臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上字第五七號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○
戊 ○○○被 上訴人 丙 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）七百三十八萬元，及自民國（下同）八十二年五月一日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人為夫妻，於八十二年四月一日與被上訴人乙○○、丙○○及黃炳坤（黃炳坤業已過世，由其子甲○○承受訴訟）等三人簽立土地買賣契約，由渠等以每坪二十萬元之價格，共同將坐落嘉義市○○○段第四一五之一四七號、地目建、面積一二二平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地）出售與上訴人等，並以上訴人戊○○○名義辦理移轉登記；惟系爭土地與毗鄰之同段第四一五之一四九號土地即被上訴人等所興建「博愛庭園大樓」（以下簡稱系爭大樓）之基地，皆係於七十五年十二月十二日由同段第四一五之三號土地分割而來；然系爭大樓在七十五年底即興建完畢，而被上訴人等均明知系爭大樓及其車道出入口占用系爭土地，竟未告知上訴人；而上訴人購買系爭土地是為建築房屋之用，為保障上訴人之權益，出賣人黃炳坤乃於八十二年五月二十六日書立切結書，且於第三點具體表明：「埤子頭段四一五之一四七號土地上面，由四一五之一四七號地主（即上訴人）蓋房屋使用」等語。詎上訴人於八十九年間欲興建房屋而予以測量規劃時，赫然發現系爭土地被占用約十坪，即大半個車道出入口及系爭大樓部分建物皆占用系爭土地，致使系爭土地縱深不足，且地形不整，而無法興建房屋。雖上訴人屢次請求被上訴人等出面解決，惟渠等皆置之不理，上訴人等只得依不完全給付之法律關係主張解除契約，請求返還價金。
（二）系爭土地經原審再次勘驗測量後，嘉義市政府工務局以九十嘉市工局建字第五一六號函明確表示：已屬畸零地，不得申請建築。縱使不扣除該鐵骨造建物，亦屬畸零地；蓋依嘉義市地政事務所八十九年十一月八日七四六號複丈成果圖所示，系爭土地面臨嘉義市○○路，寬度為七．五公尺，深度為八．七公尺，依嘉義市政府工務局八九嘉市工務局建字第六五八號函稱：「該基地之最小寬度為四公尺，最小深度為十六公尺，又依同規則第七條之規定，基地寬度每增加十公分，其深度得減少二十公分，始得申請建築」；則系爭土地寬度增加三．五公尺，其深度得減少七公尺；故其最小深度為九公尺，但該基地之深度只有八．七公尺，仍不足九公尺，故仍屬畸零地，而無法單獨申請建築。上訴人等購買系爭土地係為建築房屋使用，此為不爭之事實，又有出賣人黃炳坤所立切結書為證。詎被上訴人等均明知該大樓車道大部份均占用系爭土地，卻一再佯稱只占用一小部份，而由黃炳坤出立切結書，除表明土地上面有地主蓋房屋使用外，並願以一個車庫予以彌補，而使上訴人陷於錯誤而予以購買；則其所為顯已構成民法第九十二條之詐欺行為。故本件買賣上訴人之承買，係因被詐欺而為之意思表示，則被上訴人故意示以不實之事，令上訴人陷於錯誤，致因此錯誤而為之意思表示，上訴人自得撤銷本件承買之意思表示。
（三）又本件系爭土地為畸零地不得建屋之事實，亦據被上訴人丙○○於原審審理時即自承：「房子蓋好後（按係指博愛庭園大樓）剩餘一些畸零地，伊哥哥黃炳坤要求由他全權處理‧‧」等語；是知上訴人指稱被上訴人等係以詐欺方式而使上訴人為買賣之意思表示，並非無的放矢。從而其就本件買賣自得依民法第九十二條第一項主張撤銷。
（四）依前所述，被上訴人等所興建系爭大樓之部分建物及大部分車道出入口，均占用系爭土地；則關於被占用之部分均已無法為給付，此係不完全給付自可認定；而此依民法二百二十七條之規定，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。是以本件系爭土地之出賣人固已將該土地移轉，而其交付上訴人等如有面積不及約定使用之情形，且該情形又係因可歸責於債務人之事由致不能補正者，買受人自得依不完全給付之規定行使權利。亦即上訴人則類推適用民法第二百五十六條之規定對被上訴人主張解除契約，於法應無不合。
（五）另被上訴人於出售系爭土地時，明知土地已遭其他地上物佔用，顯是具有瑕疵，竟隱而不宣故不告知；依民法第三百五十九條之規定上訴人自得主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任。又本件是出賣人故意不告知瑕疵，依同法第三百六十五條之規定，自不受六個月時效之限制。故上訴人亦得主張解除買賣契約而請求返還價金。
