臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上更㈠字第二號 ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○被上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年七月一日臺灣嘉義地方法院八十六年重訴字第四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應按兩造買賣契約書，按建造執照及施工圖說，與台灣省建築師公會
鑑定報告修復補正並經建築主管機關、建築師公會、結構技師公會出具証明交屋付款。
㈢第一、二審、發回前第三審及更審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，願提供擔保免予假執行。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人並未有與被上訴人訂立買賣契約，系爭房屋是上訴人與南靖糖廠所訂之
買賣契約。被上訴人與南靖糖廠是兩個獨立人格之法人，此從兩造買賣契約上並無蓋台灣糖業股份有限公司章，即可明證。
㈡系爭房屋有未按圖施工之瑕疵：
⒈按兩造買賣契約書第六條第一款規定：乙方應於預定完工日期前依嘉義市政
府所核發‧‧‧建造執照「暨施工圖說」為施工標準，以取得使用執照；又依兩造買賣契約第十二條第一款：本約房屋主要裝修及設備‧‧‧並依主管建築管理機關所核發之建照執照「暨其施工圖說為準」，又依兩造買賣契約附件三，主要裝修及設備概要第十二‧‧‧。各細部明確資料以「施工圖說」為準。兩造買賣契約係明定應依建造暨施工圖說以取得使用執照，故南靖糖廠雖取得使用執照，但並非依建照執照及施工圖說建築以取得。
⒉系爭房屋嘉義市政府雖於八十五年六月間發給「使用執照」，但台糖南靖糖
廠卻在取得「使用執照」後之八十五年九月二十五日再函「明發營造股份有限公司」自承：驗收結果各棟（該批有十七棟房屋）均有共同缺點：各樓層樓梯轉角處淨寬不足七十五公分（原施工圖說設計為九十公分）相差十五公分。及D棟（系爭房屋）初驗缺點：樓梯踏步未依圖施工（原設計有止滑溝）；各樓層轉角淨寬未達法定標準施工（原設計九十公分，法定七十五公分，丈量五十二公分），相差三十八公分，顯然系爭房屋未按「施工圖說為準」施工，迄今並未改善補正，與嘉義市政府核准工程圖樣尺寸九十公分不符。
⒊系爭房屋與原核准圖樣不符，前經嘉義市政府於八十七年六月三十日派員勘
查結果，有擅自變更室內隔間，且樓梯及女兒牆尺寸不符，迄今均未改善補正。前經嘉義市政府函告：應於文到二個月內改善完竣，否則依法註銷使用執照。又函：不符建築技術規則部分，應於八十七年十一月十三日改善完畢，惟迄今亦未改善補正。而南靖糖廠八十七年九月一日靖管字第九六四○一○五○號函市政府：貴府限期本廠改善本廠興建泰山三街五十一號及泰山二街二十號（系爭房屋）建物不符建築物技術規則部分，本廠正積極辦理中，顯見系爭房屋確定是未按「施工圖說為準」施工；又系爭房屋女兒牆，依施工圖說（原設計）為混凝土水泥，但南靖糖廠因高度不足，卻以「白鐵管」加高，且與原嘉義市政府核准工程圖樣高度一五０公分不符，顯然南靖糖廠違約未按兩造買賣契約「施工圖說為準」施工。
⒋樓梯寬深不符合建築技術規則：
⑴系爭房屋樓梯淨寬：依內政部60.03.23台內地字第四０五一七二號代電主
旨：查建築物樓梯及太平梯之寬度直接影響人員通行速度與安全，故建築法令所稱建築物樓梯及太平梯之寬度係指淨寬度（即樓梯扶手以內實質可資通行之寬度）而言。且建築技術規則第三十三條規定第一、二、三款以外建築物樓梯及平臺淨寬七十五公分以上，級深尺寸二十一公分以上。該條說明一，（樓梯淨寬）旋轉梯自其級深較窄之一邊起三十公分位置之級深，符合各欄規定。
⑵依臺灣省建築師公會八十六年九月二十四日鑑定結果：
【各樓層平台轉彎處階梯寬度】：原設計梯寬一二○公分，依各樓丈量成果表：①一至二樓第十階九二‧五公分，相差二七‧五公分；第十一階五十三公分；第十二階一○五‧五公分，相差十四‧五公分。②二至三樓第八階九○‧五公分，相差二九‧五公分；第九階五三‧五公分；第十階一○二‧五公分，相差十七‧五公分。③三至四樓第八階九二‧五公分，相差二七‧五公分；第九階五十三公分；第十階一○二公分，相差十八公分。④四至五樓第八階一○二‧五公分，相差十七‧五公分；第九階六一公分；第十階九二公分，相差二八公分。⑤五至頂樓第八階九三公分，相差二七公分；第十階九二公分，相差二八公分。上述與嘉義市政府核准工程圖樣尺寸一二○公分不符。
【樓梯淨寬】：嘉義市政府核准工程圖樣尺寸為九十公分，法規規定七十五公分，第十一階一至二樓五十三公分，第九階二至三樓五十三‧五公分、三至四樓五十三公分、四至五樓六十一公分、五至頂樓五十二公分，相差三十八公分。
【樓梯級深】：一樓階梯第十三階及二至五樓階梯第十一階級深丈量成果表：原設計工程圖樣為二十五公分。一至二樓第十三階十九公分，相差六公分；第十一階二至三樓、三至四樓、四至五樓皆二十公分，相差五公分；五至頂樓二十二公分，相差三公分。並無被上訴人準備書所稱各階梯級深均大於法定二十一公分以上。
【樓梯總長總寬】總長（L）核准圖樣二四○公分，總寬（W）核准圖樣一九五公分：①二至三樓長二三○公分（差十公分）；寬一九一公分（差四公分。②三至四樓長二二九公分（差十一公分）；寬一八九公分（差六公分）。③四至五樓長二三四公分（差六公分）；寬一九二公分（差三公分）。④五至頂樓長二三二公分（差十公分）；寬一九一‧五公分（差三‧五公分）。各樓層均有不足。
⑶依嘉義市政府八十八年二月一日八八府工建字第八二四一號泰山二街二十
號：系爭房屋建築物會勘記錄，量測其級深小於二十一公分（原核准設計圖樣二十五公分，法定二十一公分以上，實測十九公分，相差六公分）；量測其樓梯淨寬小於七十五公分（原核准設計圖樣九十公分，法定七十五公分，實測五十二公分，相差三十八公分）；樓梯長寬不符合圖面。又由蔡敏三建築師事務所函說明三（卷二二九頁），本案僅更正室內部份隔間，餘尺寸面積未更改可證。
⒌女兒牆高度不足，修繕與設計不符：女兒牆兩造合約及南靖糖廠向嘉義市政
府申請建造執照核准圖樣高度為一五○公分，法規規定一一○公分，台灣省建築公會鑑定報告丈量九十七公分（相差五十三公分）；如今雖以白鐵管加高亦僅一一○公分，相差四十公分，與前述高度一五○公分不符。又女兒牆原向嘉義市政府申請以鋼筋水泥建築，係考量安全問題（不容易攀爬），如今以白鐵管加高，造成兒童容易攀爬，形成危險。市面所有建物女兒牆未聞有以RC申請而用白鐵管興建，如要加高，應以鋼筋水泥加高至一五○公分，才能與兩造買賣契約及嘉義市政府核准圖樣相符。又上訴人準備書否認兩造合約即向嘉義市政府申請建造執照核准工程圖樣高度為一五０公分，惟查被上訴人所提蔡敏三建築師事務所函所證物（圖號A3 -）其上已書寫非常清楚為一五０公分，即可證明。
