臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上更㈡字第一五號 Ｊ
上 訴 人 地 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
甲 ○ ○玄 ○ ○
己 ○ ○黃 ○ ○
酉 ○ ○
庚 ○ ○
戊 ○ ○宙 ○ ○
壬 ○ ○
巳 ○ ○
癸 ○ ○
午 ○ ○
未 ○ ○
辰 ○ ○
申 ○ ○
丁 ○ ○
子 ○ ○被 上訴人 寅 ○ ○
戌 ○ ○天 ○ ○
亥 ○ ○宇 ○ ○
卯 ○ ○
辛 ○ ○訴訟代理人 丑 ○ ○右當事人間請求確認公同共有權存在事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十三年五月十一日第一審判決（八十二年訴字第五五二號）提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就祭祀公業王德厚之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴人地○○、乙○○、丙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
二、其餘上訴人部分：㈠聲明：求為判決：先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人等就祭祀公業王德厚
之派下權存在。備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人等就坐落嘉義市○○段○○○○號建０、０七四五公頃及同段一四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在。
㈡陳述：除與原判決及發回前前審判決記載者相同，予以引用外，補稱：
⑴本件最高法院第一次發回更審之意旨謂：「依台灣私法，台灣之祭祀公業，十
中八九屬於鬮分字公業，即於分割家產之祭，抽出其一部設立；而生養死祀，為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費待其死後，始將之組成為公業財產；是上訴人主張系爭祭祀公業為享祀人生前所設立，伊為享祀人之子孫，為系爭公業派下，就系爭公業所有土地有共有權存在，自非無據」，及最高法院七十年台上字第三五五三號判決謂：「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分財異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被上訴人主張「祭祀公業黃美記」，係伊祖先黃四正單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就該土地係黃正四提供設立之事實負舉證之責」，本件被上訴人既然主張「祭祀公業王德厚」，係伊祖先王碗等五人單獨提供設立者，是為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人等就該主張負舉證責任。被上訴人既不能證明系爭公業確為彼等先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更五人所設立，觀諸系爭祭祀公業自日據時期有土地登記時即已存在，且又冠以「王德厚」之名等情以觀，系爭公業為享祀人王德厚生前自行設立或王德厚之第二代即其子所設立甚明，乃被上訴人辯稱係彼等先世王碗等五人所設立云云，顯無可採。況且，依最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決：「如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽」。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自應包括在內。系爭二筆土地之所有權，依日據時期明治年間土地台帳之記載，登錄業主為「祭祀公業王德厚」，迄今已超過九十年，兩造當事人於系爭土地登記為祭公業王德厚時，均尚未出生，在此情況下，令兩造舉證證明年代久遠之祭祀公業王德厚之設立人為何人，既有困難，原審即應依經驗法則並斟酌全辯論意旨，判斷兩造主張之設立人，孰為可採，原判決未審酌上訴人提出之證據資料，遽以上訴人無法證明孰為設立人而駁回上訴人之訴，顯屬率斷。
⑵按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時，或在受命推事，受
託推事前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎（參照最高法院十八年上字第三八三號判例）。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（參照最高法院二十六年上字第八０五號判例）。
⑶鈞院於九十年八月九日行準備程序時，被上訴人陳稱：「（本件祭祀公業）已
經三百多年了，證據都沒有辦法可查，但是我們的公廳都有神主牌祭祀」云云，併對於上訴人主張：「對造他們是（王德厚祭祀公業）第三房，我們是（王德厚祭祀公業）第二房之事實，被上訴人自承（自認）稱：「德厚有四個兒子，財產早已分，他們第二房分到的財產賣了，他們第一、二房每個人分到十萬元，我們第三房都沒有分到，系爭土地是我們三房分到的財產，當然他們第二房不能再分」，「第一房早死了，第一房的份也是他們第二房分的」，「問：
