臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上更㈡字第八號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十六年一月三十日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第七四號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄被上訴人應將如附表所示六筆土地交付上訴人。
第一、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附表所示六筆土地交付上訴人。㈢第一、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人主張：⑴上訴人並無耕作能力，買賣無效。⑵被上訴人以其對上訴人所負債務金額與本件買賣金額抵銷後，上訴人尚欠價金二百十三萬二千五百八十二元。⑶被上訴人於⒏以存證信函催告上訴人應於七日內付清價金，上訴人未付，買賣已解除。
上訴人主張⑴上訴人有耕作能力。⑵以其對被上訴人之債權金額與本件買賣價金相抵後，上訴人未欠被上訴人，被上訴人反欠上訴人二十六萬八千七百八十四元（如計算書）。⑶雙方於八十年初，在大哥吳新傳處協商成立，約定由被上訴人於三個月內將土地另出售，以出售金額清償其對上訴人所負債務及退還定金，否則被上訴人應將土地交付上訴人處理，此協議有和解效力，被上訴人未於三個月內出售土地，未清償其對上訴人所負債務，未償還定金，依協議，被上訴人應將土地交付上訴人。⑷被上訴人⒏之催告不發生解除買賣契約之效力。
（二）被上訴人出售系爭土地之目的是要清償其對上訴人所負債務，訂立買賣契約書時，被上訴人表示其以前向上訴人所借金錢包括本金、利息均要算清楚，不可少算，如有少算，也不欠人情。此事實亦經代書吳慶在雲林地檢署八十年度偵字第三六九七號偵查中及本件民事訴訟程序中供證屬實。則被上訴人有欠上訴人借款及利息，同意由上訴人以本金及利息抵銷價金。上訴人於成立買賣契約後，十日內就作成以本金利息抵銷價金之計算書交付予被上訴人，於計算書計算本金合計四百一十八萬九千元，加上算到⒉⒗買賣之日止之利息，此本金及利息抵銷尚未付價金五百八十一萬六千零九十元結果，被上訴人反欠上訴人二十六萬八千七百八十四元。
（三）被上訴人⒏之催告不生催告之效力，雙方之買賣仍有效存在：上訴人欠被上訴人買賣價金，被上訴人欠上訴人借款之本金及利息，則兩造確有互負債務，又證人吳清松曾證稱「．．．老大要乙○○將帳月算出來，乙○○回答說，會算的，第二次協商有算出，弟（被上訴人）對一筆六十萬元有異議，其他無意見．‧，買賣土地全部價金要將這筆六十萬元一併算清楚」，則被上訴人嗣雖辯稱，伊僅欠上訴人五十二萬九千元云云，不足採。被上訴人於前開刑事案件偵查中具狀亦載「．．如乙○○以法定利率計算．．相互抵銷，告訴人（被上訴人）並無異議」，足見雙方確有會算彼此所負債務，已難認上訴人無通知被上訴人返還借款之情事。縱兩造於立買賣契約時未約定得由上訴人主張抵銷，究難謂上訴人事後不得主張抵銷。被上訴人關於七十八年八月三十一日存證信函催告上訴人謂「台端於民國七十八年二月十六日與本人訂立不動產買賣契約書，向本人購買坐○○○鄉○○段○○○○號及一二八六號兩筆土地，價款為新台幣七百四十一萬六千零九十元，已付定金一百六十萬元，其餘部分約定於本人清償抵押債務辦理抵押權塗銷登記完畢時付清，本人早已清償抵押債務，並辦理抵押權塗銷登記，惟台端拒付價金，任催不理，為此，催告台端於函到七日內付清，逾期視為違約，即沒收定金，盼勿延誤」，惟上訴人於接獲該存證信函後，同年九月七日以朴子一支郵局第四五號存證信函覆被上訴人稱「本人於九月三日接到存證言函，內容不合天理、道德，在發生買賣十日內兩人已經在兄吳新傳之家，兄弟姐妹八個人以上在場回（會）算完畢，本人所付金額已超過土地尾款二十多萬元，是你不理，不是本人不理，我也希望早日用理性之心處理完成。請通知時間地點，儘快來處理」足見上訴人接獲被上訴人上開存證信函前，會算債務時即已表示就系爭土地買賣尾款以被上訴人所欠債務抵付，此為被上訴人所明知，被上訴人於其存證信函未明確表示其請求上訴人應給付之餘款，猶以存證信函籠統催告上訴人給付尾款，己難認其催告合於誠信原則，則被上訴人之該催告函不生催告之效力。何況其存證信函僅載「逾期視為違約即沒收定金，盼勿延誤」，並無逾期不繳，契約即為解除或類似文字。