（六）系爭土地買賣時，出賣人黃炳坤稱其代理被上訴人丙○○及乙○○，並出示伊二人之印鑑証明書及土地所有權狀等，此均有地政事務所函文可證。是以上訴人等乃確信其係有權代理才予以買受。今被上訴人丙○○及乙○○竟抗辯未出賣土地給上訴人等，令上訴人莫明不已，渠等抗辯係屬推諉。縱然黃炳坤無權代理伊二人，依法亦構成表見代理；被上訴人丙○○、乙○○亦應負授權之責任。故上訴人請求渠等三人連帶賠償，應無不合。至被上訴人等之內部糾紛，上訴人等既無從知悉，亦無需置喙。又系爭土地係透過仲介向黃炳坤購買，其稱：系爭土地為共有，必須回去問清楚等語；亦即若無共有人黃炳坤、乙○○及丙○○之同意，如何移轉。另上訴人等與黃炳坤間之買賣契約書與持向地政機關登記之買賣契約書係同一份，且當初買賣繳尾款時雖有測量，惟上訴人到達時已測量完畢，被上訴人稱只超過二坪多，其就相信沒予計較；但欲蓋屋時始發現系爭大樓及地下停車場車道侵占系爭土地十幾坪，致上訴人無法申請建築執照。
（七）綜上所述，上訴人等依前述撤銷被詐欺之意思表示、不完全給付及物之瑕疵擔保等理由解除兩造間之買賣契約，並依民法二百五十九條所規定之回復原狀，請求返還已交付之價金七百三十八萬元，及自被上訴人等受領時起之利息，應非無據。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，並聲請傳訊證人何王靜月、郭一民。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人乙○○及丙○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人乙○○、丙○○否認有與上訴人等成立系爭土地之買賣契約之事實，故上訴人等應舉證以實其說；否則依上開規定及判例意旨，應駁回上訴人之訴；遑論上訴人有何理由對被上訴人等解除買賣契約，或為撤銷買賣契約意思表示之情。
（二）上訴人雖提出系爭土地辦理所有權移轉登記之「土地建築物買賣所有權移轉契約書」，資為陳稱有與被上訴人乙○○、丙○○及黃炳坤等三人成立土地買賣契約，並主張黃炳坤係表見代理被上訴人乙○○、丙○○與伊成立買賣契約云云。惟上訴人所提出之該「買賣所有權移轉契約書」係辦理不動產所有權移轉登記之物權契約，而非購買系爭土地之債權的買賣契約；即該「買賣契約書」僅能證明辦理所有權移轉登記係曾自被上訴人乙○○、丙○○名義直接移轉登記予上訴人戊○○○名義；惟仍不能證明上訴人等有向被上訴人乙○○、丙○○買賣系爭土地之事實；而此亦可由上訴人於原審起訴主張伊二人係買受人，而該契約書上僅載買受人為上訴人戊○○○一人，顯而易見。
（三）又依債之相對性，出賣人對標的物不以有所有權為必要，買賣契約於買賣雙方就標的物及價金意思表示合致時，即屬成立；亦即買賣契約，係負擔行為，僅發生債權債務關係，買受人僅得向出賣人請求交付其物，並移轉其所有權，並不直接引起標的物權權利之變動，與標的物之所有人無涉。申言之財產權不必於買賣成立時屬於出賣人，就『他人』之權利而為出賣，其買賣契約亦屬有效，且對『他人』亦不發生侵權行為之問題。至於買受人亦不能因此而否認買賣之效力，蓋出賣人儘可設法使買受人取得其權利。另買賣為債權契約，債權契約與物權契約不同；前者契約成立後，當事人因之而取得債權或負擔債務，日後尚有履行之問題。系爭土地原為被上訴人乙○○、丙○○與黃炳坤等三人所共有，嗣於七十五年十一月間系爭大樓蓋好後，其二人應黃炳坤之要約，將應有部分出賣予黃炳坤，並由其辦理移轉過戶等手續；至黃炳坤事後如何辦理移轉過戶之手續，被上訴人乙○○及丙○○亦不知情。且證人即代為辦理上訴人等與黃炳坤間本件買賣事宜之代書何王靜月於原審到場結證稱：「乙○○、丙○○將該土地（指系爭土地之應有部分）賣給黃炳坤，當時價額多少，伊已忘了，而黃炳坤說要把這地賣給戊○○○，當時有說好不必過戶給黃炳坤，直接過戶給戊○○○，就可節省過戶時間，乙○○、丙○○二人並沒有賣給蕭太太，蕭太太和她先生有和我接洽過」、「我只知道蕭太太他們有事就會直接去找黃炳坤」等語；復參以上訴人等於原審提出關於本件土地買賣特約事項之切結書已明載：「立約人黃炳坤」，並無被上訴人乙○○、丙○○二人之名義或黃炳坤有為其「代理」意旨之表明；顯證本件買賣當事人純係黃炳坤與上訴人二人相互要約、承諾而成立買賣契約。亦即系爭土地之買賣契約係存在於上訴人等與黃炳坤之間。至關於辦理不動產所有權移轉登記直接由被上訴人乙○○、丙○○名下移轉至上訴人戊○○○名義乙節，純係黃炳坤於履行契約之際，與上訴人等彼此接洽、協調，為節省稅賦及減免辦理移轉登記之繁複手續，而自第三人即被上訴人丙○○、乙○○名下直接移轉予買受人；此係黃炳坤契約履行的方式，而非買賣契約成立的問題，亦為上訴人等所知悉，殊無表見代理之事實，至堪信實。
