臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上更㈠字第六號 Ｋ
上 訴 人 鈺通營造工程股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○被 上訴人 臺灣糖業股份有限公司北港糖廠法定代理人 乙 ○ ○右當事人間請求履行承攬契約事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十八日嘉義地方法院八十六年度重訴字第三一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一千七百三十九萬五千七百十四元及自民國八十六年四月二十三日起至清償日，按年息百分之五計算利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用被上訴人負擔。㈣本件判決，上訴人願預供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，准予假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲以引用外，補稱：
（一）原審判決理由第三項中認為如文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋．．．本件兩造所訂立之系爭工程合約第八條載明：「
一、本工程如無變更設計時，以承包總價結算。二、本合約如有實作實算項目者，由甲方按實作數量依合約單價結算總價。」．．．故本件工程為價額計算方式，即採工程合約總價制，自無須再捨文字更為解釋。然查：
㈠按，被上訴人所委託之建築師即證人黃憲國證稱「．．．建築師公會之鑑定只
是根據圖面，其精確度並非是百分之百。而實際上狀況應是實作實算。」（參八十七年八月二十四日筆錄第六頁第六下）故顯然系爭契約工程款之結算方式為實作實算，應無疑義。
㈡次查，合約第八條第一項約定本工程如無變更設計，以承包總價結算之，第二
項則約定本合約如列有實作實算項目者，由甲方按驗收實作數量依合約單價結算總價。從條文之文字觀之本契約「工程合約總價」為原則性之規定，並非絕對性。且從實質上探究其所標示工程總價係依圖面中實際需要用料經由一定計算基礎得之，又約定工程結算按實作數量計算之，其本質應為「工程實做數量」之形態，僅因合約總價計算錯誤當不能改變其本質，且工程合約既有圖樣及計算式，每樣材料之單價均詳列清楚，雙方當事人之真意當然係依圖樣及計算式算得總價，今合約總價誤算，當事人並不當然喪失應得之權利，其價金之計算當然是依合約中詳細之計算方式即按圖施工後，依實做數量標示之單價計算之係無庸置疑。
㈢復查，文字雖已表示當事人之真意，無須別事探求，然系爭契約內容對金額計
算之方式是否正確，應同為探求，如前述金額之計算有明顯之錯誤，是否僅得依雙方所定系爭合約第八條請求工程款，是否僅由一方負擔該不利益，實有斟酌之餘地，蓋目前契約之型態與過往並不完全相同，雖賦與締約當事人締約之自由，然為免弱勢之一方因契約之締結受不公平之拘束，故基於誠信及善良風俗之原則下加強司法對於契約審酌之空間，故司法機關應有權審酌系爭契約是否為違誠信原則及善良風俗，如確實有違誠信原則自不得拘泥於條文強求弱勢之一方。
㈣且內政部曾就工標準上所列數量與實作數量有出入時如何處理為函釋，其亦認
為如以「工程合約總價」方式辦理承包者，得指定若干顯著明確之項目依實作數量計價，餘以合約總價方式結算，有七十五年台內營字第三六八九六四號函可稽（參八十七年七月十六日準備理由狀，證一），顯然就明確之項目可依實作數量計價，並非一定得受總價承包之拘束。又台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖公司）曾就工程契約內所定工期之計算及實作數量與契約數量不符時應如何處理請示經濟部，據經濟部回函告知其依據行政院公共工委員會八十七年三月二十三日（）工程議字第八七０二八五五號函辦理，即「有關總價契約案件，實作數量與契約數量不符，且差距頗大時，容易產生得否變更追加或增減之爭議，本會受理此類爭議案件頗多，可資佐證。茲為符合公平原則，宜請參照內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第0000000函頒之工程契約範本第十二點有關『．．．屬總價結算方式之契約，凡實作數量如較契約數量增減達百分十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。．．．』之規定，於契約中載明實作數量與契約數量不符時之處理方式」，有公函可稽（參八十七年十月十六日準備理由狀，證二）。由此可見並非載明總價承包，於數量不符時僅能請求約定之金額，仍應顧慮到公平、誠信之原則，否則公家機關大可以該方式來規避其計算錯誤之責任，而由承包商單獨承受不利益，實不合理。且由內政部之函釋可知准許以追加金額之方式來解決實作數量與契約數量不同之問題，故本案應可比照辦理，而不應拘泥於文字。