所謂「沒收定金」僅係契約當事人違約後之一種效果（民法第二四九條參照），非必解除契約，而解除權之行使應向他方當事人以意思表示為之（民法第二五八條第一項），是以契約當事人一方若有違約之情事，致他方當事人得解除契約時，應俟他方當事人另以意思表示解除契約始生契約解除之效果，故就被上訴人上開存證信函所載「視為違約即沒收定金」之文義解釋，客觀上並不足認有解除契約之含意，而上開文字已甚明確，無須別事探求，自無再反於該文字明確之真意，而認被上訴人有解除系爭土地買賣契約之含意，是以被上訴人抗辯該存證信函所載「逾期視為違約沒收定金」之真意即為解除云云，顯與該文字客觀上所明確表示者不符，要難採信（本案最高法院八十七年度台上字第二六八六號發回要旨參照）。況依證人吳萬來、李水池於鈞院曾經分別證稱「兩造曾於八十年初在兩造長兄吳新傳住處協商，同意將系爭土地交由被上訴人出售，為期三個月，逾期未出售則交由上訴人處理等語」，則若被上訴人上開存證信函有解除兩造系爭土地買賣契約之意且已發生效力，上訴人即應將系爭土地所有權辦理移轉登記，返還予被上訴人，被上訴人即有權自行處分系爭土地，何須再與上訴人約定出售事宜，又何須約定逾三個月未售出，即交由上訴人處理，顯違常情。則被上訴人上開存證信函並無解除系爭買賣契約之意，兩造間之系爭土地買賣契約並未解除。
（四）上訴人主張⒑將新台幣二百萬元借予被上訴人，被上訴人就其有收到該款之事實不爭。惟抗辯該二百萬元係上訴人私自將被上訴人在南億公司之股份出售五百八十股予案外人洪富雄，經被上訴人發現後，上訴人始交付該二百萬元作為該股份買賣之代價，該二百萬元並非向上訴人所借之款，惟查被上訴人於雲林地檢署八十年偵字第三六九七號偵查中，於⒉⒔尚承認有欠上訴人六十萬元、五十二萬元（註：應為五十二萬九千元）及二百萬元，共三百一十二萬元，訊問筆錄記載甚明，則被上訴人確有向上訴人借該筆之二百萬元借款，⒉⒔尚欠上訴人該筆二百萬元之借款，該筆借款至今未還。假設上訴人有向被上訴人購買南億公司之股份或擅自將上訴人之股份賣掉，上訴人應給付其代價之錢予被上訴人，應係上訴人欠被上訴人之錢，並非被上訴人欠上訴人之錢，為何被上訴人在⒉⒔尚承認其有欠上訴人該筆二百萬元之錢？可見，被上訴人確有向上訴人借該筆二百萬元借款，一直未還。被上訴人所謂，上訴人擅自出售其股份五百八十股或向其購買該股分，並非事實。南億公司每一股之股金為新台幣一千元，五百八十股之股金新台幣為五十八萬元而已，何來新台幣二百萬元？
（五）南億企業股份有限公司地址本來在彰化縣鹿港鎮，購買穎豐化成有限公司之整個資產，穎豐化成有限公司本來之地址在嘉義縣東石鄉，南億公司要將地址遷到嘉義縣東石鄉，穎豐化成公司要將地址遷到彰化縣鹿港鎮（即二個公司之地址要調換），穎豐化成有限公司之資本額為一千三百萬元，南億公司要將資本額九百萬元提高到一千三百萬元，乃製造⒍⒛之不實股東名簿，將被上訴人之股份自四二○股增加到一○○○股，被上訴人於鈞庭所謂，其原四二○股增資到一○○○股是各股東平均增資（以公司利潤平均增資）‧‧云云一節，並非事實，參看⒈之股東名簿之總股份為九○○○股，而⒍⒛股東名簿所載之總股份一三○○○股，由九○○○股增加到一三○○○股，係增加四○○○股，若平均增資者，被上訴人之增加額應為一八七股，其平均增資後之股數應為原四二○股加一八七股，成為六○七股而已（因為被上訴人原所占股份為九○○○股中之四二○股）。為何被上訴人⒈之四二○股，於⒍⒛會暴增到一○○○股？可見⒍⒛股東名簿所載被上訴人之一○○○股係南億公司購買穎豐化成公司，要將二間公司之經營地點互換，南億公司表面上將其資本總額自九○○○股（資本額九百萬元）提高到一三○○○股（資本額一千三百萬元）而為之安排，並無各股東平均增資之情事。嗣後有一部分股東有提出款項增資，有一部分股東未提出款項增資，到⒍⒋製作符合事實之股東名冊時，因被上訴人甲○○未增資，股東名冊乃將甲○○之股份按實際之股數記載為四二○股，股款四十二萬元。
（六）錢是上訴人向兄弟姊妹代借給被上訴人，年息約十一％，都是一年到再以複利計算。南億公司股票還在被上訴人那裡，被上訴人還有領股息。抵銷借款後被上訴人還要給上訴人錢，上訴人於買賣當時就主張抵銷了。被上訴人從一○○股、一四○股、二八○股到四二○股都是以公司盈利來增資，沒有實際拿錢出來。被上訴人二百萬是七十四年拿的，過戶股票是七十年的事。又買賣之後，對方也同意用有自耕能力的上訴人太太為承受人去辦理移轉登記。