（四）另黃炳坤於原審已明確陳述：「博愛庭園大樓（包括地下室車道出入口）早在七十五年底前就建築完畢，並將大樓基地與系爭土地分割開來，系爭土地下面由大樓地下室車輛出入口使用多年。原告係於八十二年四月一日才購買系爭土地，買賣之時，被告（指黃炳坤）當場引領原告實地察看，說明詳情，成交後並鑑界點交系爭土地給原告，原告對於系爭土地下面由大樓地下室車輛出入口使用情形、位置、大小，均已明知，而且被告還為此應原告之請求，於八十二年五月二十六日書立切結書一紙」、「系爭土地下面由大樓地下室車輛出入口使用之瑕疵，不但買賣時為原告所明知，且為補償該瑕疵，被告無條件讓出車庫一位給原告使用，亦為原告所同意，有切結書可查；而且兩造早已完成本件買賣，原告付清價金，被告將土地移轉登記給原告，土地也點交給原告管領多年」等語；顯見系爭土地買賣，乃由黃炳坤與上訴人等二人合意成立，至為明確。甚且被上訴人乙○○、丙○○出賣系爭土地應有部分予黃炳坤時，其土地上之瑕疵即為黃炳坤所明知，而黃炳坤嗣後轉賣予上訴人時，亦有告知並與之協商補償方案，且交付土地多年；況上訴人於原審亦自承當年買系爭土地時有去現場查看等語，自無法諉為不知。
（五）再者，當初其家中土地都是由其兄黃炳坤處理，被上訴人乙○○、丙○○均不知情，亦未蓋章將系爭土地所有權移轉予上訴人。實際情形是因為分家後還剩下畸零地，黃炳坤向其表示要承購，被上訴人乙○○、丙○○始將印鑑證明交付之；買賣契約書上印章是一起於代書處蓋章，那時是要將土地持分賣給黃炳坤。至原審時訊問時謂尚有另一份買賣契約，辦理過戶時會再寫一份；惟被上訴人並非前一買賣契約書上之當事人，該買賣契約書是黃炳坤與上訴人夫妻列名其中；後一份移轉契約書才加入被上訴人乙○○、丙○○之名義。故本件買賣渠等並不知情。
三、證據：援用於原審所提之證據。
貳、被上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人所稱另有一棟五層樓之房子，並非被上訴人所有；但被上訴人將土地賣予他人蓋公寓。又博愛庭園大樓於七十四年時已建造完成，上訴人等對於該大樓地下停車場侵占到上訴人所有之系爭土地早已知情；因系爭房子於七十幾年已都蓋好了，而系爭土地是八十二年間才買賣的。
（二）當初賣系爭土地時，是由被上訴人甲○○之父親黃炳坤出面，但另外兩共有人即被上訴人乙○○、丙○○亦同意；上訴人等買受時已明知土地有瑕疵，故嗣後其父親又補貼十萬元與上訴人。
三、證據：援用於原審所提之證據。理 由
一、本件上訴人等起訴主張：渠等為夫妻關係，於八十二年四月一日向被上訴人乙○○、丙○○及甲○○之父黃炳坤（已於原審審理時即八十九年十月二十五日去世）等三人購買系爭土地，雙方約定每坪二十萬元，並以上訴人戊○○○名義辦理所有權登記；惟因當時被上訴人等在毗鄰之同段第四一五之一四九地號土地上興建之系爭大樓地下室車道出入口部分占用系爭土地，上訴人等惟恐占用過多，日後無法興建房屋，或興建之房屋無法按原有意思規劃，乃要求被上訴人等立下切結書，由被上訴人等保證系爭大樓地下室車道僅占用一小部分，及系爭土地日後得以建築房屋使用，且被上訴人願以該大樓地下室之一個車庫供上訴人使用，以彌補占用土地。然上訴人等近日欲興建房屋，經測量規劃始發現系爭土地遭該系爭車道及系爭大樓部分建物占用約有十坪，致系爭土地縱深不足、地形不完整，依建築法令之規定無法興建房屋；嗣雖經屢次催請被上訴人等出面解決，惟均置之不理。而本件被上訴人等以立切結書之方式，保證系爭車道僅占用一部分，並以一個車庫予以彌補，致使上訴人陷於錯誤而予以購買，其行為顯已構成詐欺行為，上訴人得依民法第九十二條之規定撤銷承買之意思表示。另被上訴人等保證系爭土地確能供「地主蓋房屋使用」，然遭占用之土地非僅一小部分，而係多達約有十坪，被上訴人顯僅為一部給付，即遭占用部分未交付給上訴人等，亦屬不完全給付；導致上訴人等無法建築房屋或無法依原定計劃建屋，其給付對上訴人等已無利益，上訴人等依不完全給付之規定，均得解除買賣契約請求返還價金；又因系爭土地有嚴重瑕疵，上訴人依同法物之瑕疵擔保之規定，亦得解除上開契約。又本件買賣當時，出賣人即黃炳坤稱其代理被上訴人丙○○及乙○○，並出示該二人之印鑑證明書、土地所有權狀等物，上訴人因確信其有權代理始予以購買；故縱黃炳坤無權代理其餘被上訴人等，亦構成表見代理，應負授權之責任。