㈤再查，雙方訂立之工程合約第八條固然載明：「一、本合約如無變更設計時，
以承包總價計算。」，且於合約第四條明定承包總價為新台幣九千二百一十萬元，惟經遍查合約本文並未就數量上因誤差所生之工程款增減有所規定，故此解釋合約或工程慣例，要均無以尋繹出合約中有明白排除如因工程數量計算發生誤差，不得增減合約總價之明文規定。更何況本件工程合約參考最高法院於七十八年台上字第二五五七號判決所表示之意見，應為定型化契約，且解釋契約不能專以定型化契約條款為唯一依據（參八十七年十月二十七日準備書狀，證物一），故此原審離條文解釋，並自創「工程合約總價制」之非法律亦非通用之名詞，用以限制承攬人依合約數量之增減請求價款增減，自非合理亦不合工程慣例。再者，經詳細審閱第八條之條文，其條文之立意非用以供雙方計算分期請領工程款之用，將條文之文義強解釋為有「工程合約總價制」之約定，自係條文解釋上偏向作有利企業者之解釋所致，殊不足採。
㈥又查，「上訴人主張以總價承包之條款藉以控制預算，但仍應受到誠信原則之
拘束」，且系爭合約第八條第三項規定「本合約如有變更時，其未變更部份依照本項第一款規定，其變更部份依第十六條規定辦理。」，第十六條規定「．．．變更部份工程費之計算，依下列規定辦理：（一）原訂合約內有單價項目者，其增減金額按增減數量與合約單價計算。．．．」，故縱使系爭合約認定為「總價承包制」，前述之規定亦為其例外之規定，即契約內數量因計算錯誤，致實作數量與契約數量有顯著差異，則依變更設計處理，蓋因計算錯誤致契約數量與實作數量有顯著差異，實係「設計」或其表達有誤，和工程變更係因設計有誤或情事變更，同出一原因，合約既然允許上訴人變更，則亦無不許更正數量錯誤而要求加價之理，如此方符合公平正義之原則（參呂榮海著工程法律與採購法第八五頁）。再者，工程為一繼續性契約，實際上作法和原來之計畫、勘察、設計多少會有出入，僅憑總價亦不合理。因此，二者關係應互相箝制而非絕對，其應以誠實信用原則調整之（參呂榮海著工程法律與採購第一四
六、一四七頁），故無論系爭工程是否為總價承包制均應以誠信原則及公平正義為考量而准予上訴人為工程款之追加。
㈦綜上系爭合約之工程款計算，應為實作實數制，縱認為總價承包制，因該約定
違反公平、誠信原則及善良風俗，併參考新修正民法第二百四十七條之一規定之精神，且依民法第二百二十二條規定上訴人不得預先免除故意或過失之責任，因此總價承包之條款應宣告無效，而依實作實數之方式計算工程款。
㈧退萬步言，上訴人於工程進行之初即發覺工程合約所載數量顯有不足，相差達
百分之二三‧七五，旋於八十五年七月二日發函通知被上訴人及建築師，同年八月五日上訴人與建築師及被上訴人之土地開發股長吳順發及四名監工會同召開工地會議，即同意將該數量差額列入合約，上訴人即繼續施工，且被上訴人未解除契約，又未囑建築師或監工阻止上訴人繼續施工，由此亦可證明被上訴人已同意追補數量之差額，就該部份亦有證人即系爭工程現場監工林明亮、蔡明堂於前審時證稱「當時我們有開工地會議決議增加預算，多少我們不清楚，是在八十五年八月左右開工地會議，當時參加的有四位監工、股長、建築師及營造商。」等語，可證被上訴人已同意將差額列入合約內，因此上訴人自得請求該差額。
（二）復查，上訴人主張系爭工程合約第八條約定違反公序良俗、平等互惠及誠信原則，應認為無效，理由說明如下：
㈠原審以系爭工程經公開招標前，由有意參與投標公司於投標十二日至十五日前