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提附表一件、款項借用證影本二紙、計算單影本乙張、雲林地方法院檢察署八十年偵字第三六九七號背信等事件⒉⒔訊問筆錄為證，並聲請訊問證人吳清松、李水池、吳綉琴、洪富雄及聲請調取臺灣雲林地方法院檢察署八十年度偵字第三六九七號甲○○、乙○○背信偵查卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。違反前項規定者，其所有權之移轉無效；修正前土地法第三十條第一項前段、第二項定有明文。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；民法第二百四十六條第一項前段亦定有明文。查兩造於七十八年二月十六日所訂之不動產土地預約買賣契約書，所為買賣之標的是為農地，而當時上訴人係南億企業股份有限公司之董事長（目前仍為該公司董事長），是其並無自耕能力，自不能請領自耕能力證明書，而兩造於前揭不動產預約買賣契約書上又無可指定有自耕能力之人作為登記人之特別約定，是依前揭法律規定，系爭買賣契約應屬無效；而無效係自始確定無效，不因後來法令之變更而使無效之契約變成有效，故鈞院前審依後來變更之法令，認定上訴人有自耕能力，並認本件買賣契約為有效，實有誤解。系爭土地買賣契約既屬無效，則上訴人依據無效之買賣契約請求被上訴人交付土地，委無理由。
（二）鈞院前審雖依據臺灣省雲林縣政府八十六年八月十二日八六府地籍字第8600034152號函之說明，認定上訴人具有自耕能力，並認定本件買賣契約為有效。惟查，前揭雲林縣政府函係以台灣省地政處八十三年七月一日八三地三字第三七五二九函示內容為依據，而上開台灣省地政處函示內容又係針對內政部八十一年十一月二日台內地字第八一八六八二九號函修正「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第五點第二項規定所作之說明。然內政部就有關「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」，於八十一年間雖有規定無專任農耕以外之行職業或勞動工作者，於符合特定條件下仍得發給自耕能力證明書，惟此項放寬規定於兩造訂約當時並無規定，此觀內政部七十五年十一月二十五日台內地字第四五三一七二號函修正「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」之規定即明，故兩造訂約當時上訴人乙○○究有無自耕能力，自應依照訂約當時仍有效適用之內政部前揭七十五年之函令判斷，準此，上訴人於訂約當時確屬無自耕能力，彰彰明甚。鈞院前審依據上述臺灣省雲林縣政府八十六年八月十二日八六府地籍字第8600034152號函認定上訴人具有自耕能力，並進而認定本件買賣契約有效，容有違誤。
（三）又本件上訴人雖利用被上訴人不注意之際將土地暗中過戶登記其妻名下，惟被上訴人從未同意將系爭土地移轉登記為上訴人之妻吳翁素珍名義，故上訴人此舉，適足證明其於訂約當時確無自耕能力，否則，何需偷偷將土地登記其妻之名義。上訴人於訂約時既無自耕能力，則系爭買賣契約自屬無效，從而，上訴人本於該無效之買賣契約請求被上訴人交付土地，委無理由。
（四）再者，縱認本件土地買賣契約有效，則依該契約第四條：「交款方法：除扣定金外，于賣方清償抵押債務辦理抵押權塗銷登記完畢時付。」之約定，上訴人於被上訴人清償抵押債務辦理抵押權塗銷登記後，即應將尾款付清，惟上訴人並未依約定履行，已屬給付遲延，而被上訴人又於七十八年八月三十一日以北港郵局第二０九號存證信函催告上訴人履行付款義務，如未付款，則以存證信函解除該契約（被上訴人在該存證信函中已寫明逾期視為違約，沒收定金）（參第一審被證二），茲上訴人並未依被上訴人之催告履行付款義務，則本件買賣契約即已解除，從而，上訴人自不得再依該買賣契約請求交付土地。
（五）上訴人主張兩造於八十年初曾在吳新傳處成立和解云云，被上訴人否認之；且上訴人另主張依和解之約定請求被上訴人交付土地，此部份主張已屬訴之變更追加範圍，被上訴人不同意，併此陳明。
（六）上訴人主張被上訴人有向其借款之事並非實在：㈠關於三萬元、一萬元、一百零二萬元部份，被上訴人否認之，被上訴人從未收
受前述款項，根本無上開借款之事。上訴人主張此一事實，應由上訴人舉證以實其說。
㈡關於六十萬元部份，上訴人係以南億企業股份有限公司之支票交付被上訴人，
是該部份並非向上訴人個人所借，故被上訴人並未欠上訴人此筆六十萬元款項。
㈢另，二百萬元部份，實係上訴人私自將被上訴人在南億企業股份有限公司之股
份出售五百八十股予洪富雄，經被上訴人發現後，上訴人始交付該二百萬元作為該股份買賣之代價，是該二百萬元並非向上訴人所借之款。
㈣至於五十二萬九千元部份，確為上訴人代被上訴人償還飼料欠款，而為被上訴人欠上訴人之款項。