這巡（忠）公派下族譜對嗎？（提示）答二對的」云云，是被上訴人已自認上訴人等係王德厚祭祀公業派下員之第二房，被上訴人等係該公業派下員之第三房；且對於上訴人等提出之巡忠公派下族譜自承（自認）為真正。依據「巡忠公派下族譜」內載第七世「王德厚」有四子，第八世之第一房「王柄伯」絕，死亡絕戶之意；第二房「王巡忠」，第三房「王振淨」，第四房「王恭敏」，及上訴人等祭祀之神主牌，顯然與被上訴人自承（自認）之巡忠公派下族譜所載上訴人等係王德厚祭祀公業派下員相符合，而上訴人等均係王德厚祭祀公業之派下員之證據，凡此足以證明上訴人等確係「王德厚祭祀公業之派下員」，據上判例意旨，法院自應以被上訴人之上開自承（自認）據為認定事實及裁判之基礎。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：判例資料三件、最高法院八十五年台上字第二三八號判決書一件、本院八十二年上字第二三五號勘驗筆錄二件、神主牌照片四張、同意書一件、巡忠公派下族譜一件（均影本）為證。添
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠已經三百多年了，證據都沒有辦法可查，但是被上訴人的公廳都有神主牌祭祀。
㈡王厚德有四個兒子，財產早已分，他們第二房分到的財產賣了，他們第一、二房
每個人分到十萬元，我們第三房都沒分到，系爭土地是我們三房分到的財產，當然他們第二房不能再來分。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件上訴人地○○、乙○○、丙○○、甲○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准被上訴人之聲請，就此部分，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落嘉義市○○段一四七九、一四八○號土地（下稱系爭土地），為王德厚祭祀公業所有，伊等均係王德厚直系男性子孫，應屬王德厚祭祀公業之派下，乃被上訴人向嘉義市西區區公所提出之申報書所附祭祀公業王德厚派下全員名冊及系統表，並未將上訴人列為該公業之派下員，否認伊等之派下權存在，侵害伊之權利，另系爭土地於民國（下同）二年一月十八日台灣查定土地業主權之初，保存登記為「業主：王德厚、管理人王鼠」，以死者姓名王德厚名義查定之土地，屬於死者王德厚之遺產，伊等均為王德厚之子孫，就系爭土地有公同共有權存在等情。先位聲明請求判決確認伊等對祭祀公業王德厚之派下權存在，備位聲明求為判決確認伊等就系爭土地之公同共有權存在之判決。
三、被上訴人則以：祭祀公業王德厚並非享祀人王德厚之第二代所設立，上訴人並未舉証證明彼等為王德厚祭祀公業設立人之繼承人或子孫，對系爭祭祀公業自無派下權存在；系爭土地亦非王德厚私產，上訴人請求確認對該祭祀公業之派下權存在，或確認就系爭土地有公同共有權存在，均無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭土地所有權登記為「祭祀公業王德厚」，台灣日據時期土地台帳記載業主為「祭祀公業王德厚」，台灣日據時期明治年間系爭土地管理人為「王棍」，大正元年十二月二十七日管理人變更為「王鼠」，台灣光復後三十五年八月五日土地總登記時，七十五年五月一日系爭土地地籍圖重測後之土地登記簿，均登記為「所有權人祭祀公業王德厚、管理人王鼠」之事實，有上訴人提出之土地登記簿謄本在卷可按（原審卷第十九至二七頁），復為被上訴人所不爭，並有嘉義市地政事務所八十三年五月二日八三嘉市地一字第二二００號函附之土地台帳影本二份可稽（原審卷第一九二至一九四頁），堪可信為真實。系爭土地在台灣日據時期明治年間即登記為「祭祀公業王德厚」之財產，其後土地登記簿謄本亦為相同之記載，故系爭土地，非「王德厚」之私產，事甚明確。
五、上訴人主張伊等均係王德厚之子孫，上訴人壬○○、宙○○、酉○○均係純忠公派下十六世子孫；上訴人己○○、戊○○、庚○○、巳○○、午○○、未○○（威順）、辰○○、申○○、癸○○、丁○○、甲○○、黃○○則均係純忠公派下十七世子孫；上訴人玄○○、子○○，係十七世王文林之子，上訴人地○○、乙○○、丙○○，係十七世王金火之子，均為王德厚後嗣子孫之事實，已據上訴人提出巡忠公派下族譜正本一件為證，被上訴人亦不否認族譜之真正，自認：「兩造均係王德厚之子孫，王德厚生有四子，伊等係第三房，上訴人係第二房。」等語（本審卷第一七二頁），按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時，或在受命推事，受託推事前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。被上訴人既自認上訴人係王德厚之第二子王巡忠之子孫，則原告此部分主張，亦堪信為真實。茲上訴人主張系爭土地係祭祀公業王德厚所有，伊對祭祀公業王德厚有派下權，被上訴人竟否認其權利存在，求為判決確認，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人是否係系爭祭祀公業之派下員？
六、經查：㈠按祭祀公業係乃源起於家族分財異居之後，為恐子孫彼此推諉或畏遠憚勞而延誤