⒍落水管及通氣管未依設計之施工圖說，施作一支3"PVC通氣管，（見鑑定報
告）。南靖糖廠未依買賣契約約定「以嘉義市政府核准施工圖說為準」為施工，是違約，更是違反誠信原則，迄今也未改善補正。又按通氣管是為避免廁所沼氣無處發洩而爆炸，其有公共安全之慮，但建築師公會竟然建議只要加一支通氣管即可解決，如按兩造買賣契約書設計之施工圖說，應將通氣管施作於牆內或柱子內，亦迄未改善補正。
⒎一樓至五樓室內隔間亦不符圖面：系爭房屋嘉義市政府八十七年五月二十九
日八七府工建字第三九0二二號函貴廠所興建泰山二街二十號（系爭房屋）及泰山三街五十一號新建五樓店舖於領得使用執照後，擅自變更室內隔間設備等致與原核准圖樣不符部份（註其違反建築法第七十條規定與建築技術規則第三十三條及第三十八條規定）應於八十七年六月十五日前改善完竣，否則將依建築法第八十六條等有關規定處理。
⒏系爭房屋因未按申請核准圖樣，及按施工圖說建築，前經嘉義市政府通知南
靖糖廠改善。南靖糖廠未改善補正卻辯稱：修復後已報市政府核備，並非實在。嘉義市政府雖有八十八年一月二十六日八八府工建字第六六三四號函，惟嘉義市政府八十八年二月一日八八府工建字第八二四一號檢送本市○○○街○○號（系爭房屋）房屋會勘紀錄及會勘處理情形報告各乙份，請起造人（南靖糖廠）及設計監造建築師依處理情形各項執行改善。迄今起造人（南靖糖廠）尚未改善補正。但南靖糖廠每次均以函文欺騙嘉義市政府謂：已改善完畢。而嘉義市政府未複驗是否確實已改善補正，即隨意函覆相關單位結案，導致原審及前第三審均誤認已改善補正完畢。上述系爭房屋瑕疵違反建築法第七十條及建築技術規則第三十三條規定。就是兩造買賣契約書第六條第㈡項約定之「有重大瑕疵明顯不能居住及使用」。南靖糖廠違約在先，迄今尚未改善補正，與嘉義市政府核准工程圖樣不符。
㈢系爭房屋有瑕疵，為不完全給付，伊解除契約，拒絕自己給付：
⒈被上訴人就系爭房屋雖取得使用執照，但並未按兩造買賣契約書、建造執照
暨施工圖說為施工標準，違約在先，違反誠信原則。系爭房屋業於八十七年二月五日台灣省建築師公會台建師鑑字第二二二六｜五號所為鑑定報告書，違法違規及缺失部份（見鑑定報告書）迄今除室內部份隔間，餘尺寸面積未更改，由原設計監造蔡敏三建築師事務所函可證。系爭房屋顯然為違法建築物。又台糖南靖糖廠未依買賣契約書第六條第十二條：「以施工圖說為準」施工，已違約在先，不思改善瑕疵補正違法違規，不得要求給付買賣價金。
⒉未依債務之本旨為給付，依鄭玉波教授之見解有二類：甲為瑕疵給付：即債
務人所為之給付有瑕疵。乙為加害給付：即債務人之給付不但有瑕疵，且因其瑕疵有致債權人遭受其他損害，在學說及判例上均認為「不完全給付」亦為債務不履行之一種狀態，不完全給付尚能補正者，債權人得拒絕受領，請求補正，不能補正者，得請求損害賠償。不完全給付，得依瑕疵擔保解除契約類推解釋：非不可為解除契約之原因。又嘉義市政府八十七年七月七日八七府工建字第四七四九八號：查本案本府於六月三十日派員勘查結果有擅自變更室內隔間（違反建築法第七十條）且樓梯及女兒牆尺寸不符部份（違反建築法第七十條及建築技術規則第三十三條及第三十八條）上述與嘉義市政府核准圖樣不符。也就是兩造買賣契約書第六條第二項約定之「有重大瑕疵明顯不能居住及使用」。如果不如此解釋，法令何必強制規定。
⒊查本件系爭房屋既有如上述瑕疵，且此項瑕疵係於契約成立後始發生，而各
該瑕疵又係因被上訴人之履行債務之使用人，即承攬系爭房屋之建商施工不良所致，此又經原審勘驗現場查明，並經建築師公會鑑定在案，本件瑕疵既係因南靖糖廠所承攬之建商施工不當所生，建商係南靖糖廠履行債務人之使用人，依民法第二百二十四條前段著有規定，即應由南靖糖廠負過失責任。
則依民法第三百五十四條、第三百五十九條、最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議及最高法院三十一年上字第二四八一號判例、七十五年台上字第一七四六號判決、八十六年台上字第二八一八號判決意旨，買受人就系爭房屋之交付，構成不完全給付之債務不履行責任，上訴人自得類推適用給付遲延之法則，請求南靖糖廠補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。茲上訴人於南靖糖廠以信函催告上訴人受領房屋並給付交屋款時，即已發函向南靖糖廠表示系爭房屋有上開瑕疵存在，並要求南靖糖廠改善補正，此有存證信函，瑕疵紀錄勘驗表等存卷可按（原審卷第三十頁至三十八頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人抗辯於被上訴人依前開台灣省建築師公會鑑定報告所示及建照執照暨施工圖說改善補正瑕疵前，自得拒絕給付價金。
㈣使用執照應註銷：
⒈依建築法第七十一條規定：申請使用執照，應備具申請書並附下列各件：
①原領之建照執照或雜項執照、②建築物竣工平面圖及立面圖。如建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。惟南靖糖廠卻在建築物與核定工程圖樣不符下，竟然偽照文書稱建築物與核定工程圖樣相符，而向市政府申請使用執照，嘉義市政府承辦人員在「未實地勘查」下，竟偽填「勘查表」「相符」而發使用執照，系爭房屋樓高：圖面標示僅為三、五公尺，而使用執照卻登載為三、七公尺，顯然未按施工圖說三、七公尺施工，南靖糖廠申請核發使用執照偽報樓高，至為明顯，迄今也未改善補正。該使用執照根本是違法的。
⒉嘉義市政府工務局長陳基本先生在嘉義市議會第十一次會議答詢：申請使用
執照時，該建物必須按設計圖完成施工，樓梯是主要結構。系爭房屋業於八十七年十二月二十九日「嘉義市長與民有約時間」會談結論：請工務局撤銷本市○○○街○○○號及泰山二街二十號（系爭房屋）之使用執照。詳見嘉義市政府首長會民眾之處理列管字四三七五號。並非被上訴人（原告）答辯所謂無註銷使用執照原因。
⒊系爭房屋「使用執照」嘉義市政府應只有一張，惟被上訴人所提證物及嘉義
市政府函文，卻有甚多版本。舉例①蔡敏三建築師事務所函說明一，本案使用執照號碼為八十五年六月二十六日嘉市工局使字第三四○號②嘉義市政府八十七年一月二十日八七府工建字第○四八九一號說明二，本案本府工務局於八十五年六月九日核發之使用執照號碼為八四－三四○號（八十五年六月九日係星期日，見曆書）嘉義市政府在例假日能核發執照嗎？③嘉義市政府工務局申請使用執照審查簽呈，係八十五年六月二十九日監印④使用執照審查表承辦人技士蔡正雄六月九日簽，八十五年六月十一日發文日期⑤台灣省自來水公司裝置日期（送水）為八十五年六月廿四日，按申請給水（送水）需以「使用執照」申請，不知其使用何版本辦理申請。