（七）被上訴人雖有欠上訴人五十二萬九千元，惟因未約定利息、亦未約定返還期限（上訴人於第一審八十六年一月九日筆錄參照），且上訴人又未依民法第四七八條規定定一個月以上相當期限催告被上訴人返還借款，故此筆借款清償期即尚未屆至，是上訴人以此未屆期之債權主張與買賣價款抵銷，實無理由。
又，上訴人所稱借予被上訴人之款項算到七十八年二月十六日買賣之日，本息與尚未給付之價金五百八十一萬六千零九十元抵銷結果，被上訴人反欠上訴人二十六萬八千七百八十四元，根本不實在；上訴人又主張在吳新傳處協商時就計算書所列本息未爭執，亦非實在；被上訴人從未同意上訴人以抵銷方式抵付土地價金之尾款，上訴人之主張顛倒是非，實無足採。
（八）事實上，上訴人在被上訴人依約辦理塗銷抵押權之後，卻未依約給付尾款五百八十一萬六千零九十元，即已給付遲延，被上訴人又於七十八年八月三十一日以北港郵局第二０九號存證信函催告上訴人履行付款義務，逾期視為違約沒收定金，真意即為解除契約沒收定金；而上訴人逾期未履行付款義務，則契約早已解除，上訴人本應將土地移轉過戶返還被上訴人，但由於兩造為兄弟，經親屬勸阻乃暫留現狀，被上訴人未訴訟請求過戶土地，迄八十年初由於親人之勸導，兩造在大哥吳新傳處協商，希望找到徹底解決使土地使用人與登記名義歸於一之方法，但由於意見不合，根本未達成任何協議；因此，上訴人仍須將土地過戶返還予被上訴人，殊無根據已被解除之買賣契約要求被上訴人交付土地之理。
（九）綜上所述，兩造所定買賣契約，因上訴人於訂約時並無自耕能力，故契約應屬無效，從而，上訴人本於無效之買賣契約請求被上訴人交付土地，委無理由。再者，縱認契約有效，則因上訴人遲延給付尾款，且經被上訴人發函限期履行後上訴人仍未給付，故買賣契約亦已被解除，準此，上訴人根據已被解除之契約請求交付土地，亦無理由。
（十）被上訴人只有向上訴人借四十萬九千元，當時在檢察官偵查中被上訴人有承認借三百一十二萬九千元，不過上訴人把被上訴人在南億公司的股份過了五百八十股沒有跟被上訴人算清楚。被上訴人有向上訴人借六十萬還未還。五十二萬九千元部分被上訴人承認。當時買賣總價款是七百四十一萬六千零九十元，先付一百六十萬元定金，約定抵押權塗銷時付清尾款。當時沒有約定尾款以借款抵銷。是有二百萬元這筆借款，但上訴人向被上訴人過了五百八十股南億公司的股票，就不算被上訴人有欠這筆錢，五百八十股就是抵二百萬元的部分，因為上訴人並沒有錢給被上訴人。南億企業函第十八頁洪富雄之備註欄有記明七十年五月一日承受甲○○股份五八○股，就是因為被上訴人股份被上訴人私下處分掉，上訴人才會付給被上訴人二百萬元。七十年六月被上訴人由一千股變成四百二十股是因上訴人以二百萬元向被上訴人買的。被上訴人五十九年的股份是一○○股，當時有拿十萬元出來投資，此後只要有增資，上訴人就來向被上訴人拿錢。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提內政部七十五年十一月二十五日台內地字第四五三一七二號函修正「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」為證，及聲請向台灣省地政處函查該處八十三年七月一日八三地三字第三七五二九號函全文內容及向雲林縣政府函查南億企業有限公司係於何時經雲林縣政府農業局審定為農業發展條例第三條第十五款之農業企業機構一事。
丙、本院依上訴人聲請函調臺灣雲林地方法院檢察署八十年度偵字第三六九七號卷及訊問證人吳清松、李水池、吳綉琴、洪富雄並依被上訴人聲請函請台灣省地政處檢送該處八十三年七月一日八三地三字第三七五二九號函全文內容影本及請雲林縣政府函查南億企業有限公司係於何時經雲林縣政府農業局審定為農業發展條例第三條第十五款之農業企業機構一事及依職權向南億企業股份有限公司函查甲○○於七十二年一月二十日有無向該公司借款新台幣六十萬元？又甲○○於七十四年十月二十八日有無出售股票獲利新台幣二百萬元以及甲○○於該公司持有之股份及變動情形一事，並函請雲林縣北港地政事務所檢送坐落員林縣○○鄉○○段一二八五、一二八六號土地於七十八年八月十六日（北地普字第七九三四號）由甲○○移轉與吳翁素珍名義，有關過戶審查等卷證資料。
理 由