祭期之情形發生，故乃於分財之際，特別於繼承之家財之外另設立獨立之財產以其收益專供祭祀之用者。為祭祀其共有始祖，有於分割家產（包括遺產）之際抽出其一部分而設立之𨷺分（指以抽籤方式分配家產或遺產之意）字的公業，及由早已分財異居之子孫津歛（醵資）金錢或提供其私人財產而設立（享祀者為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者）之合約字的公業二種。準此祭祀公業之設立，均係由設立人、享祀人、祭祀之財產等組成，故祭祀公業必有設立人，而以設立人及設立人之男性子孫為祭祀公業之構成員而為派下員，而對公業享有派下權。又在祭祀公業中或有祭祀遠代太祖者，或有為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立，或有因設立人對非其祖先之享祀者有所崇拜而提供財產作為祭祀用之情形，故享祀人係公業所祭祀之祖先，非公業之所有權人，享祀人之後代如非公業之設立人或其繼承人，仍無派下權。惟依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字公業，即於分割家產（或遺產）之際，抽出其一部設立；而「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產，此為原則（台灣民事習慣調查報告，第七一０至七一四、七
一五、七一八至七一九、七百四十頁）。又「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分財異居之子孫提供財產共同設立，此為常態。若有主張祭祀公業係由其祖先單獨設立者，則係變態事實，應由主張變態事實者負舉証責任。最高法院著有七十年台上字第三五五三號判決可資參照。
㈡查系爭「祭祀公業王德厚」之設立人究為何人，兩造爭執甚烈，依被上訴人向嘉
義市西區區公所申報之資料，其等係主張系爭公業係由彼等之先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更等五人所設立，此為上訴人所否認，被上訴人迄今亦未能提出任何証據証明，依其等向義市西區區公所申報之祭祀公業王德厚沿革及規約，記載「民國三十七年派下員王奄瓜、王鼠等感念王德厚公餘蔭，再由派下員一同出資購置土地標示嘉義市○○段一四七九、一四八○號，並以『祭祀公業王德厚』名義登記為權利人」，此有函調之祭祀公業王德厚派下資料卷宗可按，此項記載顯與前述系爭北園段一四七九號、一四八○號土地，於日據時期明治年間，已登記屬祭祀公業王德厚所有，並由王棍管理之事實不符，而該沿革及規約係由被上訴人於八十年六月二十八日始行製作，並非原始資料，被上訴人上開主張，自非可信。是被上訴人就其主張之變態事實（即系爭公業「由王德厚之第三子（第三房）之後代設立」，非王德厚四房子孫鬮分家產時，抽出一部分共同設立，或由王德厚已分財異居之子孫共同提供財產共同設立）之事實，既未能舉証証明，依上說明，則系爭祭祀公業即應推認係兩造之先人共同設立之常態事實。始符本省民間習慣。
㈢末查本件祭祀公業派下權之爭執，係因被上訴人先向嘉義市西區區公所申請核發
派下全員證明書，並排除上訴人之派下員資格而生，因行政機關即鄉、鎮、市、區公所承辦此類事件，係依申請人片面之記載（主張）作形式認定（祭祀公業土地清理要點第二、八點參照），並未經實體調查認定，顯無從確定私權，而申請人一旦提出申請，則對其申請表示異議者，必先提出確認派下權訴訟，始足以排除申請人之不實申報，而依過去實務上見解，主張權利存在之人，應先就其權利存在之事實負舉証責任，此係所謂待証事實說或法規分類說者之主張，於一般情形固屬公平合理，但於本省祭祀公業事件，則非公平，蓋祭祀公業之成立，通常均已有百年甚至二百年歷史，最少亦有八十年之久，（依民事習慣調查報告，大正十二年以後，已不允許設立），年代久遠，加以早年教育並不普遍，故留存文字者甚少，當事人又均已物故，故人証物証均甚難找尋，就本件事例，兩造均自承因時隔三百年，已無法找出書証或物証，証明系爭祭祀公業係如何設立，由何人設立，則豈能因被上訴人先行向區公所申報，即責令否認其主張之上訴人須証明其係系爭王德厚祭祀公業之派下員？此自非事理之平，蓋於此情形，若上訴人提出消極確認之訴，主張被上訴人非祭祀公業王德厚之派下員，則舉証責任豈非轉由被上訴人舉証，是故於此事例自不能依上開法則分配舉証責任之誰屬，又祭祀公業之訴訟，均以確認之訴方式行之，其既判力僅存在於兩造當事人間，並無如形成判決之有對世效力，此種判決對訴訟外當事人身分、地位均無影響，本院審酌本件特殊情形，並參酌新修正民事訴訟法第二百七十七條但書規定「依其情事顯失公平者，不在此限」之立法精神，認為應依公平原則，就始作俑者即破壞原有狀態主張系爭祭祀公業係其先人一房單獨設立排除其他房份之權利，變更現狀之被上訴人先就其主張之變態事實負舉証之責，準此，本件被上訴人既未能証明其先人單獨設之之事實，而上訴人主張其為王德厚之子孫，又為被上訴人所自認，依首開說明，自應認兩造均係系爭祭祀公業王德厚之派下員，始符本省祭祀公業之常態。
七、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為不可採。被上訴人既否認上訴人之權利存在，上訴人提起本件確認之訴，排除其權利之不確定狀態，自有法律上之利益，且有理由，應予以准許。原審未為詳查遽為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。如主文第二項所示。本件先位聲明既有理由，自無庸就後位聲明予以審理。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日~B法院書記官 易 慧 玲