㈤瑕疵未補正即通知交屋，不得請求給付違約金：
⒈系爭房屋南靖糖廠八十五年六月間取得使用執照，卻於二個多月後九月二十
五日再函「明發營造股份有限公司」檢送本廠嘉義市○○○段五樓店舖透天住宅新建工程（建築土木）於八十五年九月九日至九月十二日辦理工程初驗，其查驗缺點，請於文到十日內改善完畢，並以書面通知本廠辦理複驗。迄今大部份項目未能改善補正，為何要上訴人於八十五年九月十一日及十月十四日辦理交屋。又系爭房屋台糖公司瑕疵勘查紀錄表八十五年十月十四日業經南靖糖廠現場監工張穗湖先生填表，並經主任監工林朝福先生簽證。其瑕疵勘查情形有二十五項迄今大部份項目未能改善補正，不得要求上訴人於八十五年九月十一日及十月十四日辦理交屋。
⒉系爭房屋嘉義市政府八十七年五月二十九日八七府工建字第三九0二二號函
貴廠所興建泰山二街二十號（系爭房屋）及泰山三街五十一號新建五樓店舖於領得使用執照後，擅自變更室內隔間設備等致與原核准圖樣不符部份（註其違反建築法第七十條規定與建築技術規則第三十三條及第三十八條規定），應於八十七年六月十五日前改善完竣，否則將依建築法第八十六條等有關規定處理。被上訴人不改善卻要上訴人於二年前（八十五年九月十一日及十月十四日）辦理交屋付款，違反兩造買賣契約。
⒊系爭房屋嘉義市政府八十七年七月七日八七府工建字第四七四九八號說明二
，查本案本府於六月三十日派員勘查結果有擅自變更室內隔間且樓梯及女兒牆尺寸不符部份（違反建築法第七十條與建築技術規則第三十三、三十八條規定），將通知台糖南靖糖廠依照建築法相關規定及台灣省建築師公會鑑定報告書辦理改善。迄今南靖糖廠未能改善補正，為何要上訴人支付違約金。
南靖糖廠八十七年九月一日靖管字第九六四○一○五○號函復嘉義市政府限期本廠改善本廠興建泰山三街五十一號及泰山二街二十號（系爭房屋）建物不符建築物技術規則部分，自承建物不符建築技術規則，為何要上訴人於二年前（八十五年九月十一日及十月十四日）辦理交屋付款呢？且要起訴請求違約金，其行為已不公平也不合理。
㈥變更設計問題：
⒈系爭房屋上訴人縱曾有請求變更設計，惟上訴人係於八十五年二月五日所請
求，南靖糖廠同意變更自應向嘉義市政府申請變更設計，但南靖糖廠卻不向嘉義市政府辦理變更申請，至其取得使用執照期間有四個月之久（八十五年六月間），均未向嘉義市政府辦理變更設計，卻偽填「按施工圖說」施工之竣工圖，向嘉義市政府申請取得與「施工圖說不符」之使用執照，造成系爭房屋為「違法建築」，曾被嘉義市政府裁定罰款壹萬元，迄今未改善補正，將會受「連續裁罰」，南靖糖廠不得要求上訴人交屋付款。
⒉系爭房屋上訴人雖於八十五年二月五日請求變更設計。被上訴人雖同意變更
。但依建築法第三十九條：起造人（被上訴人）應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。故被上訴人應向嘉義市政府申請變更設計。然台糖南靖糖廠卻不向嘉義市政府辦理變更設計申請。被上訴人於八十五年六月間申請取得「使用執照」。其間有四個多月，不辦理變更設計，卻偽填「建築物與核定工程圖樣相符」向嘉義市政府申請取得與「原領之建造執照不符」之「使用執照」。又嘉義市長與民有約會談結論：請工務局撤銷本市○○○街○○號（系爭房屋）之「使用執照」。顯見系爭房屋係為「違法建築」。迄今均未辦理改善補正。
⒊系爭房屋室內隔間如有變更，亦應在興工前向嘉義市政府申請變更設計，如
興工前未申請，施工後亦應補辦申請手續，但被上訴人迄今均未辦理補正，造成室內隔間違反建築法令。與嘉義市政府核准工程圖樣不符。被上訴人辯稱：不同意上訴人變更增減工程。但事實上被上訴人已為增減工程，現三、
四、五樓右側臥室鋁窗位置仍以木板牆施作（變更留作鋁窗位置）。並未按嘉義市政府核准工程圖樣以RC牆施作。又增減工程表經過四個多月於八十五年六月間向嘉義市政府申請取得「使用執照」時尚未向嘉義市政府辦理變更設計申請，而於八十八年四月七日方以不實之資料提出申請。
㈦同時履行抗辯：
⒈系爭房屋有重大瑕疵及違法、違規之部分，前經台灣省建築師公會鑑定，有
鑑定報告可證。於南靖糖廠通知交屋時，上訴人已發現甚多瑕疵，已以郵局存證信函多次通知南靖糖廠改善後，即交屋，上訴人是基法律規定「對待給付」之權利，並非無理。
⒉上訴人資為同時履行抗辯之給付，乃被上訴人依施工圖說及鑑定報告修補瑕
疵之債務，並非被上訴人交付房屋及移轉所有權之債務，是被上訴人主張依已依約多次通知上訴人交屋，已合法提出給付，上訴人依兩造間買賣契約第六條之約定，不得藉故拒絕交屋，而系爭房屋土地所有權未過戶，係因上訴人不配合辦理過戶手續，未為協力行為所致，上訴人不得執此二者資為同時履行抗辯並拒絕付款云云，顯係誤解法律。又被上訴人主張依兩造間買賣契約第六條第二項後段約定，因上訴人逾期交屋超過三十天以上，視為上訴人已點交完成，系爭房屋之保管責任及危險負擔均由上訴人承受，依民法第三百七十三條但書、第三百五十四條規定，上訴人充其量只能主張物之瑕疵擔保，而瑕疵擔保責任與價金給付義務兩者不得主張同時履行抗辯云云，與前開最高法院決議及近年來實務見解相違。本件被上訴人所欲交付之系爭房屋係不完全給付，已見前述，而其應為之補正又未完全補正，此項補正又係不可分者，而被上訴人近年來從事建築房屋出售業務，頗有經驗，對前開瑕疵之修補，並無特別情事認其無法完成，南靖糖廠於受上訴人催告補正後長期不為補正，於債務之履行，未盡誠信，上訴人執以拒絕給付貸款及交屋款，尚無明顯違反誠信原則之情事，是被上訴人抗辯修繕款僅佔約買賣價款百分之二點七，上訴人拒絕給付尾款，違背誠信原則。依民法第二百六十四條第二項規定，不得行使同時履行抗辯權，係誤解法律。
⒊按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責
任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有五十年台上字第一五五○號判例。查本件上訴人於南靖糖廠催告上訴人交屋並於給付交屋款時，即發函表示南靖糖廠應先補正其瑕疵，此有存證信函影本可按（原審卷第三十四頁以下），而被上訴人自認尚有部分瑕疵迄今未補正，則依上開判例意旨，上訴人就其價金之給付，即無給付遲延之情事，自不生依買賣契約第九條依應付金額每日加計千分之一滯納金之問題，亦不生自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息問題，被上訴人請求給付違約金及法定遲延利息，自無理由。