爰依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第三百五十四條及第三百五十九條之規定，解除本件買賣契約；並本於民法二百五十九條之契約解決之回復原狀請求權法律關係，求為判命被上訴人等應連帶給付上訴人七百三十八萬元，及自八十二年五月一日起至清償日止之法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人乙○○及丙○○則以：否認有與上訴人等成立系爭土地之買賣契約之事實，因當初家中土地都由黃炳坤處理，渠等均不知情；因分家後還剩下畸零地，黃炳坤向其表示要承購，其始將印鑑證明交付之，買賣契約書上印章是一起於代書處蓋章，目的是要將系爭土地之持分賣給黃炳坤。又渠等並非前一買賣契約書上之當事人，該買賣契約書是黃炳坤與上訴人夫妻列名其中；後一份移轉契約書才加入被上訴人乙○○、丙○○之名字；上訴人等所舉土地建築物買賣所有權移轉契約書即屬後一份契約，上訴人等依此陳稱：有與被上訴人二人及黃炳坤共三人成立土地買賣契約，並進而主張黃炳坤係表見代理被上訴人二人與之成立買賣契約云云，顯不實在。因上訴人等所提出之該「買賣所有權移轉契約書」係辦理不動產所有權移轉登記之物權契約，而非購買系爭土地之債權的買賣契約，該「買賣契約書」僅能證明係自被上訴人二人名義直接移轉登記予上訴人戊○○○一人之名義，惟仍不能證明上訴人等有向被上訴人等二人購買系爭土地之事實。另系爭土地原為被上訴人二人與黃炳坤三人所共有，嗣於七十五年十一月間系爭大樓蓋好後，渠等應黃炳坤之要約，將應有部分出賣予黃炳坤，而由其辦理移轉過戶等手續；至黃炳坤事後如何辦理移轉過戶之手續，其二人亦不知情。況上訴人等所提出之切結書明載：「立約人黃炳坤」，並無被上訴人乙○○、丙○○二人之名義，或黃炳坤有為其「代理」意旨之表明，顯證本件買賣當事人純係黃炳坤與上訴人二人相互要約、承諾而成立買賣契約，亦即系爭土地買賣係存在於上訴人等與黃炳坤之間。至關於辦理不動產所有權移轉登記直接由渠等名下移轉至上訴人戊○○○一人名下乙節，純係黃炳坤於履行之際，與上訴人二人彼此接洽、協調，為節省稅賦及減免辦理移轉登記之繁複手續所為；亦為上訴人等所知悉，殊無表見代理之事實。再者，上訴人等係於八十二年四月一日才購買系爭土地，當時黃炳坤引領上訴人實地察看，並說明詳情，且成交後並鑑界點交；上訴人等對於系爭土地下面由大樓地下室車輛出入口使用情形、位置及大小，均已明知，且黃炳坤還為此應上訴人之請求於八十二年五月二十六日書立切結書一紙，且為補償該瑕疵，復無條件讓出車庫一位予上訴人使用，亦為上訴人所同意；顯見系爭土地買賣，乃由黃炳坤與上訴人等合意成立，尚與其無關；被上訴人甲○○則以：另一棟五層樓之房子並非其所有，但係被上訴人將土地賣予他人蓋公寓。又博愛庭園大樓於七十四年時已建造完成，上訴人等對於該大樓地下停車場侵占到上訴人所有之系爭土地早已知情，因系爭土地是八十二年間才買賣的。當初賣系爭土地時，是由其父親黃炳坤出面，但另外兩共有人即被上訴人乙○○、丙○○亦同意；上訴人等買受時已明知土地有瑕疵，故嗣後其父親又補貼十萬元與上訴人等語，分別資為抗辯。。
三、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；又法律行為經撤銷者，視為自始無效；當事人知其得撤銷，或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定；而無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律之原因，而其後已不存在者，亦同；且以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；再者，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保責任者，買受人得解除契約，或請求減少價金，但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第九十二條第一項前段、第一百十四條第一、二項、第一百十三條、第一百七十九條前段、第二百三十三條第一項前段、第三百五十九條及第二百五十九條第一、二款固分別定有明文。惟按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，固為民法第三百五十四條第一項所明定。惟買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責；但「故意不告知其瑕疵者」，不在此限；則又為同法第三百五十五條第一項、第二項所明定。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第一百五十三條第一項、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條則分別定有明文。再按民法第九十二條所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又受詐欺而為意思表示者，依同條第一項之規定，表意人固得撤銷意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責（最高法院十八年度上字第三七一號及四十四年度台上字第七五號判例參照）。