一、上訴人在第一審起訴時主張「‧‧‧原告（上訴人）在交付定金一百六十萬元後，結算被告（被上訴人）積欠本金、利息，合計六百零八萬四千八百七十四元，以之抵銷尾款，尚有餘額二十六萬八千七百八十四元。不意，被告不同意。後來，兩造均至大哥吳新傳家中協商，原告同意被告之提議，即寬限其三個月，將定金及欠款一併還清，買賣契約解除。但是，如三個月期限到了，仍無法清償，即依契約進行，被告應將土地交付與原告‧‧‧。」等語（參見原審卷第四頁上訴人起訴狀所載），則上訴人在第一審已併主張和解之事實及和解之內容，以三個月期限已到期，被上訴人未將其所收定金及所借款項返還為理由，請求交付土地，嗣上訴人在本院又主張依據兩造所訂立之系爭土地買賣契約「及」八十年元月初之和解契約，請求被上訴人應交付買賣標的物之系爭土地，顯見上訴人提起本件訴訟，雖係以單一聲明為請求，惟所主張為訴訟標的之法律關係則為買賣契約及和解契約請求權，屬於學理上所謂之「重疊的訴之合併」，並無訴之追加之情形；被上訴人抗辯上訴人依和解之約定請求交付土地，為訴訟標的之變更云云，洵屬誤會，並不足取。又原審並未行使闡明權，而就上訴人依和解契約之法律關係之請求漏未審理及裁判，上訴人就該部分既聲明不服，依民事訴訟法第二百三十三條第二項後段規定，為原審是否為補充判決之問題，該部分尚不生移審之效力，本院就該部分即無從加以審究，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於七十八年二月十六日向被上訴人購買如原判決附表所示土地（下稱系爭土地），總價金為新台幣（下同）七百四十一萬六千零九十元，約定除當日繳付定金一百六十萬元外，其餘尾款以上訴人前借予被上訴人借款本金利息抵銷，經上訴人核算借款本息合計金額為六百零八萬四千八百七十四元，足可抵銷買賣價金尾款五百八十一萬六千零九十元，系爭土地已於七十八年八月十七日辦妥所有權移轉登記上訴人之妻吳翁素珍名義，惟被上訴人迄未交付系爭土地予上訴人，爰本於買賣契約之法律關係，提起本訴等語。
三、被上訴人則以：兩造訂立系爭土地買賣契約時，上訴人並無自耕能力，買賣契約復未約定登記予有自耕能力之人，系爭買賣契約無效；縱認有效，亦因上訴人迄未付清價款，被上訴人已解除系爭土地之買賣契約；倘認系爭土地買賣契約尚未解除，上訴人尚未給付全部，主張同時履行抗辯云云資為抗辯。
四、上訴人起訴主張：上訴人於七十八年二月十六日與被上訴人訂立不動產土地預約買賣契約書，向被上訴人購買系爭土地（嗣分割如附表所示），約定總價金為七百四十一萬六千零九十元，已於當日交付定金一百六十萬元，並於同年八月十七日辦理移轉登記予上訴人之妻吳翁素珍，但被上訴人迄未交付系爭土地予上訴人之事實，已據上訴人於原審提出不動產土地預約買賣契約書（影本）及土地登記簿謄本為證（參見原審卷第六－二八頁），為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、被上訴人抗辯：「買賣時上訴人並無自耕能力，因此買賣契約無效」；另「上訴人未給付全部價金，被上訴人已沒收定金解除買賣契約」云云。經查：
（一）本件土地買賣契約是否有效？⒈按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。違反前項規定者，
其所有權之移轉無效」；八十九年一月二十六日修正前土地法第三十條第一項前段、第二項定有明文。又「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」亦為民法第二百四十六條第一項所明定；且「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限（修正前土地法第三十條），承受人如係無自耕能力之人，須於訂約時約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人；或約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，該契約始為有效，否則即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一前段規定，其契約為無效，不能因嗣後指定有自耕能力之人為移轉所有權登記名義人或承買人自己取得自耕能力而變為有效（最高法院七十八年度台上字第三三一號判決參照）。
⒉查兩造於七十八年二月十六日訂立系爭土地買賣契約書時，系爭土地經編定
