臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上更㈠字第二一號 ｅ
上 訴 人 新茂營造股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○被上 訴人 空軍第四基勤大隊法定代理人 關 少 康右當事人間請求返還押標金等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日臺灣嘉義地地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第一八號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之變更，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）五百五十萬元，及自民國（下同）八十六年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）依最高法院發回意旨：上訴人投標系爭工程，是否已得標，即兩造間工程契約有無成立？假設工程契約成立，是否有因意思表示內容錯誤，已經上訴人撤銷而不存在等爭議；確屬本件訴訟最重要之爭點。蓋工程契約若未成立，即屬「未得標」之情形，被上訴人自應依軍事工程投標須知第四條或民法第一百七十九條之規定，將上訴人繳交之押標金返還；工程契約若已因撤銷而不存在，被上訴人所受領之押標金，即為無法律上原因而受利，亦應將押標金返還予上訴人。
（二）本件上訴人並未得標，兩造間契約未成立；因民法第一百六十條第二項明文規定：「將要約擴張、限制或變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約」；又最高法院六十二年台上字第七八七號判例意旨：「投標人在投標單載明內容之出標單，此為要約之表示，如招標人欲承諾決標，自須照投標人之投標單上載明之內容為之，其將要約內容變更而為承諾者，視為拒絕原要約」。本件卷附系爭工程契約樣本第七條㈡及第十二條㈢載明：「本工程按照契約總價額結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算‧‧‧」、「契約工程數量因計算誤，致其實做數量與契約變量有顯著差異者，甲方（即被上訴人）得依乙方（即上訴人）之申請，以下列方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減」等語，上訴人取得上開系爭工程契約樣本，既按該樣本記載內容之條件參與投標；則上開工程契約樣本第七條㈡及第十二條㈢所載事項，即為上訴人之要約。再者，被上訴人於八十六年十月二十七日開標當日承辦單位報告事項第九二二、二三項記載：「一切施工均以圖說及標單為準，標單項及數量如有超出或不足，承商自行調整單價；如有未列項目，乙方應依工程慣例無條件完成不銹鋼爬梯１座為２個，另環場道之碎石級配將於完工驗收時，依實做數量驗收付款，以上報告事項列入合約附件等語，並於開標後一再函告上訴人稱：系爭工程中環場道工程第四項「回填級配夯實」項目確以「m3」為單位，依開標時承辦單位報告第二十二條規定，完工驗收時，依實做數量驗收付款等語；有被上訴人八十六年十二月一日發文淵崇五三四七號函及八十六年十二月十八日發文嘉義郵局第九一五號存證信函可稽。而被上訴人將右開報告事項列入合約附件，當成契約內容一部分，顯係被上訴人於決標時所為承諾之意思表示，絕非觀念通知。
（三）又前揭報告事項及被上訴人函告上訴人之內容，均與系爭工程契約樣本所載關於工程款計算方法，顯有出入；按系爭工程契約樣本所載為：「本工程按照契約總價額結算」、「如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算」，前後兩者有關系爭工程計價方式大相逕庭。另前揭被上訴人報告內容與上訴人出標標單內容，亦大為不同，且被上訴人又將報告事項列入合約附件，欲使之成為契約之一部分，則難謂無變更上訴人要約之意思；則上開被上訴人變更標單內容為決標之行為，顯而易見，依法應視為拒絕上訴人之要約。今被上訴人猶主張上訴人已得標，而得沒收上訴人之押標金，即顯無理由。
（四）至被上訴人所謂其於開標當日之報告，係「觀念通知」，非變更上訴人之原要約等語，上訴人否認之。蓋被上訴人所為之報告，不僅其內容牽涉到工程契約之重要內容，且被上訴人於口頭報告後，更將該報告列入合約附件，顯然已經成為被上訴人為承諾決標意思表示內容之一部；被上訴人猶然辯稱：其報告係觀念通知，非變更要約云云，洵無足取。再者，所謂觀念通知之準法律行為，並非完全不受法律拘束，觀念通知等準法律行為與法律行為，均應適用意思表示及法律行為之規定；被上訴人雖一再主張其報告之性質係觀念通知，然因該報告所涉之行為，實際上已經變更上訴人之要約，不論該報告之性質是屬法律行為，還是觀念通知之準法律行為，均生「視為拒絕原要約」之法律效果，無礙於上訴人未得標之事實。嗣因被上訴人變更上訴人投標之要約，致使上訴人未得標，契約未成立，故不論上訴人是否於投標前以書面向招標機關請求釋疑，不論是否有到場表示異議，均不影響上訴人未得標，契約未成立之結果。被上訴人不得以上訴人未事前請求釋疑或到場異議為由，否認契約未成立之事實。換言之，上訴人並未得標，既然上訴人並未得標，兩造間之契約不成立，則被上訴人自應依照軍事工程投標須知第四條規定，或民法第一百七十九條之規定，返還予上訴人。
（五）退一步言，假設工程契約可謂成立，該工程契約亦因不可歸責於上訴人之意思表示內容錯誤，因經上訴人撤銷意思表示而消滅；因意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷。縱然系爭工程契約可謂成立，然工程標單第六頁，項次八、４「環場道」之「回填級配夯實」項目中之單位「m3」，係顯然之錯誤；行政院公共工程員會亦認定上述「m3」之單位確有錯誤，既然單位記載有錯誤，於此情形，當然會影響投標廠商之估算；惟被上訴人竟主張此種單位錯誤之情形不致於發生錯誤，如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失云云，此主張顯與常情及經驗定則相悖，不足取。另被上訴人發現上開錯誤，於開標當日表示環場道之碎石級配於完工驗收時，依實做數量驗收付款；果爾，對上訴人將發生損失九百二十七萬二千四百四十二元：（標單數量46973－實做數量14092）×合約單價282元＝0000000元之減帳損失，此減帳損失達全部工程款近一成之數額，將使廠商血本無歸。雖上訴人事後曾要求被上訴人更正後再，訂立契約；詎被上訴人仍函告上訴人稱：該項目確以「m3」為單位，拒予更正；果係如此將錯就錯，不將「m3」更正為「m2」，且依被上訴人報告事項第二十二項記載，依實做數量驗收付款時，即會發生前述減帳九百多萬元之問題，上訴人若知此事情即不會為投標之意思表示，則上訴人亦得依民法第八十八條規定，撤銷該意思表示。另上訴人已於八十七年十月二十六日對被上訴人發函撤銷意思表示，若兩造間有成立工程契約，亦已因撤銷而消滅；則按法律行為經撤銷者，視為自始無效；因此，被上訴人受領上訴人之押標金，其法律上原因已溯及失效，應依不當得利之規定，自受領之時起，附加法定利息返還予上訴人。