另當事人意思合致之內容為何？應綜合過去事實及一切證據資料為斷定之依據；且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又契約真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；而解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院十九年度上字第二八號及四十九年度台上字第三○三號判例參照）。再者，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年度台上字第二一三○號判例參照）。末按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實；則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。
四、查本件上訴人等主張渠等於八十二年四月一日買受黃炳坤與被上訴人乙○○、丙○○等三人所共有之系爭土地，雙方約定每坪為二十萬元，總價金為七百三十八萬元，並已支付完畢，復於八十二年四月三十日以上訴人戊○○○名義，向地政機關辦理所有權移轉登記完畢。嗣因系爭土地毗鄰之同段第四一五之一四九號土地上建有系爭大樓，其地下室停車場車道占用部分系爭土地，故經上訴人等與黃炳坤協議結果，由黃炳坤書立切結書予上訴人戊○○○收執；且黃炳坤並將該系爭大樓地下室之一個車庫提供上訴人使用之事實，已據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地之土地登記簿謄本、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、地籍圖謄本及切結書（以上均為影本）各一份在卷可憑（原審卷第九至十三頁）；且為被上訴人等於原審及本院審理時所不爭執，固屬真實。
五、至上訴人等另主張系爭土地係黃炳坤出示被上訴人丙○○、乙○○之印鑑証明書及土地所有權狀等物，並稱代理該二人，而以被上訴人乙○○、丙○○與甲○○之父親黃炳坤之名義共同將系爭土地出售予上訴人等；另毗鄰之同段第四五一之一四九號土地上之系爭大樓早於七十五年底興建完成，被上訴人等均明知該大樓及車道出入口占用系爭土地，竟未告知上訴人等，且佯稱：只占用一小部分，願以該大樓地下室車位彌補云云，並由人黃炳坤於八十二年五月二十六日書立切結書，使上訴人等陷於錯誤而予以購買；詎上訴人於八十九年間欲興建房屋而測量規劃時，始發現系爭土地被占用約十坪，致使系爭土地縱深不足，且地形不整，而無法興建房屋，故上訴人自得撤銷承買之意思表示。另該大樓及大部分車道出入口均占用系爭土地，占用之部分已無法為給付，且該情形係因可歸責於出賣人之事由致不能補正者，上訴人自得依不完全給付之規定解除契約。另被上訴人等於出售系爭土地時，明知土地已遭其他地上物佔用而具有瑕疵，竟隱而不宣，故意不告知，渠等自得主張物之瑕疵擔保責任，並解除買賣契約而請求返還價金之事實，固亦據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭切結書影本一份為證。惟此則為被上訴人等所堅決否認，並分別為前揭情詞之抗辯。
從而，本件應予審究者厥為㈠被上訴人乙○○、丙○○是否為本件系爭土地買賣契約之當事人；換言之，黃炳坤是否有代理（即表見代理）該二人出售系爭土地之情？㈡被上訴人乙○○及丙○○就系爭土地遭毗鄰之系爭大樓占用部分系爭土地乙情是否知情。㈢若黃炳坤於出售系爭土地時，明知系爭土地遭毗鄰之系爭大樓占用部分系爭土地，又出具切結書予上訴人戊○○○收執，則是否能認有致上訴人等陷於錯誤，而構成詐欺之情形？㈣上訴人等於購買系爭土地時，是否明知系爭土地已遭毗鄰之系爭大樓占用部分土地。㈤被上訴人等所交付之系爭土地面積雖不及約定面積，然能否令其負不完全給付或物之瑕疵擔保之責任。經查：
（一）本件系爭土地原為被上訴人乙○○、丙○○及甲○○父親黃炳坤三人所共有，嗣上訴人等於八十二年四月一日買受黃炳坤與被上訴人乙○○、丙○○等三人所共有之系爭土地後，即於八十二年四月三十日以上訴人戊○○○名義，向地政機關辦理所有權移轉登記完畢之事實，固據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭土地登記簿謄本、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及地籍圖謄本各一份在卷可參；並經原審向嘉義市地政事務所調取系爭土地之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地建物登記申請書、台灣省嘉義市土地登記簿、戶籍謄本各一份及印鑑證明及土地增值稅完稅證明書各三份（以上均為影本）在卷可憑（原審卷第七十九至一○四頁）；且為被上訴人等所不爭執。