⒋系爭房屋業經勘驗有多項瑕疵及未依圖施作工程（民事上訴理由㈡）係為不
完全給付。又被主管機關認定係違反建築法令，上訴人自得請求補正。在被上訴人未辦理補正前，上訴人自得拒絕自己給付，依最高法院三十九年度台上字第九０二號判例、七十四年台上字第一七九六號判決意旨，為同時履行抗辯。
㈧瑕疵補償：上訴人所買之房屋係「新建之新屋」，其有瑕疵應打除重建，其計
算修復費用，亦應以「打除重建之費用」，因上訴人並非買「舊屋」，何能隨便在牆面上加裝「非設計」之水管、白鐵加高女兒牆。計算費用何能以加建之費用來計算修復費用，台灣省建築師公會鑑定修復費用，以「隨便加裝、加建計算修復費用」，無法完成修繕工作，既不公平，也不合理。又查南靖糖廠有修復之工人，應於修復後交屋，何能要求「上訴人接受補償修復費用」。上訴人又如何去找工人修復？故上訴人要求南靖糖廠交付「合於法令」「合於買賣契約：以施工圖說為準」之房屋，應為適法之要求。
㈨系爭房屋為違法建築物。台糖南靖糖廠未依買賣契約第六條第十二條：「以施
工圖說為準」施工，已是違約，更是違反誠信原則。上訴人要求補正修復後交屋付款，應為法所准許。系爭房屋嘉義市政府八十七年七月七日八七府工建字第四七四九八號說明二，查本案本府於六月三十日派員勘查結果有擅自變更室內隔間（註其違反建築法第七十條規定）且樓梯及女兒牆尺寸不符部份（註其違反建築法第七十條規定與建築技術規則第三十三條及第三十八條規定）將通知台糖南靖糖廠依照建築法相關規定及台灣省建築師公會鑑定報告書辦理改善。迄今南靖糖廠未能改善補正，不得請求上訴人支付違約金及利息。迄今（九十年八月）屆滿四年一個多月，南靖糖廠不思改善補正，卻要求上訴人於二年前（八十五年九月十一日及十月十四日）辦理交屋付款，給付利息及違約金，置消費者權益不顧，天理何在？有失公平原則，其起訴應無理由，原審判決自有瑕疵不當應予廢棄。
證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義市政府函十一份、存證信函七份、被
上訴人函二份、嘉義市議會會議紀錄摘要、嘉義市政府首長會見民眾處理列管資料、申請使用執照審查表及簽呈、台灣省自來水公司裝置證明各一份等（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡發回前第三審及第一二審訴訟用均由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠第一審判決上訴人應給付價款新台幣（下同）一千零三十八萬九千元，及自民
國八十六年一月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並按每日萬分之一加計違約金；但第二審就超過一千零三十八萬元部分及其利息、違約金判決敗訴被上訴人就敗訴部分提起第三審上訴後，經最高法院判決「原判決關於駁回上訴人之訴及命上訴人為對待給付暨該訴訟費用部分廢棄」；故本件發回後之上訴範圍：①發回前 鈞院八十七年度重上字第九五號判決漏判之九千元；②價款一千零三十八萬九千元之利息及違約金而已，另是否可主張同時履行，發回意旨已有說明。
㈡上訴人於發回前 鈞院審理中曾向嘉義市政府檢舉系爭房屋有瑕疵，乃經嘉義
市政府於八十七年十二月十五日會同兩造勘驗現場，並作成勘驗記錄，所有缺失均經被上訴人予以列表說明處理情形，經嘉義市政府以八十八年一月二十六日八八府工建字第六六三四號函檢附會勘處理情形報告表予法院（重上卷一○
七、一○八頁），故被上訴人已完全按鑑定書建議改善完妥。㈢按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但
自己有先為給付義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形如拒絕自己之給付，有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文。發回前 鈞院以上訴人在被上訴人未予補正瑕疵前，拒絕給付價金，尚屬可採云云，但如上所述，上訴人修補瑕疵費用僅占百分之
二．七（此係依台灣省建築師公會鑑定所載之瑕疵，但被上訴人在本案審理中已修繕完畢，詳參後述），而被上訴人房屋已建蓋完成，接通水電，並領得使用執照，亦為此次最高法院發回意旨所認定。又依兩造訂立之買賣契約第六條第一、二項約定，被上訴人取得建物使用執照並接通水電後即訂期通知交屋，上訴人經通知交屋後，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用者外，上訴人不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續。是買賣契約既就上訴人得拒絕交屋之情形特約限縮在系爭房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用時，始得為之，但鑑定書所載之缺失，被上訴人已完全按鑑定書建議改善完妥並經嘉義市政府人員會勘在案，已如前述；又建築師公會鑑定書所載各項缺失，除樓梯級深不足及女兒牆高度不夠已改善完妥外，其餘通氣管、一樓浴廁轉角處壁磚貼片、二樓臥室門框、屋頂不銹鋼門鉸鏈、一樓及屋頂不銹鋼門紗門、內牆滲水、龜裂等缺失，亦非屬結構與設備之重大瑕疵，縱上訴人主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，惟其法律效果應僅限於減少價金之損害賠償，而不得主張對待給付拒絕價款之給付，不得行使同時履行抗辯權，否則有違誠信原則。
㈣上訴人曾向嘉義市政府申請註銷系爭房屋之使用執照，經嘉義市政府以八十七
年九月二十五日八七府工建字第七三○六○號、八十七年十二月一日八七府工建字第八九二二六號函覆：並無註銷原因，礙難同意在案。
㈤系爭房屋內部隔間與竣工圖說完全相符：
⒈查上訴人在系爭房屋建蓋期間曾於八十五年二月十五日向被上訴人申請變更
增減工程，次業經 鈞院於九十年五月十五日當庭提示該申請書予上訴人審閱後自承在卷。而被上訴人遂將之交由監造建築師在符合建築相關法範圍內儘量依上訴人要求施工，未料，上訴人竟一再以自己要求變更事項主張與竣工圖說不符，似有悖誠信原則。
⒉次查，上訴人申請變更工程部分，除①一樓左側車庫兩側牆壁未取消仍以Ｒ
Ｃ施工、②三、四、五樓右側臥室未施作鋁窗仍以ＲＣ施作外，其餘均依照上訴人要求修改，並由監造人蔡敏三建築師按修正後現況修改施工圖面呈報嘉義市政府，經該府以八十八年四月十五日八八府工建字第二五七○七號函准予備查在案，以上有各該函文可資參照，是上訴人主張系爭房屋有違反建築法第七十條擅自變更室內隔間云云，顯不實在。