（六）本件之投標日為八十六年十月二十七日，因被上訴人未得標，依軍事工程投標須知第四條規定：「‧‧‧除得標廠商之押標金及收據應予保留，俟簽訂承包契約後發還押標金收據外，其餘各投標廠商之押標金收據當場發還‧‧‧」，則被上訴人應於投標日即八十六年十月二十七日將上訴人之押標金收據交還上訴人，讓上訴人能領回押標金。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任民法；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求法定利率計算之遲延利息；既然被上訴人應於八十六年十月二十七日交還押標金收據予上訴人，讓上訴人取回押標金；惟被上訴人遲未交還，則自翌日起即八十六年十月二十八日起，即負遲延責任。又兩造並未成立工程契約，被上訴人持有押標金之法律上原因，自八十六年十月二十七日即上訴人未得標之時起，即告喪失；而無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；則被上訴人因招標工程而受領上訴人交付之押標金，惟因事後上訴人並未得標，自未得標之日起，被上訴人持有押標金之法律上原因已告喪失，被上訴人應自八十六年十月二十七日返還押標金五百五十萬元予上訴人，並自翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息。
（七）至上訴人前所請求之：①向銀行洽辦履約保證金及差額保證金支出利息共七十一萬五千六百六十七元，②辦理履約保證手續用十萬元，③購買辦公桌椅支出二萬五千六百二十元，④印製合約書支出九千二百八十二元，⑤將中小企業信用保證金移作信用保證金支出二萬九千四百六十九元，⑥承租房屋二個月支出二萬六千元，⑦被上訴人未迅及退還押標金之利息損失十七萬四千一百六十七元等，總計一百零八萬零二千零五元；上開部分之請求除第⑦部分已為上訴聲明所及外，其餘部分，因礙於投標時之法律規定不全，故不再請求。
（八）再者，本件兩造就事實上不爭執點為：⑴上訴人於八十六年十月間取得被上訴人「整建基地阻絕設施土木工程」之招標文件，繳納押權金五百五十萬元後，以總工程款一億零九百八十萬元之價額通信投標。⑵招標文件中之工程契約樣本第七條㈡所載，系爭工程係按照工程契約總價額結算，即依契約總價計給。⑶八十六年十月二十七日開標當日上訴人未到場，被上訴人之承辦單位於開標時所為報告，上訴人並不知悉，也不了解，更未同意。⑷被上訴人在八十六年十月二十七日開標當日承辦單位報告事項第九項：「一切施工均以圖說及標單為憑，標單項目及數量如有超出或不足，承商自行調整單價；如有未列項目，乙方應依工程慣例無條件完成」；第二十二項：「不銹鋼爬梯１座為２個，另環場道之碎石級配將於完工驗收時，依實做數量驗收、付款」；第二十三項：「以上報告事項列入合約附件」。⑸工程標單第六頁項次八４「環場道」之「回填級配夯實」項目中之單位「m3」係錯誤，應為「㎡」。⑹上訴人於八十六年十二月六日發函請求被上訴人確認：工程標單第六頁項次八４「環場道」之「回填級配夯實」項目中之單位m3，等工程數量是否計算錯誤？⑺開標後，被上訴人一再以信函告知上訴人稱：系爭工程標單第六頁項次八４「環場道」之「回填級配夯實」項目中之單位為確以m3為單位，依開標時承辦單位報告第二十二條規定，完工驗收時，依實做數量驗收付款。⑻被上訴人又將系爭工程對外招標，目前已由第三人承包。另法律上兩造不爭執點為：投標人在投標單載明內容之出標，此為要約之表示，如招標人欲承諾（決標），自須照投標人之要約為之。至本件爭點則為八十六年十月二十七日開標當日，被上訴人之承辦單位於現場報告之事項中，第九、二二及二三項，是否有變更上訴人之要約。本件工程契約樣本係總價承包之契約，惟被上訴人報告事項中將部分工程項目變更為依實做數量驗收付款；又於報告最末一項表示「以上報告事項列入合約附件」，則顯非單純之說明而已，而係變更上訴人之要約，應可堪認定。
三、證據：援用前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件爭點在於被上訴人承辦單位於開標當日所為報告事項列入合約附件，是否為系爭工程承攬契約一部分？是否將上訴人以工程因變更設計、或實做數量與契約數量有顯著差異時，可辦理追加工程款之要約；變更為工程實做數量有增加時，以調整單價之方式，不得追加工程款；且工程進行中遇有原標單所未列項目，應無條件即無償施作完成？苟上開報告事項為契約內容，能否謂乃屬對投標廠商所為之一種觀念通知，非變更上訴人之原要約內容而為承諾之新要約？又能否謂上訴人不得於決標後，對被上訴人變更要約內容而為承諾表示之異議？兩造間系爭工程承攬契約是否成立？被上訴人標單上有關系爭工程中環場道路「回填級配夯實」項目之「單位」記載既有錯誤，於此情形，能否謂標單內已明列各型圍牆之長度，廠商投標估算，不致於發生錯誤；如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失，依法不得撒銷？
（二）民法第四百九十條明定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；而同法第一百五十三條明定：當事人互相意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。依行政院公共工程委員會之解釋，公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為要約誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。被上訴人機關發出之招標文件，在工程契約樣本中第六條有關契約文件明定：本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。本契約文件間如有牴觸者，其適用之優先順序如下：⒈本契約條款。⒉本契約附加條款及投標文件內容。⒊設計圖、大比例詳圖優先於小比例圖樣。⒋施工補充說明書。⒌施工規範。前款各類文件之修正案優先於各該原訂文件，同類修正案以最後修正者為優先。而第七條契約總價明定：本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部份予以加減賬結算，若有相關項目，如稅利管理費，另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。又第十二條工程變更明定：契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分十以上者，其逾百分之十部份，得以變更設計增減之。另第二十六條有關全部規定記載：本契約凡未載明於文件內之任何陳述或承諾，除甲方工程司依其職權另有指示外，乙方均不受其約束，亦不須負責。