惟查本件上訴人等於八十二年四月一日買受黃炳坤與被上訴人乙○○、丙○○等三人所共有之系爭土地時，確係由黃炳坤與其訂定系爭之土地買賣契約，並由渠等約定每坪為二十萬元，總價金為七百三十八萬元；至被上訴人等二人則僅係將渠等就系爭土地所擁有之應有部分出售予黃炳坤，惟並未與上訴人等成立系爭土地之買賣契約之事實，則據被上訴人乙○○及丙○○等二人於原審及本院審理時陳述在卷，而證人即當時代為辦理本件系爭土地買賣及過戶事宜之代書何王靜月於原審審理時及本院調查時亦分別證稱：「有（指有無受託辦理被上訴人等之土地移轉事宜），他們委託辦理的都是畸零地」、「‧‧乙○○、丙○○將該土地（指系爭土地之應有部分）賣給黃炳坤，當時賣價多少，其已忘記；黃炳坤說要把這地（指系爭土地）賣給戊○○○，當時有說好不必過戶給黃炳坤，直接過戶給蕭太太（指戊○○○），可以節省過戶時間；乙○○、丙○○並無出賣系爭土地予戊○○○，戊○○○和他先生（即上訴人丁○○）有與我接洽過，‧‧我只替他們寫契約書而已」、「我只知道戊○○○夫妻有事就會直接去找黃炳坤」（原審卷第一三○頁）；「所有權移轉契約書是我寫的，並由我辦的」、「通常來作買賣事宜時，會先制作一份（指買賣契約書），其內說明何時須付多少（價金）、土地增值稅單開出又要付多少（價金）、尾款再付多少。是有這麼一份，但一般買賣完成時都會撕掉」、「那張只有黃炳坤的名字（指前稱之買賣契約書），只有黃炳坤、及丁○○夫妻到場，就他們三個人列名下去，是後來之這份移送契約書（指土地建築改良物買賣所有權移轉契約書）再加入另外二個人（指被上訴人乙○○、丙○○）之名字」（本院卷第六十二至六十四頁）等語無訛在卷；再參以上訴人等對於本件系爭土地之買賣確有另訂立買賣契約，且對於證人於本院調查時所為之證述內容亦不爭執以觀（原審卷第一二三頁，本院卷第六十五頁）；自屬真實。從而，被上訴人乙○○及丙○○辯稱：渠等僅就系爭土地所擁有之應有部分出售予黃炳坤，惟並未與上訴人等成立系爭土地之買賣契約，系爭土地買賣契約之當事人僅有黃炳坤與上訴人等三人等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）又經本院核閱上訴人所提出之切結書內容以觀，其上所載之立約人部分僅署名「黃炳坤」及住址，並未確切表明記載有何被上訴人乙○○及丙○○，或任何有關「代理」渠等二人之意旨，有前揭切結書影本一份在卷可參（原審卷第十三頁）；另衡之目前社會上有關土地、房屋等不動產之買賣，契約當事人間為節省稅賦及避免辦理所有權移轉登記之繁複手續，恒由第三人直接移轉買賣標的物之所有權或應有部分予買受人，乃現今社會上一般稍具常識者所皆知，亦與常情無違；再者，本件被上訴人乙○○及丙○○僅係將系爭土地所擁有之應有部分出售予黃炳坤，惟並未與上訴人等成立系爭土地之買賣契約，已如前述；則黃炳坤於辦理系爭土地之移轉登記時持有被上訴人乙○○、丙○○之印章及印鑑證明，並交付予當時代為辦理本件系爭土地買賣及過戶事宜之代書何王靜月，究其本意當認僅係為達前述之節省稅賦及避免辦理所有權移轉登記之繁複手續所為，且亦為上訴人所知悉，殆無疑義。再參諸被上訴人乙○○及丙○○已辯稱：其之所所以將印鑑及印鑑證明交付與黃炳坤，係因黃炳坤向其表示要承購其應有部分始交付之等語；且徵之按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；易言之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是；倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院六十年台上字第二一三○號判例七十年台上字六五七號判決參照）；同時上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證證明被上訴人乙○○及丙○○有由自己之行為表示以代理權授與黃炳坤之情形，或供本院調查以實其說，況又與本院所認定之事實不符以察；則揆諸前說明，自尚不能徒憑前揭渠等有將印鑑及印鑑證明交付與黃炳坤之事實即遽採為有構成表見代理之認定依據。