㈥系爭房屋樓梯淨寬完全符合建築技術規則規定：
查上訴人以系爭房屋五樓至屋突（ＲＦ）第九階級寬度五十二公分，主張與建築技術規則第三十三條不符，並提出內政部解釋函主張樓梯寬度之計算非如台灣省建築師公會鑑定報告所載法無明文規定云云，揆諸台灣省建築師公會所量測階梯寬度不足七十五公分者，均在各樓層平台轉彎處第二階（即一層第十一階，二、三、四、五層第九階），此係樓梯平台內設置扇形梯級，依內政部營建署九十年七月四日九十營署建管字第○三七三○五號函說明：「按建築技術規則建築設計施工編第三十三條說明二規定：「第三、四欄樓梯平台內設置扇形梯級時比照旋轉梯之規定設計。」又「但旋轉梯自其級深較窄之一邊起三十公分位置之級深，符合各欄之規定，其內側半徑大於三十公分者，不在此限」同條文說明一已有明文。依上開規定，該條文第四欄用途類別之建築物，其樓梯平台內設置扇形梯級時，自其級深較窄之一邊起三十公分位置之級深應達二十一公分以上，無涉樓梯實際淨寬扣除三十公分後是否達七十五公分以上」等語，足見系爭房屋樓梯平台內扇形梯級完全符合規定，上訴人前開主張顯不足採。
㈦系爭房屋平頂女兒牆高度一百十五公分，符合法令規定：
⒈依建築技術規則第三十八條規定：設置於平屋頂之欄杆扶手高度，：：三層
樓以上，不得小於一．一○公尺，十層樓以上者，不得小於一．二○公尺，系爭房屋為地上五層，則其平頂欄杆高度應有一．一○公尺以上，而該欄杆之材質究係ＲＣ造、白鐵管或其他材質，法令並未強行規定，只要高度超過
一．一○公尺以上即可，是原鑑定報告建議以不銹鋼管加高至一一五公分，顯未牴觸法令，而屬合法之施作方法。
⒉又被上訴人就女兒牆加高部分亦已由監造人向嘉義市政府申請更正竣工圖，
經准予備查有案，則竣工圖說亦與現況相符，亦無違背建築法第七十條之情形。添⒊另上訴人主張兩造合約高度為一五○公分，南靖糖廠向嘉義市政府申請建造
執照核准圖樣亦為一五○公分，被上訴人予以否認，且與原鑑定書、竣工圖說及建築技術規則第三十八條所訂一一０公分以上均不相符，併予敘明。
證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義市政府函四份、承購戶變更增減工程
資料一份、蔡敏三建築師事務所函一份、會勘紀錄一份（均影本）、照片四張為證。
丙、本院依職權函詢內政部營建署有關建築技術規則建築設計編第三十三條之涵義，並請鑑定人補充說明。
理 由
一、上訴人於本院前審備位聲明：「被上訴人應按台灣省建築師公會鑑定報告，及建造執照暨施工圖說修復，取得新使用執照，並交屋後，上訴人應給付新台幣壹千零叁拾捌萬玖千元」；嗣於本院聲明：「被上訴人應按兩造買賣契約書，按建造執照及施工圖說，與台灣省建築師公會鑑定報告修復補正並經建築主管機關、建築師公會、結構技師公會出具証明交屋付款」，其內容雖有不同，惟按上訴人係原審被告，其立於答辯防禦之一方，以被上訴人補正其不完全給付之瑕疵並經證明，為同時履行之抗辯，並非上訴人為訴之追加，或擴張應受判決事項，先予敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人於民國八十四年六月二十日，向伊購買坐落嘉義市○○○段三小段一一六之九號土地及地上門牌嘉義市○○○街○○號房屋一棟（下稱系爭房屋），總價款一千五百五十五萬五千元，約定依工程進度分期付款。系爭房屋早已竣工，經伊所屬南靖糖廠先後於八十五年九月十一日、同年十月十四日通知上訴人辦理點交手續，上訴人均未前來。嗣再通知繳付第九期完工交屋自備款二十七萬九千元，及辦理交屋、貸款等事宜，亦拒不繳交及辦理。按兩造買賣契約第五條第四款約定，因非可歸責於伊之事由致不能貸款者，上訴人應於接獲伊限期通知三十日內以現金一次向伊繳清貸款金額一千零十一萬元。又依買賣契約約定，上訴人不履行債務拖延交屋及逾期繳款，經伊催告仍不履行時，應給付遲延利息，伊並得請求按應繳款項每日千分之一計算之違約金等情，爰本於買賣契約關係，求為命上訴人給付除已確定之一千零三十八萬元（前經本院判命上訴人給付後，未據其聲明不服）外，應再給付九千元及本金一千零三十八萬九千元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另加計按每日萬分之一計付違約金之判決（逾上開違約金之請求，經第一審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服）。
上訴人則以：兩造並未簽訂房屋買賣契約書，被上訴人所提買賣契約僅蓋其南靖糖廠印章，被上訴人提起本件訴訟，其當事人不適格。又被上訴人建築房屋所取得之使用執照不合法，且系爭房屋有多項重大瑕疵，被上訴人拒不補正，業經伊解除契約，被上訴人不得再請求給付價金。退而言之，縱認伊不得解除契約，被上訴人建築之房屋既有諸多瑕疵，即屬債務不履行之不完全給付，經伊催告補正而未補正，伊在被上訴人補正前亦得行使同時履行之抗辯權，拒絕給付價款等語，資為抗辯。
三、查依兩造所不爭之系爭房地預定買賣契約書之記載，立契約書人賣方為被上訴人，由南靖糖廠廠長許詔男代理賣方簽訂，買方為上訴人，簽約日期為八十四年六月二十日等情，有房地預定買賣契約書影本一份附卷可稽（原審卷第七至十二頁）。而契約上又蓋有「南靖糖廠廠長許詔男」之職務印章，表明代理本人即被上訴人名義簽約，依民法第一百零三條規定，直接對被上訴人發生效力，是本件買賣契約於兩造間顯已有效成立。又給付之訴只須主張自己有給付請求權，對於其主張有給付義務者提起，其當事人即為適格，本件被上訴人主張係系爭買賣契約之出賣人，為買受人之上訴人有給付價金之義務，因而對上訴人提起本件給付價金之訴訟，並無所謂當事人不適格之情事。上訴人主張被上訴人及其法定代理人未於契約之上蓋章，契約日期未明定，契約未成立；被上訴人起訴當事人不適格，應以南靖糖廠為被上訴人當事人方適格云云，要非可採。
四、被上訴人主張上訴人向其購買系爭房地，總價款為一千五百五十五萬五千元，約定依工程進度分期付款，系爭房屋已於八十五年六月二十九日取得使用執照，在取得門牌證明書、裝置自來水並供電後，於八十五年八月三十日通知於同年九月十一日辦理第一次點交，同年十月十一日通知於同月十四日辦理交屋並協同辦理貸款事宜，於同月十七日通知於同月二十八日繳付第九期完工交屋自備款二十七萬九千元，嗣於同年十二月十八日再以嘉義二支局第三一號存證信函，通知繳付第九期自備款、交屋、及辦理貸款等，上訴人尚有完工交屋款二十七萬九千元及貸款金額一千零十一萬元，合計一千零三十八萬九千元未給付之事實，有被上訴人提出上訴人對其真正不爭執之使用執照函、裝置證明及門牌證明書、存證信函、系爭房地預定買賣契約書、分期付款表及台糖公司南靖糖廠函等影本各一件在卷可稽（見原審卷六七、七至十七、二五五、二五六頁、本院前審卷第八一、八二頁），應可信實。