本契約條款之任何變更，均須經雙方之書同意。本契約文件及其附件內，所指的申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。書面之遞交，以面交簽收或以掛號郵寄至雙方預為約定之地址為準。至「軍事工程投標須知」第五條後段明定：投標廠商於投標前，應慎重考慮，標函一經投遞，不論任何理由，不得要求修改更正或補充，並不得聲明棄權或要求收回。第九條第二項後段明定：「參與之廠商代表需為公司負責人或能負責之代表人（限一至二人）準時到場（於開標後未進場者，不准進入標場，已進場者需俟開標完畢後方准離場），需攜公司證照（投標檢附之證件）影本（並加蓋公司印鑑章）、本人身份証等接受檢驗，經廠商授以委託者，除需攜帶前述証件外，需帶有委託証明書，否則不得進入標場，該委託書應為該投標廠商之公文同意函件為準，並加蓋廠商印鑑章於該委託書上，各受委託人僅能代表一家廠商投標，其持有多家委託書者，視同圍標，應取消該受委託人及廠商之投標權利。而第十二條明定：訂約：得標廠商於決標後應於十五日內完成訂約手續（不含國定假日及星期例假日），否則視為放棄訂約權，沒入其押標金，另行招標，除登記載於承攬工程手冊，（該工程業無承攬手冊者，函送聯勤工程署列管），並函送各該工程業之政府目的事業主管機關懲處；各訂約廠商應依本投標須知所規定，配合訂約完成各種規定應辦事項，始為完成訂約。另第二十三條明定：本投標須知所訂之各項規定、內容，廠商參與投標者，視同瞭解本投標須知，願意配合遵守辦理，本投標須知與契約規定互為補足，若二者相同之規定事項，其內容互為牴觸時，以契約規定為準；若工程投標之標單，契約草案附件等有疑義時，後由主席指定主辦工程機關解釋，惟不得逾越本投標須知之條款規定，其屬契約等執行之技術問題，得於簽訂合約後，依甲乙雙方在不違反本投標須知及工程契約條款規定下合理協議。本投標須知於訂約時，做為契約附件之一。而「工程標單」末頁附註：「本標單所列各項數量，承包商應確實核算，可在相關項目內將單價提高，不得在標單上添註塗改或另辦加帳，並不得在訂約後，以數量不足拒做或要求加價，數量過多則依數量扣價」；再者，依招標作業之通例，投標廠商在投標前，對於招標內容有疑義時，得以書面向招標機關請求釋疑；亦可自行核算而不參與投標。本件上訴人所主張之環場道路「回填級配夯實」工作項目之單位、鋼模租用及組立合約數量有誤；惟上訴人既未於投標前以書面提出釋疑之請求，決標日又因可歸責於自身之事由，負責人未到場參與開標，而其代理人亦未依規定攜帶委任書前來，致遭被上訴人依規定拒絕其入場，而無法當場提出質疑；此乃上訴人本身之過失，自不得於決標後，許其再表示異議。
（三）被上訴人在開標前雖曾接獲電話，表示對部分工作項目之單位數量錯誤提出質疑；惟在開標會場，承辦單位報告時，已予澄清說明；且在場廠商皆無異議，乃依規定程序按時開標。被上訴人處理方式，並未影響決標結果。依被上訴人在開標前所作澄清，系爭工作項目，將以實做數量計價，則有關環場道路「回填級配夯實」之單位可能有誤部分，則按實做數量計價；另「鋼模租用及組立」合約數量可能有誤部分，亦按實做數量計價。該二項在經行政院公共工程委員會核算減帳加帳，並相抵後結算結果，對於所有投標廠商均同樣有利；因認，本件上訴人提出之爭議，結算時，是處於有利之一方。
（四）綜前所述，上訴人於投標前，對於招標內容，並未向招標機關提出質疑或請求釋疑，亦未選擇不參與投標，而是詳加核算後寄出標函；另承辦單位於開標當日，就部分廠商來電表示之質疑，並就相關之行政規定，併予澄清說明，會場上之廠商既均無異議，即依規定開標。嗣上訴人於得標後，拒不依規定簽約，基於可歸責於上訴人之事由，被上訴人乃依法而沒收押標金。惟上訴人反指稱其並未得標，且縱屬得標，亦係因被上訴人之錯誤而未完成簽約，且其投標係因錯誤而得撤銷云云，難認為有理由。
（五）按公共工程契約之法律性質係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。執是，本件上訴人所領標函一經投標，應認為即表示對被上訴人要約之誘引而為要約，被上訴人之決標即是主辦機關之承諾。被上訴人於八十六年十月二十七日開標當日確依據軍事工程投標須知第二十三條規定，由主席指示承辦單位，就有關部分廠商來電之質疑，所提出之說明、報告及澄清，而此乃屬對投標廠商所為之一種「觀念通知」，並非上訴人所指係屬變更原要約內容而為新要約之意思表示，自不發生上訴人未為承諾，而系爭工程承攬契約尚未成立之問題。且縱使該「說明報告」及「澄清」可定性為意思表示，而該意思表示依據該工程契約樣本中第五條、第六條及第十二條之規定，其效力仍低於該規定所列舉之契約條款、附加條款及投標文件內容、設計圖、施工補充說明書及施工規範等規定內容；故縱如上訴人所主張該說明、報告及澄清確實有誤，亦屬契約文件內容效力之爭議，並無變更要約意思表示之情事。而上訴人所投之標函既係低於底價百分之八十之總工程款即以一億零九百八十萬元之價額決標，依前揭說明，最後之決標即是主辦機關之承諾；而被上訴人既已承諾，兩造間關於本件招標工程承攬契約即已成立，殆無疑義。是上訴人主張被上訴人於開標當日將要約內容予以變更，屬變更原要約內容而為新要約意思表示，未經上訴人承諾，兩造間關於系爭工程承攬契約並未成立云云，應無可採。
（六）被上訴人在工程標單第七頁末行，工程總價欄特別附註：「本標單所列各項數量，承包商應確實核算，可在相關項目內將單價提高，不得在標單上添註塗改或另辦加帳，並不得在訂約後，以數量不足拒做或要求加價，數量過多則依數扣加價」；而軍事工程投標須知之第五條後段亦明定：「投標廠商於投標前應慎重考慮，標函一經投遞，不論任何理由，不得要求修改更正或補充，並不得聲明棄權或要求收回」；並於第廿三條規定：「本投標須知所訂之各項規定內容，廠商參與投標者，視同瞭解本投標須知，願意配合遵守辦理，本投標須知與契約規定互為補足，若二者相同之規定事項其內容互砥觸時，以契約規定為準；若工程投標之標單，契約草案附件等有疑義時，得由主席指定主辦工程機關解釋，惟不得逾越本投標須知之條款規定，其屬契約等執行之技術問題得於簽訂合約後，依甲乙雙方在不違反本投投標須知及工程契約條款規定下合理協議，本投標須知於訂約時，做為契約附件之一」；另依據前開須知第八條第一項第六款規定：原標單印就之字跡，不得塗改。且依招標作業之通例，投標廠商在投標前，對於招標內容有疑義時，得以書面向招標機關請求釋疑，亦可自行核算而不參與投標。是本件上訴人主張環場道路「回填級配夯實」工作項目之單位及「鋼模租用及組立」合約數量有誤，惟上訴人既未於投標前以書面提出釋疑之請求，決標日又因可歸責於自身之事由，負責人未到場參與開標，而其代理人亦未依規定攜帶委任書前來，致遭被上訴人依規定拒絕其入場，無法當場提出質疑，此乃上訴人本身之過失，自不得於決標後，許其再表示異議。亦即廠商所領標函一經投遞，即表示對所領之文件並無疑義，且依軍事工程投標須知第八條第六款規定，原標單印就之字跡，不得塗改；況標單內亦己明列各型圍牆之長度，廠商於投標時，應可明確予以估算，而不至於發生錯誤，如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失，依法不得撤銷其投標之意思表示。是上訴人主張系爭工程中之環場道路工程項目第四項回填級配夯實之實際施作單位應為m2，而非工程標單上所記載之m3，因而依民法第八十八條之規定，撤銷該錯誤之投標意思表示云云，依據上開說明，上訴人前開主張亦屬無據。