為特定農業區農牧用地，有土地登記簿謄本可稽，復為兩造所不爭，揆諸首開規定，其承受人自須具有自耕能力，或約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，否則即有民法第二百四十六條第一項前段所定契約無效之情形。依兩造訂立之系爭不動產土地預約買賣契約書第十二條約定：「本件買賣登記權利人應由買方（即上訴人）指定，賣方（即被上訴人）不得干涉或異議」（七十八年二月十六日訂定），已約定買賣權利人由買方（即上訴人）指定，上訴人嗣於七十八年二月二十三日以具有自耕能力（雲林縣元長鄉七十八年二月二十一日元鄉農字第一五二００號自耕能力證明書）之吳翁素珍（上訴人之妻）為權利人名義，與被上訴人訂定土地買賣所有權移轉契約書，並於七十八年八月十六日申請雲林縣北港地政事務所辦理移轉登記，此有雲林縣北港地政事務所九十年九月二十五日九十北地一字第九四０九號函附土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、自耕能力證明書等在卷可稽，從上開契約內容及登記過程（兩造於七十八年二月十六日訂約、同年二月二十一日核發吳翁素珍自耕能力證明、同年二月二十三日成立正式契約）以觀，足見上訴人主張「訂約時約定由承買人（上訴人）指定登記與具有自耕能力之吳翁素珍」乙節，應係真實不虛，堪予採信。至於被上訴人雖主張上訴人提出內政部七十五年十一月二十五日台內地字第四五三一七二號函修正「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」之規定，主張上訴人於訂約時擔任南億公司之董事長並無自耕能力云云。惟上訴人於訂約時確有自耕能力，此有上訴人提出之身分證及戶籍謄本職業欄均記載「自耕農」及自耕能力證明書、他筆農地登記簿謄本及所有權狀在卷可按（參見本院八十六年度重上字第二八號卷第二九、六九、七十、一四二、三八、四九、九七、九九、一０三、一０五頁），縱令上訴人並無自耕能力，而依兩造於七十八年二月十六日所簽訂「不動產土地預約買賣契約書」第十二條約定及嗣後登記與有自耕能力之吳翁素珍名義，本件土地買賣契約，依上說明，亦不違反民法第二百四十六條第一項規定，本件土地買賣契約應為有效，被上訴人抗辯本件土地買賣契約係以「不能之給付」為標的，因此契約無效乙節，洵不足採。
（二）上訴人未給付全部價金，被上訴人已沒收定金解除買賣契約？⒈本件兩造於七十八年二月十六日成立之土地買賣契約，總價金為七百四十一
萬六千零九十元，上訴人已付定金一百六十萬元，餘款五百八十一萬六千零九十元未付，為兩造所不爭，上訴人主張被上訴人積欠伊七百六十八萬四千八百七十四元，抵銷土地買賣餘款後，被上訴人尚欠二十六萬八千七百八十四元，全部價金已給付完畢，但為被上訴人所否認，經查：
①被上訴人於台灣雲林地方法院檢察署八十年度偵字第三六九七號訊問時，供
稱「欠乙○○六十萬元、五十二萬元 (應係五十二萬九千元之誤）、二百萬元，共三百十二萬元 (應係三百十二萬九千元)」 (偵查卷第四十七頁)，另於本院準備程序中自認「我有向上訴人借六十萬元沒錯，還沒有還」（本院卷第一百十頁）、「七十五年四月二十日有借五十二萬九千元」（本院卷第一百零九頁）、「有向上訴人拿二百萬元」（本院卷第一百五十九頁），足見被上訴人確有積欠上訴人三百十二萬九千元，要屬無訛。被上訴人雖辯稱上開二百萬元，係上訴人於七十年間將伊在南億公司五百八十股股份賣給洪富雄的錢，但為上訴人所否認，上訴人並稱「南億公司向東石鄉穎豐公司購買該公司資產，為了使南億公司能在東石鄉繼續營運，必須將資本由九百萬元提高到穎豐公司的資本額一千三百萬元，為了登記方便，因此把各股東股份提高，製造了六十九年六月二十日之不實股東名冊，事實上並無增資．．
七十年才將上開不實股東名冊調整符合實際股東名冊，當時甲○○（被上訴人）並未增資，因此他才回復實際股數四二０股」等語。查南億公司年六十七年一月份股東名冊記載，公司全部股份九千股，股金九百萬元，甲○○持有股份四二０股；該公司六十九年六月股東名冊，記載全部股份一萬三千股，股金一千三百萬元，甲○○與訴外人洪富雄持有股份均各為一千股；七十年六月該公司全部股份一萬三千股，股金一千三百萬元，甲○○持有股份四二０股，訴外人洪富雄股份二千股（備註欄記載：七十年五月一日承受乙○○二十股、承受吳再生四百股、承受甲○○五八０股），其餘股東吳育駿、吳新傳、蔡丁財股份亦有變動，此有南億公司九十年七月函附經濟部九十年四月三十日九十中字第09033687450號函（附股東名冊）在卷足稽。證人洪富雄於本院準備程序中亦到庭結證「第一次入股繳十六萬元」、「未向甲○○購買股份」、「南億公司向東石鄉穎豐公司購買該公司資產，為了使南億公司能在東石鄉繼續營運，必須將資本由九百萬元提高到穎豐公司的資本額一千三百萬元，為了登記方便，因此把各股東股份提高，製造了六十九年六月二十日之不實股東名冊，事實上並無增資」、「七十年時，我補足股款一百零二萬元，我的股份才從九八０股變為二０００股。事實上六十九年那一次的股東名冊是不正確的，七十年才更正過來」（本院卷第一百七十一、一百七十二頁），被上訴人亦供稱「六十九年六月辦理增資時，我沒拿現金出來，當時他們不是增資，是用分配的」（本院卷第一百五十九頁），況被上訴人自承向上訴人拿二百萬元時間在七十四年十月二十八日，而系爭股票變動時間係在七十年間，依上所述，被上訴人所辯二百萬元係上訴人出售伊在南億公司五百八十股份的錢，與上開事證不符，洵不足採。被上訴人有積欠上訴人交付之三百十二萬九千元，要屬無疑。