本件被上訴人已有使用執照影本一份附卷可稽，系爭房屋已完工無疑，雖上訴人抗辯被上訴人取得系爭房屋使用執照違法，然未舉證證明，所辯要非可採。上訴人雖對使用執照日期有所存疑，惟卷附使用執照影本與申請使用執照審查簽呈日監印日期均為八十五年六月二十九日（見原審卷第六七頁、本院卷第二一三頁），應較可採，至於嘉義市政府八十七年一月二十日八七府工建字第０四八九一號函載之「八十五年六月九日」應屬誤載（見本院卷第二一一頁），又自來水公司依何使用執照申請供水，要與本件訴訟無涉，無再調查必要，附此敘明。
五、依前述兩造所不爭之系爭房地買賣契約第三條三款約定，本房地買賣總價款計一千五百五十五萬五千元，其中自備款部份約為總價款百分之三十五計五百四十四萬五千元，尾款部份約為百分之六十五計一千零一十一萬元。依契約第四條（自備款付款辦法）規定，甲方（即上訴人）同意第三條房地總價內之自備款部份按照件分期付款表，於表列工期進度完成後依通知日期將款項匯入南靖郵局七九六五－０帳號台糖公司南靖糖廠帳戶內；第五條（尾款付款辦法）㈢㈣規定，尾款如由甲方以金融機構之貸款給付時由雙方另立委辦房地貸款契約書，由乙方（即被上訴人）依約定代理甲方辦妥一切貸款手續；如因基於法令規定停辦貸款或其他非可歸責於乙方之事由致不能貸款，甲方應於接獲乙方通知之日起三十天內，以現金一次向乙方繳清。第六條（工程完工及交屋使用）規定，本約房屋以取得建物使用執照之日為實際完工日期，乙方於接通水電之日起十日內訂定期限通知甲方辦理交屋（見原審卷第八頁房地預定買賣契約書）。
本件被上訴人已於八十五年六月二十九日取得系爭房屋使用執照，接通水電後多次通知上訴人交屋及給付完工交屋款並辦理貸款手續，如前所述，上訴人又不爭執迄今尚未辦妥貸款手續，對迄未交屋及依系爭房地買賣契約分期付款表亦不爭執，則依上開契約約定，被上訴人請求上訴人應給付完工交屋款二十七萬九千元，及應以現金一次付清系爭房屋尾款即貸款部分一千零十一萬元，即無不合。
上訴人雖以被上訴人主任監工於八十五年十月二十一日複驗時曾書面記明同意：經複驗結果尚有許多瑕疵，待各瑕疵點改善後再予點交繳款云云，惟為被上訴人所否認，上訴人雖提出「複驗缺失紀錄表」一份為據（見原審卷第三六頁），惟由該點交情形欄所載「貴公司於十月十九日來函通知世賢商舖施工進度已完成，需於十月二十八日前將款項匯入貴廠帳戶，但經十月二十一日複驗結果尚有許多瑕疵點，待各瑕疵點改善後再予點交繳款」之內容用語，顯係承購人甲○○等六人之語氣，而主任監工另在該表載明：「所列瑕疵部分，非本工程廠商合約範圍，擬帶回研議」，被上訴人主張該紀錄表點交情形之內容非主任監工所書寫，應可採信。再由其提出被上訴人南靖糖廠在之後八十五年十一月十三日靖管字第九五三０一０一八號函已稱「本工程已依合約規定全部完工，並函請貴戶於十月二十八日辦理付款及交屋事宜，貴戶一再拒絕，已違反貴我雙方買賣契約第六條第㈡項之規定」（見原審卷第三九頁），被上訴人即表明不同意延期點交繳款。故上訴人所稱被上訴人同意待瑕疵改善後再點交繳款云云，即無可採。
六、上訴人以系爭房屋有瑕疵，主張解除契約，並以有不完全給付情事而應補正，在未補正前為同時履行之抗辯：
㈠上訴人主張系爭房屋有瑕疵，於八十五年九月三日將瑕疵函告知被上訴人南靖糖
廠（見原審卷第三十至三一頁），並提出被上訴人南靖糖廠八十五年九月二十五日靖管字第九五三０一０五七號函為據（見原審卷第一六三至一六六頁、本院卷第八八至九十頁）。在點交過程，上訴人謂於八十五年十月十四日辦理點交時，發現多處瑕疵仍會同監工書列「瑕疵勘查記錄表」（見原審卷第三五頁），由被上訴人改善。同月二十一日複驗時，另書立「複驗缺失紀錄表」（原審卷第三六頁）。嗣經原審囑託台灣省建築師公會於八十六年九月二十四日勘驗鑑定結果，有：①一樓第十三階、及二至五樓第十一階級深尺寸不足，與建築技術規則第三十三條規定不符，各樓層平台轉彎處階梯寬度不足（一至二樓第十至十二階，二至屋凸樓之各第八至十階）及級深尺寸不足（一至二樓第九至十二階，二至屋凸樓之各第七至十階），各樓層樓梯總寬度、總長度不足；②各樓樓梯梯面花崗石未依原設計圖作止滑溝；③女兒牆高度不足；④二、三樓花台未設落水管及四樓花台未依圖施工；⑤現場施工上有一污水管連接各馬桶直通屋頂作為通氣出口，未依設計圖說埋設一３ＰＶＣ通氣管；⑥一樓浴廁轉角處壁磚及外牆部分未依原設計貼法施工；⑦二樓臥室門框未露出牆壁一公分；⑧一樓及屋頂不鏽鋼門未依原設計圖說應加固定鉸鍊、紗門且開關使用不良；⑨內牆有滲水、龜裂等瑕疵之事實，有台灣省建築師公會八十七年二月五日台建師鑑字第二二二六─五號函及所附鑑定報告書一份附卷可稽（見原審卷第一九四頁，證物置放卷外），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡又台灣省建築師公會建議系爭房屋之瑕疵可依下述方法修繕瑕疵：①一樓第十三
階、及二至五樓第十一階級深尺寸不足，與建築技術規則第三十三條規定不符，此實為施工上之瑕疵，因此一樓第十三至十九階、及二至五樓第十一十七階，應打除調整；②各樓層樓梯總寬度因設計圖標記包含粉刷層之厚度，而現場丈量為扣除後之寬度，該誤差值為粉刷層之厚度；總長度誤差係因級深尺寸不足，此經上項級深改善後，應可一併修復；③各樓樓梯梯面花崗石皆未依原設計圖作止滑溝，應將花崗石部分打除重作；④女兒牆高度不足，此與建築技術規則第三十八條規定不符，不足部分應加高至規定之一百一十公分，以維護安全，建議加高部分以不鏽鋼管施工；⑤二、三樓花台未設落水管及四樓花台未依圖施工，應改善；⑥現場施工上有一污水管連接各馬桶直通屋頂作為通氣出口，依設計圖說要求埋設一３”ＰＶＣ通氣管，現因整體已完工，埋設在外因恐龜裂，建議以不鏽鋼管明管施工，以免影響結構安全；⑦一樓浴廁轉角處壁磚及外牆部分未依原設計貼法施工，應予打除重作；⑧二樓臥室門框瑕疵，牆面混凝土先刮除後重新１：３ＭＴ水泥粉光刷水泥漆；⑨屋頂不鏽鋼門依原設計圖說應加作地鉸鍊；⑩一樓及屋頂依原設計圖說應加作紗門；⑪一樓不繡鋼鐵捲門及紗門開關使用不良；⑫內牆有滲水、龜裂等瑕疵，應修復。以上瑕疵修復費用共計四十三萬一千三百元。有台灣省建築師公會同前述鑑定報告書（見五至六頁）可稽。
㈢依嘉義市政府在臺灣省建築師公會鑑定後，於八十七年十二月十五日與兩造「會