（七）上訴人於得標後，應即依規定簽約，如有爭議，仍可於簽約後提出；惟竟藉故不與被上訴人完成訂約，反要求先辦理變更設計，拒不依規定簽約，顯係出於可歸責於上訴人之事由。另上訴人雖主張被上訴人未於申請之日起十日內答復其意見，即視同接受上訴人之意見云云；惟按依工程契約樣本第二十條第一項規定之爭議處理，必須在「本工程進行中」始有其適用。本件承攬契約既尚未簽訂，工程更未進行，況依軍事工程投標須知第八條第一項第六款規定，原標單印就之字跡，不得塗改；是上訴人主張依工程契約樣本第二十條第二項規定被上訴人即視同接受上訴人之意見云云，亦不足採。基上，本件系爭工程投標廠商即上訴人之投標要約行為，業經決標主辦機關即被上訴人之承諾，應認上訴人已經得標，自應於得標後依規定簽約；然上訴人竟藉故不與上訴人於期限內完成訂約，反要求先辦理變更設計，此係出於可歸責於上訴人之事由而違約；是被上訴人依軍事工程投標須知第十二條之規定沒收上訴人之押標金及另行招標，依法自無不當。從而，上訴人主張若其未得標而依軍事工程投標須知第四條規定，或主張其縱使得標，但已撤銷其所為錯誤之意思表示，而依民法第一百七十九條之規定，或主張民法第二百四十九條第三款之規定並解除契約，而依民法第二百五十九條之規定，訴請被上訴人返還押標金五百五十萬元及其利息，均無理由。另上訴人訴請被上訴人賠償其利息損失、製作合約及假設工程等費用，但因被上訴人並無過失；故其主張此項締約上過失之損害賠償，或主張給付不能，請求被上訴人賠償其損害，亦於法無據。
（八）至被上訴人不爭執之事實為：⑴被上訴人於八十六年九月廿二日奉空軍總部令辦理系爭工程，乃於八十六年十月三日將招標公告資料，與行政院公共工程委員會電腦連線，而於十月八日在網路上公告，並於十月九日至十三日在基地門口公告，同時函知嘉義縣市營造公會。⑵領標時間為同年十月十一日至十三日，同年十月廿七日開標，領標者共計有三十二家，上訴人亦取得被上訴人系爭工程之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等招標文件。⑶八十六年十月廿七日開標當天，有多家廠商到場，惟上訴人之負責人並未到場，而所委任之代理人又未攜帶委託書，依規定不得進場。⑷寄達標函者共十三家，開標前先由被上訴人之承辦單位提出說明有關部分廠商來電之質疑，及級配結算方式後開標。⑸上訴人亦依招標約定，繳交押標金五百五十萬元，以低於底價百分之八十之總工程款一億零九百八十萬元之價額參加通信投標。⑹按軍事工程投標須知之規定，得標廠商應於十五日內完成訂約手續。至有爭執之事項為：⑴上訴人主張被上訴人於開標當日，在上訴人未到場之情形下，由主席指示承辦單位，就有關部分廠商來電之質疑，以現場口頭提出說明及報告，片面將上訴人之要約內容予以變更，應屬新要約。⑵因上訴人並未另為承諾，致使該承攬契約未成立，故上訴人仍屬未得標。⑶兩造契約若可謂成立，也因上訴人撤銷意思表示而告消滅。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提空軍第四五五聯隊教誠七○四○號令及承辦單位於開標當日之報告依據等影本各一份為證。
理 由
一、按當事人僅是名稱之變更，權利義務關係並未變動，不影響其當事人主體之地位；次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項及第四百四十六條第一項分別定有明文。本件被上訴人原奉空軍總部編列為「國軍五七九一部隊」，於八十八年八月一日起，奉令異動，變更為「國軍七○九一部隊」，目前則改稱「空軍第四基勤大隊」，乃屬同一主體，僅係名稱之變更；另其原法定代理人蘇文虎已調職，由關少康繼任，並由被上訴人具狀聲明承受，有其所提出之聲明承受訴訟狀及空軍第四五五聯隊教誠七○四○號令各一份在卷可參（本院卷第五十、一○三頁）；經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。次訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文參照。本件上訴人於第一審係請求判命被上訴人應給付上訴人六百三十四萬二千零三十七元，及自八十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於本審調查時具狀表示上訴聲明改為被上訴人應給付上訴人五百五十萬元，及自八十六年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經核此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，且被上訴人等亦無異議，而為本案之言詞辯論，揆之前揭說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照）；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其於八十六年十月間取得被上訴人「整建基地阻絕設施土木工程」（以下簡稱系爭工程）之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等招標文件，並以總工程款一億零九百八十萬元參加通信投標；且按招標之約定，繳交押標金五百五十萬元予被上訴人；惟被上訴人於同年十月二十七日開標當日，在上訴人未到場下，將上訴人要約之內容，就工程數量之計價，如實做數量與契約數量有顯著差異時，可以辦理追加工程款或減帳之內容，片面變更為完工驗收，依實做數量驗收、付款；且變更之部分已使承攬報酬之實際數額、支付方式等契約要素發生變動；故兩造間關於本件招標工程承攬契約之意思表示並不一致，承攬契約並未成立；亦即上訴人仍屬未得標。依軍事工程投標須知第四條或依民法第一百七十九條之規定，被上訴人應將上訴人參加投標所繳交之押標金五百五十萬元全數退還。退步言之，縱認上訴人已得標，惟上訴人於開標後，曾就系爭工程中之「環場道路」工程項目第四項「回填級配夯實」之實際施作單位應為m2，而非如被上訴人公布之工程標單上所記載之m3之顯然錯誤，以及部分工程數量因被上訴人計算錯誤致與實際數量差距過大，應依前揭工程契約樣本第十二條之工程變更設計追加計價方式等節，函請其確認，惟因被上訴人對上訴人解釋或異議之請求，均未依限答覆上訴人；則依約應視同接受上訴人更正錯誤之主張，上訴人乃將更正錯誤之簽約文件寄交被上訴人，然被上訴人仍拒絕依更正後之契約文件簽約，應屬可歸責於被上訴人之事由所生。是以如認上述押標金為定金性質，則依民法第二百四十九條第三款之規定，被上訴人自應將押標金退還上訴人。