（三）另本件上訴人於於購買系爭土地時，黃炳坤確實有引領上訴人等至現場察看及測量，且上訴人等當時明知毗鄰之第四一五之一四九號土地上系爭大樓及其地下室停車場，業已於七十四年間即已建築完成之事實，已據於被上訴人甲○○於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人等於原審審理時所自認（原審卷第二二四至二二五頁）；自亦屬真實。另黃炳坤於八十二年五月二十六日之所以書立切結書，乃係因上訴人等於八十二年四月一日購買系爭土地當時，黃炳坤曾引領上訴人實地察看系爭土地，並說明詳情，且成交後並鑑界點交；惟因發現系爭大樓及車道出入口有占用系爭土地之情況，為補償該瑕疵所致，亦據於被上訴人甲○○於本院審理時陳述在卷，復為為上訴人等所不爭執；再參以前揭切結書所載之內容：「⒉土地下面由大樓地下室車輛出入口使用。⒊大樓地下室之車庫以無條件讓車庫一位給四一五之一四七號地主的車輛使用。⒋大樓地下室之車庫以無條件讓車庫一位給四一五之一四七地主的車輛使用。」以察；顯然上訴人等對於系爭土地下面由大樓地下室車輛出入口使用情形、位置及大小，均已明知，應無疑義。況依該切結書內容所載，黃炳坤亦顯無保證系爭車道占用面積多寡及得否供建築房屋使用之情形；甚至於更以出讓該系爭大樓地下停車場一處予上訴人使用，以為瑕疵之補償，並經上訴人等之同意；此外，上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證證明黃炳坤及被上訴人等有何施以欺罔手段，致其陷於錯誤之情形，或供本院調查以實其說；則揆諸按民法第九十二條所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又受詐欺而為意思表示者，依同條第一項之規定，表意人固得撤銷意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責（最高法院十八年上字第三七一號、四十四年台上字第七五號判例參照）以察，自仍不能徒憑前揭切結書即遽採為有利上訴人等之認定。
（四）系爭大樓及車道確有分別有占用系爭土地，即如附圖所示編號Ｃ部分、面積○‧○○○二公頃，及編號Ａ部分、面積○‧○○二六公頃；且系爭土地經測量係屬畸零地，依台灣省畸零地使用規則第三條、第七條之規定，不得申請建築執照以供建築房屋之事實，固亦據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並經原審先後於八十九年七月十四日及八十九年十二月六日至現場履勘查明屬實，製有勘驗筆錄、現場圖各二份及囑託嘉義市地政事務所測制複丈成果圖一份在卷可按（原審卷第五十九至六十一、第一四二至一四四、一六一至一六二頁），復有嘉義市政府工務局九十年一月十七日（九十）嘉市工局建字第五一六號及九十年三月七日（九十）嘉市工局建字第一六七八○號函各一紙附卷可稽（原審卷第一六八第二○八頁）；而屬真實。惟毗鄰系爭土地之系爭大樓基地即同段第四一五之一四九號土地，原均係被上訴人乙○○、丙○○與黃炳坤所共有之同段第四一五之三號土地；嗣該基地上經興建系爭大樓及地下室車道，並於七十五年十一月二十六日建築完竣後，隨即於同年十二月十二日自同段第四一五之三號土地分割出系爭土地及該系爭大樓所坐落之基地，有土地登記謄本影本一份在卷可參（原審卷第十一頁）。而上訴人等係於八十二年四月一日始購買系爭土地，並於同年四月三十日向地政機關辦理所有權移轉登記完畢，並管領迄今；且渠等於買受系爭土地時，確曾到現場查勘土地現狀，而當時該大樓及地下室車道均已完工，僅西北側之「友忠路」尚未開闢，然仍留有界址等情，則據上訴人於原審審理自承在卷（原審卷第二二四至二二五頁）；且因系爭大樓及地下室車道占用部分之系爭土地，經雙方協議，而由黃炳坤書立切結書無條件提供該大樓地下室之車庫一處予上訴人之車輛使用，並交由上訴人戊○○○收執，已如前述；顯見系爭大樓及車道分別有占用系爭土地之前揭瑕疵，確於本件買賣契約成立生效時即已存在，並非於契約成立後始生之瑕疵，應堪認定。則揆諸按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭總會決議、八十四年度台上字第七○九號及八十六年度台上字第二八一八號判決參照）；換言之，最高法院僅就出賣人其所交付之買賣標的有應負擔之瑕疵，而其瑕疵係契約成立後始發生，且係可歸責於出賣人之事由所致者，論述不完全給付之法律效果，此係因民法第二百二十五條及第二百二十六條之規定係專指嗣後不能之情形而言；是以買賣標的物如係特定物，其瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題；即僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任以察；本件上訴人等本於不完全給付，主張解除系爭土地之買賣契約，尚於法無據。