勘」系爭房屋現場情形為：①樓梯花崗石梯面未作止滑溝現場貼塑膠止滑帶（鑑定報告：建築法第七十條並未要求樓梯止滑溝之施工與否，惟依施工圖說，建方應將花崗石部分打除重作）；②一樓至五樓梯彎處自外線量三十公分處量測其級深淨寬小於二十一公分及七五公分（鑑定報告：轉彎處梯寬級深查與法規並無不符經向台灣省建築師公會法規研究委員會查詢，經查法無明定）；③女兒牆量測一點，混凝土牆高一０一公分，不鋼管高度一一五公分（鑑定報告：女兒牆高度不足，此與建築技術規則第三十八條規定不符，不足部分應加高至規定之一百一十公分，以維護安全，建議加高部分以不鏽鋼管施工）；④樓梯長度，寬度與圖面不符（鑑定報告：樓梯總寬度因設計圖標記包含粉刷層之厚度，而現場丈量為扣除後之寬度，該誤差值為粉刷層之厚度；總長度誤差係因級深尺寸不足，此經一樓第十三階、及二至五樓第十一階至第十七階應打除調整）；⑤二至四樓花台未留設排水口等設施 (鑑定報告：建築法第七十條並未規定落水管此項，但依施工圖說建方應改善) ；⑥法定空地內有公共排水溝（未鑑定）；⑦抽水馬達未接地（未鑑定）；⑧天然瓦斯管設置於一樓空地（未鑑定）；⑨外牆磁磚於轉角處未以轉角磚或斜切相接施工（鑑定報告：建方應予打除重作）；⑩屋內牆壁龜裂（應由建方修復）；⑪一至五樓室內隔間不符（未鑑定）；⑫一樓停車空間內牆為合板施作（未鑑定）；⑬化糞池未作通氣管（鑑定報告：現場施工上有一污水管連接各馬桶直通屋頂作為通氣出口，依設計圖說要求埋設一３ＰＶＣ通氣管，現因整體已完工，埋設在外因恐龜裂，建議以不鏽鋼管明管施工，以免影響結構安全）。其「處理」情形為：⒈①⑤⑨⑩⑬均如前鑑定報告修改；⒉②如鑑定報告；⒊③如鑑定報告以不鋼管加高至一一０公分以上；⒋④如鑑定報告現場一樓第十三階及二至五樓第十一至十七階已修復調整；⒌⑥與竣工圖相符；⒍⑦⑧不屬使照審核項目建請起造人改善；⒎⑪⑫由設計監造人申請更正。有嘉義市政府八十八年一月二十六府工建字第六六三四號函檢送系爭房屋會勘記錄及會勘報告表各一份在卷可按（見本院前審卷第一０七至一０九頁），並有照片十紙在卷可稽（見本院前審卷第五九、八八、九十頁、本院卷第一九十至一九一頁）。
依嘉義市政府函附會勘記錄，其上會勘人員欄上，上訴人本人亦有簽名會勘，並加註意見，上訴人在本院仍加爭執被上訴人未改善而報市府核備云云，即無可採。至於嘉義市政府八十八年二月一府工建字第八二四一號函，係檢送系爭房屋會勘記錄及會勘處理情形報告表，請起造人及設計監造建築師依處理情形各項執行改善（見本院卷第一二五頁），係就會勘時未改善部分而言。尚難謂被上訴人均未改善。
㈣按建築技術規建計施工編第三十三條說明規定：「第三、四欄樓梯平台內設置
扇形梯級時比照旋轉梯之規定設計」。又「但旋轉梯自其級深較窄之一邊起三十公分位置之級深，符合各欄之規定，其內側半徑大於三十公分者，不在此限」，同條文說明已有明文。依上開規定，該條文第四欄用途別之建築物，其樓梯平台內設置扇形梯級時，自其級深較窄之一邊起三十公分位置之級深應達二十一公分以上，無涉樓梯實際淨寬扣除三十公分後是否達七十五公分以上，有內政部營建署九十年七月四營署建管字第０三七三０五函在卷可稽（見本院卷第二一八頁）。又編號②④部分：有關樓梯之淨寬於八十八年元月前係指扶手內或可供通行之淨寬度無誤，惟其後經營建署公布建築技術規則解釋函令彙編後，該條文（內政部⒊台內地字第405172號代電）未經編列業已停止適用；圖正所標示之寬度，應視其起訖點為牆結構線或刷線，惟完工後梯寬淨尺寸應符合技術規則第三十三條之規定。編號⑪⑫部分：系爭建築物隔間牆之厚度只有十二公分，依建築常規應非屬剪力牆或負載重之承重牆，非建築法第七十條規定之主要結構，而停車空間內牆依規定應為耐燃材質，如其為合板施作，應改為耐燃材質，方不影響居住使用，有台灣省建築師公會九十年五月十五台建師鑑字第一三四五號函附補充說明書附卷可查（見卷第一六二、一六三頁）。自難謂系爭房屋有違反建築法第七十條及建築技術規則第三十三條規定之瑕疵。
㈤按物之出賣人對於買受人應擔保其物於危險移轉時無滅失或減少其價值之瑕疵，
亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金，但依其情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。查系爭房屋雖經原審囑託台灣省建築師公會鑑定有上開各項瑕疵，但各該瑕疵與安全結構無關，對居住安全並無重大影響，顯非重大瑕疵，且在被上訴人為前項之部分修復前其全部修復費用只須四十三萬一千三百元即足，此有前開建築師公會八十七年二月五日台建師鑑字第二二二六─五號函及所附鑑定報告書一份在卷可稽。是系爭房屋雖有上開瑕疵，然既與結構安全無關，且對居住安全無重大影響，依房屋總價一千五百五十五萬五千元與修補費用比較觀之，尚難謂為重大瑕疵，依上開說明，若解除契約顯對被上訴人不公平，是上訴人主張解除買賣契約，於法尚有未合。
㈥上訴人抗辯系爭房屋有諸多瑕疵，被上訴人為瑕疵給付，依民法第二百六十四條規定，其自得拒絕自己之給付云云。
⒈按因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，依民法第二百六十四條前段之
規定，固得拒絕自己之給付。惟依兩造就系爭房地預定買賣契約書第六條第二項、第五條第一、四項約定：乙方（指被上訴人）通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵不能居住及使用者外，甲方（指上訴人）不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續；又甲方應於乙方通知辦理交屋或產權移轉過戶前開具同尾款金額之商業本票予乙方收執，作為付款之保證俟完成交屋並辦妥房地產權登記後，乙方於金融機關貸款核撥後或甲方已繳清該款項時，再憑以領回前所開立之商業本票；如因基於法令規定停辦貸款或其他非可歸責於乙方之事由致不能貸款，甲方應於接獲乙方通知之日起三十天內以現金一次向乙方繳清。有該買賣契約書足憑（見原審卷第九頁）。又按建築法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，建築法第八條定有明文；又台灣省建築管理規則第三三條建築物主要設備之認定係指下列各項：消防設備；避雷設備；污物、污水或其他廢棄物處理設備；昇降設備；防空避難設備；附設之停車空間。尚無明確含括樓梯之構造，並有嘉義市政府八十七年三月十三日府工建字第一六七九六號函在卷可稽（見原審卷第二二七頁反面）。上訴人提出嘉義市議會第十一次會議記錄工務局長之簽覆稱樓梯是主要結構云云（見原審卷第七十八頁），即無可採。
⒉就通知交屋時，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用外，上訴人