②上訴人另主張：被上訴人分別於六十九年一月八日向伊借用三萬元、六十九
年二月十五日借用一萬元，另自七十六年六月三十日起至同年年底共借用一百零二萬元，為被上訴人所否認，除其中四十五萬元部分經證人吳綉琴到庭證述外（惟證述交錢時不在場，見原審卷），其他部分上訴人自承並無借據可證，依證據法則，固難採信。惟查上訴人所舉證人即兩造兄弟吳清松於本院準備程序中到庭證稱「七十八年二月十六日兩造買賣土地五天後，兩造在大哥吳新傳家會帳時，我有在場」、「當時被上訴人對上訴人有負債，上訴人向被上訴人買地要求由買賣價金中扺銷」、「第一次討論，被上訴人對其中一筆借款六十萬元是否清償有意見，其他部分則無爭執」、「計算書是這張沒錯」（本院卷第一０六、一０七頁），另證人即被上訴人姊夫李水池亦到庭證稱「兩造會帳時，我有在場」、「證人吳清松的話是對的」、「當時兩造、吳幼獅 (已死亡)、吳萬來 (已死亡)、我都在場，會帳結果被上訴人欠上訴人七百多萬元」、「會帳時間係在七十八年二月間左右」（本院卷第一一一頁），按證人李水池、吳清松分係兩造之姊妹夫或兄弟，與兩造均有親密血緣或親屬關係，所為之證言應屬最公正、客觀，依上開證人證言，上訴人所主張被上訴人積欠本利金額應如上訴人提出之計算書所載，即本金部分計有六十萬元、五十二萬九千元、二百萬元及一百零二萬元，利息按每日三錢至四錢計算（約年利率百分之十點八至百分之十四點四之間，與銀行利率接近）係真實不虛，堪予採信。依上開計算書記載，截至七十八年二月十六日為止，被上訴人所借六十萬元部分，本利金額為一百二十六萬二千七百八十八元；被上訴人所借五十二萬九千元部分，本利金額為七十一萬九百七十二元；被上訴人所借二百萬元部分，本利金額為二百八十七萬一千五百六十八元，另被上訴人所借一百零二萬元部分，迄至七十八年二月十六日止，本利金額為一百十四萬六千九百九十元，上開金額已達五百九十九萬二千三百十八元（其餘一萬元、三萬元部分本利則不計其內），抵付上訴人積欠被上訴人土地餘款五百八十一萬六千零九十元，已足足有餘，雖兩造成立買賣契約時未約定上訴人得以被上訴人之欠款抵銷，惟被上訴人嗣後就上訴人主張以其債務與系爭土地買賣尾款抵銷，亦無異議（偵查卷第二頁），應認上訴人得主張抵銷。依上說明，抵銷後上訴人對本件土地買賣價金已無積欠，並無再給付買賣價金之義務。
③上訴人固於七十八年八月三十一日以北港郵局第二０九號存證信函催告被上
訴人謂：「台端於民國七十八年二月十六日與本人訂立不動產買賣契約書，向本人購買坐○○○鄉○○段○○○○號及同段一二八六號兩筆土地，價款新台幣（下同）七百四十一萬六千零九十元，已付定金一百六十萬元，其餘部分約定於本人清償抵押債務辦理抵押權塗銷登記完畢時付清。本人早已清償抵押債務並辦畢抵押權塗銷登記，惟台端拒付價款，任催不理，為此再催告台端於函到七日內付清，逾期視為違約即沒收定金，盼勿延誤。」（參見前開偵查卷第五頁、原審卷第四三頁、本院前審卷第七四頁），惟被上訴人於接獲該存證信函後旋於同年九月七日以朴子一支郵局第四五號存證信函函覆被上訴人稱：「本人於九月三日接到存證信函內容聲明不合天理道德存證。在發生買賣十天內兩人已經在家兄吳新傳之家兄弟妹八個人以上在場回（會）算完畢，本人所付金額已超過土（地尾）款貳拾多萬元。是你不理，不是本人不理，我也希望早日用理性之心處理完成。『請通知時間地點』儘快來處理。」（參見前開偵查卷第六頁）；足見上訴人接獲被上訴人上開存證信函前於雙方會算債務時即已表示就系爭土地之尾款以被上訴人所欠債務抵付，此為被上訴人所明知，則被上訴人未明確請求上訴人應給付之餘款，猶以存證信函籠統催告上訴人給付尾款，已難認其催告合於誠信之原則，則上訴人主張被上訴人上開催告不生效力等語，要非不可採信。何況，被上訴人上開存證信函僅載：「逾期視為違約即沒收定金，盼勿延誤。」，並無逾期不繳，契約即為解除或類似文字；所謂「沒收定金」，僅係契約當事人違約後之一種效果（民法第二百四十九條參照），非必解除契約；而解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十八條第一項定有明文；是以契約當事人一方若有違約之情事，致他方當事人得解除契約時，應俟他方當事人以意思表示解除契約，始生契約解除之效果，故就被上訴人上開存證信函所載「視為違約即沒收定金」之文義解釋，客觀上並不足認有解除契約之涵意，而上開文字已甚明確，無須別事探求，自無再反於該文字明確之真意，而認被上訴人有解除系爭土地買賣契約之涵意。