另如認上述押標金為違約金性質，上訴人爰以本書狀依民法第二百五十六條之規定向被上訴人為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條之規定請求返還押標金。復因上訴人之投標意思表示有錯誤，且此錯誤又係因被上訴人之招標文件內容不明所致，是自不可歸責於上訴人；乃依民法第八十八條之規定，撤銷本件錯誤之投標意思表示，並依民法第一百七十九條之規定請求被上訴人返還押標金。爰本於軍事投標須知第四條、民法第一百七十九條、第二百四十九條第三款及第二百五十九條規定之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人五百五十萬元，及自八十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決駁回上訴人之訴，茲上訴人於本院上訴審就其敗訴部分全部提起上訴；嗣判決後，經最高法院第一次發回更審，上訴人於本院審理時，上訴聲明再表示僅就其敗訴之押標金即五百五十萬元部分提起上訴；至其餘敗訴部分則表示不再請求，而捨棄上訴）。
三、被上訴人則以：公共工程契約之法律性質係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。是上訴人所領標函一經投標，應認為即表示對被上訴人要約之誘引而為要約，被上訴人之決標即是主辦機關之承諾。被上訴人於八十六年十月二十七日開標當日確依據軍事工程投標須知第二十三條規定，由主席指示承辦單位，就有關部分廠商來電之質疑，所提出之說明、報告及澄清，乃屬對投標廠商所為之一種「觀念通知」，並非上訴人所指係屬變更原要約內容而為新要約之意思表示，自不發生上訴人未為承諾，而系爭工程承攬契約尚未成立之問題；且縱使該說明報告及澄清可定性為意思表示，而該意思表示依據該工程契約樣本中第五條、第六條及第十二條之規定，其效力仍低於該規定所列舉之契約條款、附加條款及投標文件內容、設計圖、施工補充說明書及施工規範等規定內容；故縱如上訴人所主張該說明、報告及澄清確實有誤，亦屬契約文件內容效力之爭議，並無變更要約意思表示之情事。而上訴人所投之標函既係低於底價百分之八十總工程款以一億零九百八十萬元之價額決標，依前揭說明，最後之決標即是主辦機關之承諾，被上訴人既已承諾，兩造間關於本件招標工程承攬契約已成立。況被上訴人是因在開標前接獲電話，質疑部分工作項目之單位數量錯誤，故在開標會場，承辦單位報告時，予澄清說明，在場廠商皆無異議，乃依規定程序按時開標，而此處理方式，並未影響決標結果；另依澄清之內容，將以實做數量計價，則有關環場道路「回填級配夯實」之單位可能有誤部分，及「鋼模租用及組立」合約數量可能有誤部分，如均按實做數量計價，結算結果是有利於上訴人。另依工程標單第七頁末行，工程總價欄特別附註、第二十三條、第八條第一項第六款、軍事工程投標須知第八條第六款之規定，標單內既己明列各型圍牆之長度，廠商於投標時，應可明確予以估算，而不至於發生錯誤，如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失，依法不得撤銷其投標之意思表示；是上訴人主張系爭工程中之環場道路工程項目第四項回填級配夯實之實際施作單位應為m2，而非工程標單上所記載之m3，依民法第八十八條之規定，撤銷該錯誤之投標意思表示，亦屬無據。至上訴人於得標後，應即依規定簽約，如有爭議，仍可於簽約後提出，乃竟藉故不與被上訴人完成訂約，反要求先辦理變更設計，拒不依規定簽約，係出於可歸責於上訴人之事由。另上訴人主張被上訴人未於申請之日起十日內答復其意見，即視同接受上訴人之意見云云；惟依工程契約樣本第二十條第一項規定之爭議處理，必須在「本工程進行中」始有其適用。基上，本件系爭工程投標廠商即上訴人之投標要約行為，業經決標主辦機關即被上訴人之承諾，應認上訴人已經得標，故上訴人應於得標後依規定簽約，然上訴人竟藉故不與上訴人於期限內完成訂約，反要求先辦理變更設計，此係出於可歸責於上訴人之事由而違約；是被上訴人依軍事工程投標須知第十二條之規定沒收上訴人之押標金及另行招標，依法自無不當等語，資為抗辯。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；另當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；至當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第第一百五十三條、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年度上字第四五三號判例參照）。次按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人固得將其意思表示撤銷之；但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；民法第八十八條第一項定有明文參照；又民法第二百五十六條所規定之債權人契約解除權，須因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，始得為之。末按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、四十七年度台上字第一五六八號判例及同院七十二年台上字第一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
五、查上訴人主張被上訴人於八十六年九月廿二日因奉空軍總司令部令辦理系爭工程，乃於八十六年十月三日將招標公告資料，與行政院公共工程委員會所屬電腦連線，而於同年月八日在網路上公告，並於同年月九日至十三日在被上訴人基地門口公告，且同時函知嘉義縣、市營造公會，領標時間訂於同年十月十一日至十三日，開標日則為同年十月廿七日，至投標方式為通信投標；開標前，領標之廠商共計三十二家。嗣上訴人係於同年十月間取得系爭工程之相關招標文件，並繳納押標金五百五十萬元，惟於八十六年十月二十七日開標當天，有多家廠商到場，然上訴人之負責人並未到場，而所委任之代理人又未攜帶委託書，故依規定不得進場。另經計算結果寄達標函者共計十三家，開標前先由被上訴人之承辦單位提出說明有關部分廠商來電之質疑，及級配結算方式後開標。後上訴人以低於底價百分之八十之總工程款即一億零九百八十萬元之價額參加通信投標；且依軍事工程投標須知之規定，得標廠商應於十五日內完成訂約手續之事實；已據上訴人於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之工程契約樣本、軍事工程投標須知、工程標單、繳交押標金收據、整建基地阻絕施土木工程承辦單位報告、新茂營造股份有限公司八十六年十月三十日新頭字第一○三○號呈、「伍玖柒壹部隊」八十六年十二月一日淵崇第五三四七號函及教勤第○二一七號呈（以上均為影本）各一份在卷可稽（原審卷第九至六十三頁、七十二頁），復為被上訴人所不爭執，自屬真實。