（五）再者，依前所述，系爭土地固有前述遭占用之瑕疵；然本院已認定買受人即上訴人等於締約之際，確已至現場查勘現狀並測量完成無訛；上訴人既已明知系爭土地有前揭遭系爭大樓及地下室車道占用部分系爭土地之瑕疵，卻仍予以買受；同時嗣後出賣人黃炳坤尚書立切結書與上訴人戊○○○收執，並同意無條件提供系爭大樓地下室車位一處以為補償，已如前述；自亦難認當時之出賣人即黃炳坤有何故意不告知上開瑕疵之情事，亦無疑義；至出賣人黃炳坤於出售時雖已知上訴人等買受系爭土地是為供建築房屋之用，並有前揭切結書第三點所載：「土地上面由四一五之一四七號地主（即上訴人）蓋房屋使用」等語可資為憑；且被上訴人丙○○於本院審理時亦陳稱：分完家產後剩下畸零地，黃炳坤表示要買受，所以拿印鑑證明給他等語（本院卷第三十七至三十八頁）；然縱渠等所稱之畸零地係指系爭土地，惟上訴人等明知買受系爭土地係為建築房屋之用，且已經至現場察看並測量完畢，當認已充分知悉系爭土地遭占用部分之面積、大小以及將來得否向主管機關申請建築等情始予買受，同時黃炳坤亦已盡告知義務，亦堪認定。況依切結書所載之文義，出賣人黃炳坤僅表明系爭土地之占用現況，並未就系爭土地將來能否建築一事予以保證；且本件買賣之價金高達七百三十八萬元，而上訴人等買受系爭土地既係為供建築房屋之用，則衡情其於買受之際就此重要之事項豈有不予查明之理？同時基於嗣後出賣人黃炳坤尚書立切結書與上訴人戊○○○收執，並無條件提供系爭大樓地下室車位一處以為補償，復經上訴人等同意以觀，顯然上訴人等就系爭土地不能合法建築乙情，應已知悉。因之，自仍不能僅憑被上訴人丙○○前揭之陳述及切結書第三點所載之內容即遽採為黃炳坤有故意不告知之認定依據。
（六）綜前所述，本件上訴人等於買受系爭土地時既已明知系爭土地瑕疵之存在，而出賣人黃炳坤並無故意不告知瑕疵，或保證無瑕疵之情況，且系爭土地之買賣契約當事人係黃炳坤與上訴人等三人；自難令出賣人黃炳坤或被上訴人乙○○及丙○○應負物之瑕疵擔保責任。再者，本件買賣價金既高達七百三十八萬元，則衡諸常理，上訴人等既欲將系爭土地供建築使用，又於締約之際業有上開遭占用之瑕疵，則上訴人於管領系爭土地後，自應於六個月內儘速檢查有無其他瑕疵方是；惟上訴人等竟遲至八十九年四月間始通知黃炳坤及被上訴人乙○○、丙○○等有不得申請建築之情事，則參諸所謂出賣人「故意不告知瑕疵」，係指物交付時，買受人不知瑕疵，出賣人仍不為告知，故處罰出賣人違背交易誠信原則者所為之規定；倘出賣人已明知買受人明知物之瑕疵，縱未再為告知，已非所謂故意不告知瑕疵，買受人之解除權或請求權於物自仍應受物之交付後六個月期間之限制以察；顯逾上開六個月之期間，而應視為承認其所受領之物；因此退步言之，縱認黃炳坤未為告知，惟上訴人等既已明知物之瑕疵，則揆諸前揭說明，上訴人等之解除權或請求權亦已因於物之交付後六個月不行使而消滅。
（七）末者，至系爭土地另遭他人占用興建如附圖所示編號Ｂ部分之建物，依據上訴人等所出示之切結書以察，當時並無如附圖編號Ｂ部分所示之建物，且未提及此部分係被上訴人甲○○所有；此外，上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證明係被上訴人等所有；從而，上訴人等依前揭主張請求被上訴人等應回復原狀，自亦於法無據。惟此無礙其另行起訴請求編號Ｂ部分之現占有人返還該部分之土地，附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人等主張其於八十二年四月一日向黃炳坤與被上訴人乙○○、丙○○等三人購買其共有之系爭土地，雙方約定每坪為二十萬元，總價金為七百三十八萬元，並已支付完畢，復於八十二年四月三十日以上訴人戊○○○名義，向地政機關辦理所有權移轉登記完畢。嗣因當時毗鄰之同段第四一五之一四九號土地上所建之系爭大樓及車道，占用系爭土地之部分土地，故由出賣人黃炳坤即被上訴人甲○○之父書立切結書；惟於八十九年間，上訴人等欲興建房屋時，始發現系爭土地遭系爭大樓之車道及部分建物占用約十坪，致地形不完整，無法建築；使上訴人陷於錯誤而予以購買，其行為顯已構成詐欺行為；又被上訴人等保證系爭土地確能供「地主蓋房屋使用」，然遭占用之土地多達約有十坪，被上訴人等顯僅為一部給付，即屬不完全給付；導致上訴人等無法建築房屋或無法依原定計劃建屋；另因系爭土地有嚴重瑕疵，上訴人依物之瑕疵擔保之規定，亦得解除兩造間之買賣契約。爰依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第三百五十四條及第三百五十九條之規定，解除本件買賣契約；並本於民法二百五十九條之契約解決之回復原狀請求權法律關係，求為判命被上訴人等應連帶給付上訴人七百三十八萬元，及自受領時即八十二年五月一日起至清償日止之法定遲延利息；為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人等之訴及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
法院書記官 廖 英 琇