不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續；又辦理交屋手續即應以金融機構貸款或以現金給付尾款，已有特別規定；系爭房屋之上開瑕疵，均非屬主要構造或設備之重大瑕疵。是系爭房屋雖有上開瑕疵，然經核該等瑕疵與結構安全或設備無關，亦非嚴重到不能居住及使用之程度。系爭房屋取得使用執照，並接通水電，已達實際完工，無房屋結構與設備之重大瑕疵，且於可供居住之交屋狀態，無顯著影響。從而，在被上訴人通知交屋時，即負有繳納義務，又依兩造之如上述契約約定，在非可歸責被上訴人致不能貸款，在接獲通知之日起三十天內即有以現金一次向乙方繳清。故上訴人即有給付完工交屋款二十七萬九千元及貸款金額一千零十一萬元合計一千零三十八萬九千元之義務。
⒊兩造既有以契約特別約定其交屋手續及給付完工交屋款及尾款，上訴人即不得
以系爭房屋有上述瑕疵，而拒絕交屋，甚或主張瑕疵修繕後交屋時再繳納完工交屋款及貸款。上訴人拒絕給付價金，主張被上訴人應按兩造買賣契約書，按建造執照及施工圖說，與台灣省建築師公會鑑定報告修復補正並經建築主管機關、建築師公會、結構技師公會出具証明交屋付款，作為同時履行抗辯，即非可採。況上開瑕疵其修復費用僅四十三萬一千三百元，而上訴人尚有完工交屋款二十七萬九千元及貸款金額一千零十一萬元，合計一千零三十八萬九千元未給付，兩者相差懸殊。則上訴人以系爭房屋有輕微之瑕疵，主張瑕疵給付，依民法第二百六十四條第一項規定，執為拒付鉅額價金之理由，不符合比例原則，顯違誠實、信用原則，自不生正當行使權利之效力，是上訴人抗辯其得拒付本件價金，委無可採。
㈦上訴人另主張系爭房屋之女兒牆高度設計有一百五十公分云云，惟為被上訴人所
否認，本院查：由臺灣省建築師公會鑑定報告書所附之台糖嘉義市○○○段五樓店舖透天住宅新建工程５Ｄ型縱剖面圖（即Ａ４｜２號圖），已可明確看出女兒牆之設計高度為一百一十公分。再由上訴人據以主張女兒牆高度為一百五十公分之設計圖（見本院卷第二一０頁），其設計原圖為鑑定報告書所附之Ｃ戶Ｄ戶正向立面圖（即Ａ３｜１號圖），其女兒牆之高度並未標示，而所繪製之女兒牆並非對齊所標示之一百五十公分高度，故上訴人之該部分事實，並無可採。
㈧上訴人又主張被上訴人所提出欲交付之系爭房屋使用執照，係承辦之公務人員違
法核發，且諸多違反建築法令，隨時可能被註銷，若房屋之使用執照被註銷，則伊權利無法確保，伊自可主張解約云云，並提出嘉義市政府八十七年十二月二十九日首長會見民眾處理案函表為證（見本院卷第一二六頁）。惟查：上訴人前曾陳情嘉義市政府主張系爭房屋建物與原核准圖樣不符，請求市政府應限期令被上訴人二個月內改善完竣，否則應由市政府依法註銷使用執照，經嘉義市政府於八十八年二月二十四日以八八府工字第一三六八六號函覆上訴人稱：系爭房屋查並無註銷使用執照情形，而不准上訴人之申請，此有上訴人所提出之函影本在卷可按。是其主張尚非可採，則其據此主張解除契約，亦有未合。
㈨上訴人又抗辯系爭房屋一樓樓高圖面標示三‧五公尺，與使用執照登載三‧七公
尺不符，被上訴人在未向建管單位申請更正前，該使用執照是不合法之執照，應向建管單位申請更正後，才得請求上訴人交屋及給付價金云云。惟系爭房屋建築物高度與原設計圖相符，有臺灣省建築師公會八十七年四月九日台建師鑑字第六七八號函可稽，是縱令系爭房屋一樓樓高圖面標示三‧五公尺，與使用執照登載三‧七公尺不符，然此部分與與結構安全無關，且不影響居住安全，顯係無關重大，僅申請更正即可，不得執為拒付價金之理由。又縱令使用執照登載與系爭房屋一樓樓高圖面標示不符，該使用執照既未經撤銷，仍屬合法有效，上訴人上開所辯，亦無可採。
㈩上訴人又抗辯系爭房屋在申領使用執照前已變更室內隔間，起造人未申請變更許
可，現系爭房屋室內隔間與使用執照所附之竣工圖說不符，上訴人在未向建管單位申請更正前，該使用執照是不合法之執照，應向建管單位申請更正後，才得請求交屋及給付價金云云。惟室內隔間變更，係經上訴人請求及同意，為上訴人所是認，並有變更增減工程影本一份在卷足憑（見原審卷第一五０頁，上訴人爭執本院卷第一七四頁紅筆更正部分）。依該變更增減工程記載，承購戶應參與廠方、建築師、承包商協商變更內容，變更增加之費用由承購戶負擔；因變更而產生之瑕疵及耽誤原契約之點交程序，承購戶不追究責任等語，是縱令室內隔間變更，未經申請許可，以致與使用執照所附之竣工圖說不符，因上訴人同意於前，且表明不追究責任，再執為拒付價金即與誠信有違，是上訴人上開所辯，委無可採。
七、末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨參照）。本件買賣契約書第九條（違約處理））規定，甲方（即上訴人）未依第四條、第五條規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計千分之一滯納金於補交時一併繳清。依其性質應屬懲罰性之違約金，此項違約金之約定合計年利率高達百分之三六‧五，較法定最高利率超高甚多，本院另斟酌上訴人已按分期表繳納第一至八期之分期款，嗣因房屋之有些許瑕疵爭執而延宕繳款等情，認被上訴人請求違約金以按每日萬分之一計算，應為相當。
八、綜上所述，本件被上訴人主張其已取得系爭房屋使用執照，在接通水電後多次通知上訴人交屋及給付完工交屋款並辦理貸款手續，上訴人又不爭執迄今尚未辦妥貸款手續，對迄未交屋及依系爭房地買賣契約分期付款表為可採，依契約約定，被上訴人自得請求上訴人應給付完工交屋款二十七萬九千元、及應以現金一次付清系爭房屋尾款即貸款部分一千零十一萬元；上訴人所辯系爭房屋有不堪居住之重大瑕疵並主張解除契約及同時履行抗辯，均為無可取。
從而，被上訴人本於買賣契約之法律關係，求為判決命上訴人除已確定之一千零三十八萬元外，應再給付九千元及就一千零三十八萬九千元自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另按每日萬分之一加計之違約金部分，洵屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請分別諭知准免假執行之擔保金額，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事証已臻明確，既經委請臺灣省建築師公會現場鑑定，上訴人請求向南靖糖廠函查複驗報告文件與明發營造股份有限公司改善完畢書面報告文件，即無必要，又被上訴人有無依函處理情形再執行改善，既無「房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用」之情形，亦無礙使用執照之核發，即無向嘉義市政府調閱其執行公權力辦理複驗資料必要，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日
法院書記官 黃 惠 美