六、至上訴人另主張其係於取得系爭工程契約樣本，按該樣本記載內容為條件參與投標；而前揭工程契約樣本第七條㈡及第十二條㈢所載事項，即為上訴人之要約，被上訴人於八十六年十月二十七日開標當日，將承辦單位之報告事項並納入合約附件，成為契約內容之一部，則顯係被上訴人於決標時所為承諾之意思表示，絕非觀念通知；蓋前揭報告事項不僅內容牽涉到工程契約之重要內容，且被上訴人於口頭報告後，更將該報告列入合約附件，顯已成為被上訴人為承諾決標意思表示內容之一部；且報告事項中之第九、二十二及二十三項，與被上訴人函告上訴人之內容，均與系爭工程契約樣本所載關於工程款計算方法及標單內容，顯有出入，工程計價方式亦大相逕庭，顯為變更上訴人要約之意思；則被上訴人變更標單內容為決標之行為，依法應視為拒絕上訴人之要約，故契約未成立。且縱謂工程契約業已成立，該工程契約已因工程標單「環場道」之「回填級配夯實」項目中之單位「m3」，係顯然之錯誤，亦因不可歸責於上訴人之意思表示內容錯誤，經上訴人撤銷意思表示而消滅；被上訴人自不得沒收其所繳之押標金，並應返還予上訴人之事實，固據上訴人於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭工程契約樣本、工程標單、整建基地阻絕施土木工程承辦單位報告、新茂營造股份有限公司八十六年十月三十日新頭字第一○三○號呈、八十六年十二月六日新嘉字第一二○六號函、五九七一部隊同年十二月一日淵崇字第五三四七號函、八十六年十二月十八日嘉義郵局第九一五○號存證信函（以上均為影本）各一份在卷為證（原審卷第九至三十七、五十二至五十八、六十至六十八頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並惟前揭情詞抗辯；從而，本件應與審究者厥為：㈠被上訴人於開標當時所為報告、說明內容之法律性質究為意思表示，亦屬觀念通知。㈡若係意思表示，是否已變更原要約之內容，致使系爭投標契約未成立、生效。㈢又系爭工程中之「環場道路回填級配夯實」之實際施作單位應為m2，而非如被上訴人公布之工程標單上所記載之m3；且「鋼模租用及組立」契約數量確有誤算之情形，是否足以影響系爭投標契約成立、生效。㈣再者，上訴人就前揭誤載及誤算之情形，能否主張因意思表示錯誤而撤銷系爭投標契約。㈤本件被上訴人就前揭誤載及誤算是否具有過失。經查：
（一）本件被上訴人確有於八十六年九月廿二日，因奉空軍總司令部令辦理系爭工程，遂於八十六年十月三日將招標公告資料，與行政院公共工程委員會所屬電腦連線，而於同年月八日在網路上公告，並於同年月九日至十三日在被上訴人基地門口公告，同時函知嘉義縣、市營造公會；其內載明領標時間訂於同年十月十一日至十三日，開標日則為同年十月廿七日，至投標方式為通信投標；而上訴人係於同年十月間取得系爭工程之相關招標文件，並於繳納押標金五百五十萬元，填具投標單函載明投標金額後參與通信投標，嗣於八十六年十月二十七日開標日，經被上訴人審核決標結果，由上訴人以低於工程底價百分之八十之總工程款即一億零九百八十萬元之價額得標之事實；已如前述，並為被上訴人所不爭執，自屬真實。而按公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為要約，而最後之決標乃工程招標主辦機關之承諾行為（最高法院六十二年度台上字第七八七號判例及行政院公共工程委員會契約爭議調處書﹝原審卷第一二六頁﹞參照）；從而，本件系爭工程招標行為，被上訴人所提供之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等文件，乃屬本件系爭工程承攬契約之要約誘引；而上訴人於領標取得招標文件後，經核算以總價一億九百八十萬元向被上訴人以約定之通信投標方式參與投標，自為就系爭工程承攬契約所為之要約；另於前揭開標日，復經主辦機關即被上訴人決標由上訴人以低於工程底價百分之八十之總工程款得標；則揆諸前揭說明，兩造間就系爭工程之契約，確已成立併生效，殆無疑義。至系爭工程於八十六年十月二十七日開標當天，上訴人之負責人雖未到場，而其所委任之代理人又未攜帶委託書，致依規定不得進入開標會場，且為被上訴人所不爭執；惟究其緣由，姑不論此乃因上訴人本身之原因所導致；且依據「軍事工程投標須知」第九條第三款之規定：「通信投標廠商可不必到場，若其所寄標件及其資格皆符合投標規定，及參與投標家數及資格均符合本須知規定，其報價低於底價且為最低者，依第十條之規定得標‧‧」，參與投標者並不需親自或委任他人到場；亦即本件上訴人參與投標後，於開標日是否到場，尚與系爭工程契約是否成立、生效及得標之要件無關；因之此部分自尚不能採為有利於其之認定。
（二）又系爭工程於八十六年十月二十七日開標當天，經被上訴人計算結果寄達標函者共計十三家；且開標前確有先由被上訴人之承辦單位就有關部分廠商來電之質疑及級配結算方式，依據軍事工程投標須知第二十三條之規定，由當時主席指示承辦單位，就此提出說明、報告及澄清，並將前揭報告等事項列入合約附件之事實；已據被上訴人於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並為上訴人所不爭執，自亦屬真實。而經本院核閱上訴人所提出之「整建基地阻絕設施土木工程承辦單位報告」之內容，其上固確已載明：「‧‧全案採總價發包，物價指數調整時，工程總價不予調整。‧‧一切施工均以圖說及標單為準，標單項目及數量如有超出或不足，承商自行調整單價，如有未列項目，乙方應依工程慣例無條件完成，若圖說及標單有所抵觸時，由雙方協議解決。‧‧不銹鋼爬梯一座為２個，另環場道之碎石級配將於完工驗收時，依實做數量驗收、付款。以上報告事項列入合約附件」等語（原審卷第六十頁）；而與系爭工程契約樣本第七條有關契約總價係採「本工程按照契約總價結算」（即總價承包）不同（原審卷第十頁）；惟究其記載內容以觀，僅係就其中部分工程即「不銹鋼爬梯一座為２個」、「環場道之碎石級配」說明依實做數量驗收、付款；至其餘之工程之付款方式則未變更。雖被上訴人主張其前揭說明、報告及澄清乃屬「觀念通知」之性質，惟按觀念通知乃準法律行為之一種，即非基於表意人之表示行為，而係基於法律規定而發生效力之行為，至其義則為「表示人表示對一定事實的觀念或認識」，如召集社員總會之通知、授與代理權之通知等。換言之，乃準法律行為之特徵在於不論表示人之內心是否意欲發生一定之法律效果或他種效果，法律均使其直接發生某種效果；且此項法律效果係由於法律規定，而非基於表示人之表示行為而來，與法律行為必須基於表意人之意思表示、效果意思而發生者不同。因之，被上訴人之前揭主張，固不足採。然本院參以本件被上訴人所為之前揭報告、說明既係就系爭工程契約主給付義務之內容即工程款之計付方式提出說明，顯係表意人（被上訴人）具有將企圖發生私法上一定效果之意思表示於外之「外部表示行為」（即意思表示意成立之客觀要件），而應屬「意思表示」，當無疑議。