如主文第二項所示。
六、又被上訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要，本院酌量情形，依民事訴訟法第八十一條之規定，命上訴人負擔一部分之訴訟費用。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十一條第二款、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
法院書記官 黃 文 生