是以被上訴人抗辯該存證信函所載「逾期視為違約沒收定金」之真意即為解除契約云云，顯與該文字客觀上所明確表示者不符，要難採信。況依證人吳萬來、李水池於本院前審分別證稱「兩造曾於八十年初在兩造長兄吳新傳住處協議，同意將系爭土地交由被上訴人出售，為期三個月，逾期未售出，則交由上訴人處理」等語（參見本院前審卷一六二頁反面、一六四頁）；則若被上訴人上開存證信函有解除兩造系爭土地買賣契約之意且已發生效力，上訴人即應將系爭土地所有權辦理移轉登記返還予被上訴人，被上訴人即有權自行處分系爭土地，何須再與上訴人約定出售事宜？又何須約定逾三個月未售出，即交由上訴人處理？顯違常情；足見上訴人主張被上訴人上開存證信函並無解除系爭買賣契約之意，兩造間之系爭土地買賣契約並未解除乙節，符合實情，堪予採信。
六、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」固為民法第二百六十四條所明定。查上訴人就應付土地買賣尾款，已以對被上訴人積欠上訴人之債務主張抵銷，抵銷後上訴人已無積欠被上訴人土地買賣價金，業見上述，從而被上訴人主張同時履行抗辯即屬無理由，應予駁回。
七、末查「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」（民法第三百四十八條第一項參照）。本件上訴人主張向被上訴人買受系爭土地，土地價金尾款，則以被上訴人積欠上訴人之債務抵付完畢，業見上述，從而上訴人本於兩造訂立之系爭土地買賣契約，請求被上訴人交付如原判決附表所示土地，核與民法第三百四十八條第一項規定相符，應予准許。
八、綜上所述，兩造訂立系爭土地買賣契約時，已約定由上訴人指定登記與權利人，而上訴人所指定登記之吳翁素珍具有自耕能力，則兩造訂立之系爭土地買賣契約並非無效，系爭土地買賣契約，又未經被上訴人合法解除，上訴人主張以被上訴人所欠債務已足抵付系爭土地買賣尾款，又屬可信；則上訴人請求被上訴人交付如判決附表所示土地，洵屬正當。原審未予詳查，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
九、又上訴人據以請求之和解契約（協議）之法律關係，既不在本院所得審究之範圍，則兩造關於該和解契約（協議）所為之主張及抗辯，即無再加以審論之必要。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
法院書記官 葉 秀 珍┌────────────────────────────────────────────┐│附表：（原判決） 八十八年度重上更㈠字第一號│├─┬───────────────────┬─┬──────────┬────┬────┤│編│土 地 坐 落│地│面 積 │ │ ││ ├───┬────┬───┬──────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│１│雲林縣○○○鄉 ○○○段│ 一二八五│田│ ０│０八│六六 │全 部│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│２│雲林縣○○○鄉 ○○○段│一二八五－一│田│ ０│０六│三八 │全 部│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│３│雲林縣○○○鄉 ○○○段│一二八五－二│田│ ０│０六│二四 │全 部│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│４│雲林縣○○○鄉 ○○○段│ 一二八六│田│ ０│０七│五四 │全 部│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│５│雲林縣○○○鄉 ○○○段│一二八六－一│田│ ０│０五│九一 │全 部│ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│６│雲林縣○○○鄉 ○○○段│一二八六－二│田│ ０│０六│一三 │全 部│ │└─┴───┴────┴───┴──────┴─┴──┴──┴────┴────┴────┘