至前揭報告等事項雖經被上訴人表示予以列入合約附件，為依兩造所不爭執之該工程契約樣本第五條、第六條及第二十六條之規定，其效力仍低於該規定所列舉之契約條款、附加條款及投標文件內容、設計圖、施工補充說明書及施工規範等規定內容；易言之，究該說明、報告及澄清等之法律上性質，本院審酌依總價契約之本旨，工程價目表所列項目、數量，僅係供承包商參考，承包商須自行按圖說，詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符，亦應自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中；故營造業者於承攬工程時，均須經過估價、投標、簽約而後施工等步驟。而一個合理、適當、精確之估價，必須經由營造業者充份瞭解工程圖說文件，並進行數量計算、價格分析等工作；此不僅對得標與否具甚大之關係，且於估價作業中，所得之工程數量計算書、單價分析等資料，亦為得標後辦理預算編列、工程計劃及執行依據之實際情況；並參諸行政院公共工程委員會契約爭議調處書亦認為「本案申請廠商（即上訴人）參加主辦機關本工程投標，於得標後、簽約前就契約樣稿中部分項目之單位、數量提出爭議，核屬契約成立及生效後之行為，爰受理以契約爭議處理等語以觀（原審卷第一二六頁）；當認係屬系爭工程契約文件內容效力（另詳後述）之爭議問題（即與是否成立無涉）；洵堪認定。從而，上訴人主張系爭工程投標契約尚未成立云云，自不足採。
（三）另依前揭說明，本件被上訴人之承辦單位就有關部分廠商來電之質疑及級配結算方式，由當時主席指示承辦單位，就此提出說明、報告及澄清，並將前揭報告等事項列入合約附件等情，固屬為法律行為基礎之意思表示；且將其中部分工程即「不銹鋼爬梯一座為２個」、「環場道之碎石級配」依實做數量驗收、付款。惟按契約為法律行為之一種，關於契約之成立、生效要件乃涉及意思表示；而契約因當事人互相意思表示一致（即合意）而成立，其方法有三，一為依要約與承諾而成立契約，一為依一方之要約與他方之意思實現而成立契約，另一則為依要約交錯而成立契約；至此項合意必須及於契約之全部內容，包括必要之點與非必要之點；所謂必要之點，指某種契約不可或缺之要素（在承攬，如一定工作之完成及報酬）；非必要之點，則包括常素（即某種要素常構成某種契約之內容，如瑕疵擔保）與偶素（即某種法律事實，因當事人特別表示，而成為契約之內容，如附條件或期限）；同時，若當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條第二項亦定有明文。本件系爭工程，究其投標之相關招標文件內容以察，應屬承攬之契約；且兩造對於系爭承攬契約不可或缺之要素即報酬與欲完成一定工作之施作工程項目顯已達成合意；則揆諸前揭說明，本件系爭工程之投標契約當已成立、生效（因並無違反契約生效之合法、確定、可能等要件），應無疑義。再者，總價承包契約乃目前一般營造工程契約中最常用之一種契約計價方式；簡言之，即承包商完成契約所規定之全部工作，業主支付固定金額之契約，因之於該契約中常載為：「工程結算總價即按契約金額計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，惟若利潤與管理費係另列項目者，應按結算金額與契約金額之比例增減計給」等語；而本件系爭工程契約樣本於地七條第二項即為如斯之記載（原審卷第十頁）；因就業主而言，若業主之財務預算狀況受到一定金額之限制，則往往使用總價契約之方式辦理工程發包較宜；而對承包商而言，其必須承擔以一固定金額履行所有契約工作之危險，而承包商之利潤，包括其管理費及間接成本係契約總價和其本身完成所有契約工作之成本之差額，因此承包商決定以「總價契約」方式投標或承包前，除一方面須確定何為「契約之全部工作」，即以總價方式承包時，最好全部之工程圖說均已設計完竣，且足夠讓承包商詳細地估算全部之施工成本外；另承包商並應考慮施工期間可能影響成本之最壞情況，最好能在估算的成本、利潤外，再加入一合理之數額以便預防施工期間中成本增加之危險。而此則應為從事營造專業之上訴人所知悉者。另依被上訴人在開標前所作說明、澄清系爭工作項目，即將「環場道路回填級配夯實」及「鋼模租用及組立」可能有誤部分，均按實做數量計價結果，經行政院公共工程委員會核算減帳、加帳，相抵後，將加帳三千七百五十七萬三千一百九十四元，認對於所有投標廠商均同樣有利，因認本件上訴人提出之爭議，結算時，是處於有利之一方；此有該委員會八十七年七月十四日（八七）工程議字第八七○八三七一號函影本一份在卷可參（見原審卷第一二六頁）。因此，上訴人僅以被上訴人有就部分廠商來電之質疑及級配結算方式，由當時主席指示承辦單位，就此提出說明、報告及澄清，並將前揭報告等事項列入合約附件等非有關契約成立、生效之情形，遽為主張系爭投標契約並未成立生效，亦不足採。
（四）上訴人雖又主張系爭工程中之「環場道路回填級配夯實」工作項目之單位及「鋼模租用及組立」合約數量有誤，當會影響其投標價額之決定云云。惟查被上訴人在工程標單第七頁末行之工程總價欄特別附註：「本標單所列各項數量，承包商應確實核算，可在相關項目內將單價提高，不得在標單上添註塗改或另辦加帳，並不得在訂約後，以數量不足拒做或要求加價，數量過多則依數量扣價」等語；而軍事工程投標須知之第五條後段亦明定：「投標廠商於投標前應慎重考慮，標函一經投遞，不論任何理由，不得要求修改更正或補充，並不得聲明棄權或要求收回」；並於第廿三條規定：「本投標須知所訂之各項規定內容，廠商參與投標者，視同瞭解本投標須知，願意配合遵守辦理，本投標須知與契約規定互為補足，若二者相同之規定事項其內容互砥觸時，以契約規定為準；若工程投標之標單，契約草案附件等有疑義時，得由主席指定主辦工程機關解釋，惟不得逾越本投標須知之條款規定，其屬契約等執行之技術問題，得於簽訂合約後，依甲乙雙方在不違反本投標須知及工程契約條款規定下合理協議，本投標須知於訂約時，做為契約附件之一」等情；另依據前開須知第八條第一項第六款規定，原標單印就之字跡，不得塗改。且依招標作業之通例，投標廠商在投標前，對於招標內容有疑義時，得以書面向招標機關請求釋疑，亦可自行核算而不參與投標，則有前揭行政院公共工程委員會八十七年七月十四日（八七）工程議字第八七○八三七一號函影本一份在卷可參；是本件上訴人主張「環場道路回填級配夯實」工作項目之單位及「鋼模租用及組立」合約數量有誤，縱使實情；惟因上訴人既未於投標前以書面提出釋疑之請求，決標日又因可歸責於自身之事由，負責人未到場參與開標，而其代理人亦未依規定攜帶委任書前來，致遭被上訴人依規定拒絕其入場，無法當場提出質疑，已如前述，且為上訴人所不爭執，乃屬上訴人本身之過失，自不得於決標後，許其再表示異議。因之，此部分縱認屬實，仍尚不能採為有利於其之認定。
（五）至系爭工程之工程標單對於「環場道」之「回填級配夯實」項目中之單位，固有將「m3」誤為「m2」；且「鋼模租用及組立」契約數量確有誤算之情形；惟其中「鋼模租用及組立」部分，因數量相差約十倍，且「組立」無法以十分之一計算，按實做數量計價，則結算時將加帳三千七百五十七萬三千一百九十四元，兩者加減帳後對上訴人顯然有利，則有前揭行政院公共工程委員會八十七年七月十四日（八七）工程議字第八七○八三七一號函影本一份在卷可參。另「環場道之回填級配夯實」部分，數量為四六九七三m3（原審卷第五十七頁），若將系爭工作項目依實做數量計價，結算時上訴人將減帳七百九十四萬七千六百零六元（即46973m3－14092m3－（46973×10％）＝0000000）。亦有前揭行政院公共工程委員會八十七年七月十四日（八七）工程議字第八七○八三七一號函影本一份在卷可參；致依實做數量核計顯不足於契約數量，而逾百分之十以上，依系爭契約樣本第十二條之規定，雖得以變更設計增加之；但前揭報告所載須依實做計價，上訴人似必須自行承受此部分損失。惟按依目前營業工程契約之特性及業界之一般慣例，所謂工程契約中之工程內容（一定之工作）應係以契約約定之圖說為準，而非工程價目表上所列之工程項目及數量為準；蓋因承包商主要之義務係按「圖說」施工，而非按「工程價目表」施工，此之所謂之圖，係指「設計圖」；其主要之功能在於規定工作物之尺寸、大小及形狀。至所謂說，係指「規範」，其功能在於規定所完成之工作物應具有何種之品質、功能及價值。因此，不論業主或承包商對於總價契約之特性均應有如下之認知：即⑴依總價契約之本旨，工程價目表所列項目、數量，僅係供承包商參考，承包商須自行按圖說，詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符，亦應自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中，亦即工程價目表所列各項目、數量上有錯誤或遺漏，承包商仍應依其契約總額按圖說施工完成，不得以工程價目表所列項目及數量有錯誤為由，主張增加工程款。⑵祇要承包商完成約定之工作，業主即應支付約定之工程款，業主不得以實作數量與工程價目表所載之工程數量有減少為由，主張減少工程總價。而此亦應為從事營造專業之上訴人所知悉者。因之，綜前所述，本件上訴人於填具投標單函向被上訴人參與通信投標前，其於計算估價投標金額時，即應注意在計算過程中，仔細查閱工程設計圖及施工說明書，並將該工程所有細節及相互關係，一一查明後方能完成，俾能對整個工程有一便於施工之監督及管理之情況；並可將設計不當及設計缺失處事先查明，而於投標前，予以澄清，以避免投標作業方向之錯誤。易言之，上訴人若發現系爭工程總直接成本差異過鉅，使標單及計算之直接成本無法互相平衡時，礙於以總價決標之總價承攬合約，標單所開列之數量，不論有否誤計或漏列，投標廠商一般均不得任意塗改變之原因，其應向事業主或設計單位反映要求解決；並指明數量誤差較大之作業項目及其在圖說文件上之編號位置，必要時提出詳實清晰之計算書為佐證。惟上訴人並未注意及此，即填具投標單函向被上訴人為參與通信投標之意思表示；則揆諸前揭說明，尚難認被上訴人有何過失之可言，應堪認定。否則，衡諸常情，上訴人既知前揭工程標單對於「環場道之回填級配夯實」項目中之單位，有將「m3」誤為「m2」之情形，其豈願以低於工程底價百分之八十之總工程款參與投標，而不慮及將來恐有虧損之虞？且此益徵前揭目前營業工程契約之特性及業界之一般慣例，實為上訴人所明知。從而，此部分自仍不能遽採為有利於其之認定。
（六）再者，本件上訴人在系爭工程決標後，固確有於八十六年十月三十日函請被上訴人確認合約內容之疑義，並請求於合約完成後准予辦理；嗣被上訴人即於同年十二月一日函覆其疑義，並促請其於文到十日內至被上訴人處完成訂約手續，逾期視為放棄訂約權，並沒收押標金，另行招標。然上訴人於同年十二月六日又函請被上訴人將合約內容調整後，再行簽約；被上訴人遂於同年十二月十八日再函上訴人，催告其應於函到七日內完成訂約，並續予釋明其疑議；復於同年十二月二十六日再函知上訴人，限其於同年十二月二十九日前完成訂約手續。惟上訴人於同年十二月二十九日再以存證信函將其自行修改之合約書，寄交被上訴人，且未依規定繳交履約保證金、差額保證金，及辦理訂約手續。因之，被上訴人再於同年十二月三十日（第四次）函覆上訴人，限其於八十七年一月二日前至被上訴人處完成相關之訂約手續；詎上訴人仍未依限至被上訴人處辦理訂約事宜之事實，有上訴人所提出之函（呈）共五份及郵局存證信函共四份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第一○七至一二○頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。而依前述之說明，廠商所領標函一經投遞，即表示對所領之文件並無疑義；且依軍事工程投標須知第八條第一項第六款規定，原標單印就之字跡，不得塗改；同時標單內，亦已明列各型圍牆之長度，則廠商於投標時，應可明確予以估算，而不至於發生錯誤；且如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失，亦如前述；依法其自不得主張撤銷其投標之意思表示。是以上訴人主張系爭工程中之環場道路工程項目第四項「回填級配夯實」之實際施作單位應為「m3」，而非工程標單上所記載之「m2」，因而依民法第八十八條之規定，撤銷該錯誤之投標意思表示云云，亦屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人主張其於八十六年十月間取得被上訴人系爭工程之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等招標文件，並以總工程款一億零九百八十萬元參加通信投標；且按招標之約定，繳交押標金五百五十萬元予被上訴人；惟被上訴人於同年十月二十七日開標當日，在上訴人未到場下，將上訴人要約之內容，就工程數量之計價，如實做數量與契約數量有顯著差異時，可以辦理追加工程款或減帳之內容，片面變更為完工驗收，依實做數量驗收、付款；且變更之部分已使承攬報酬之實際數額、支付方式等契約要素發生變動；故兩造間關於本件招標工程承攬契約之意思表示並不一致，承攬契約並未成立；亦即上訴人仍屬未得標。依軍事工程投標須知第四條或依民法第一百七十九條之規定，被上訴人應將上訴人參加投標所繳交之押標金五百五十萬元全數退還。退步言之，縱認上訴人已得標，惟上訴人於開標後，曾就系爭工程中之「環場道路」工程項目第四項「回填級配夯實」之實際施作單位應為m2，而非如被上訴人公布之工程標單上所記載之m3之顯然錯誤，以及部分工程數量因被上訴人計算錯誤致與實際數量差距過大，應依工程契約樣本第十二條之工程變更設計追加計價方式等節，函請其確認，惟因被上訴人對上訴人解釋或異議之請求，均未依限答覆上訴人；則依約應視同接受上訴人更正錯誤之主張，上訴人乃將更正錯誤之簽約文件寄交被上訴人，然被上訴人仍拒絕依更正後之契約文件簽約，應屬可歸責於被上訴人之事由所生，自不可歸責於上訴人；爰本於軍事投標須知第四條、民法第一百七十九條、第二百四十九條第三款及第二百五十九條規定之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人五百五十萬元，及自八十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
法院書記官 廖 英 琇