，先行向被上訴人購領「工程圖說」、「投標須知」及標單等文件，參與投標之廠商應自行核算，若發現數量有所短估應於決標前提出。否則投標廠商可以先以低價投標，得標後再以未經過估算或估算錯誤為由，恣意調高價格，不僅與公告閱覽公開招標之本旨不符，亦對其他參與競標之營造商甚為不公平。原審所為之認定雖不無其道理，然查被上訴人給予招標之廠商核算之日期僅有短短十二日，在如此短暫之日期內參與投標之廠商如何能精確估算，此由參與投標之廠商中於投標時未有人就金額之估算提出異議一事即知，故難謂被上訴人已給予充分之時間計算工程數量，及上訴人應能夠發現該標單上之數量計算錯誤，且建築師設計該工程所費之時間為數月尚且有錯，如何能以十幾日之期間即苛責被上訴人不得估算有誤，故將此等錯誤以定型化約款及標單內附加之注意事項之責任全部加諸上訴人，顯然有失公平及違反誠信原則。況系爭工程之招標時，並無任何廠商發現數量上之錯誤，故無論由何廠商得標均會發生系爭工程數量計算糾紛，故上訴人並無恣意調高價款之情形，亦無對其他競標之營造商有不公平之情形。又依經驗法則判斷實無廠商會發現估算錯誤又故意隱匿該錯誤以低價得標，甘冒事後無法請領高於工程款之支出金額之風險，蓋此種狀況可能會導致廠商不敷成本或週轉不靈而倒閉，故原審所論斷之理由不僅為臆測且不合實際之狀況。
㈡被上訴人於施工總則第七項估填標單（二）載明：「標單內所列各項工料數量
僅供參考，投標人應根據工程圖說自行核算，工料價格應詳實估計，一經得標不得以估價錯誤，或任何理由為藉口，要求更正或提高標價」，又於工程圖說檢附「施工總則」之補充說明⑴工程數量項下記載：「本工程投標單上所提供之工程數量僅供參考．．．則一經決標則應依照圖說文件完成一切工程，不得要求增加造價，亦不得要求增量或增加項目。」，暨工程合約第八條之約定等，不無利用其市場上之優勢地位以契約約定所有因定作人行為而生之風險，完全由承覽人承擔，或免除其定作人之責任。依民法第二百二十二條規定故意或重大過失之責任不得預先免除。且參考最高法院七十三年第十次民事庭會議紀錄之決議「至金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務，免除其抽象輕過失，則應認此項特約違背公共秩序，應解為無效」。故即或被上訴人預先以定型化契約免除其抽象輕過失責任，而為前述定型化之約款，應解為違背公共秩序，民法第七十二條之規定無效。
㈢查，工程合約第八條縱或退萬步言，強加解釋為合約計算數量有誤差所生之不
利益應由上訴人負擔。然參考最高法院對於金融機關對於消費寄託及委任契約之見解（參八十七年十月二十七日準備理由狀，證物二）、八十年台上字第七九二號判決對於履行契約之解釋（參八十七年十月二十七日準備理由狀，證物三）、八十四年台上字第一六二七號判決對與汽車保險單之解釋（參八十七年十月二十七日準備理由狀，證物四），上訴人對於合約之條文既無修改之權利，致定作人利用其市場上優勢以契約約定所有因定作人計算錯誤所生之風險完全由承攬人承擔，在定作人有故意或重大過失之情形下，依民法第二百二十二條之規定，定作人不能以契約預先免除此部份之責任。又且自前述決議及判決內容以觀，定作人以契約免除其抽象輕過失責任之約定，亦因有違公共秩序，依民法第七十二條為無效，故定作人即仍應就工程規劃設計，負善良管理人之注意義務，此並為最近工程仲裁之通見（參八十七年十月二十七日準備理由狀，證物五）。故此被上訴人縱有於合約第八條約定排除其因計算誤差所生之不利益，而保留計算數量少列所生之利益，其約定自應因違反民法第七十二條而無效。
㈣按新修正民法第二百四十七條之一規定「依照當事人一方預用於同種類契約之
條款而訂定之契約，為左列各款之約定按其情形顯失公平者該部份約定無效：一﹑免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二﹑加重他方當事人之責任者。三﹑使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四﹑其他於他方當事人有重大不利益者。」而被上訴人無非利用系爭合約第八條第一項規定「本工程如無變更設計時依承包總價結算」；施工總則第二條工程圖說第二項「乙方應照工程設計圖﹑施工說明書及其它附件確實施工，如工程圖說並無變更，而實際施工所需之工料數量與原訂合約確有出入時，仍以原報價明細之數量為準，不予增加工程價款」；施工總則第七條二項規定「標單所列各項工程數量僅供參考，投標人應根據工程圖說自行核算工料價格，應詳實估計，一經得標不得以估價錯誤或任何理由為藉口，要求更正或提高標價」等預定之條款，一方面要求上訴人應依工程設計圖說施工，另一方提出工程估價單及單價分析表計算出系爭工程之底價，並提供上訴人等投標廠商為投標之計算標準後，又設計出工程合約總價制以免除或減輕其之責任，並限制上訴人權利之行使，而顯失公平故前揭條款依新修民法第二百四十七條之一及民法債編施行細則第十七條規定應解釋為無效。按民法二百四十七條之一規定所謂「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，學說上謂之「附合契約」，亦即係「定型化約款」或「定型化契約條款」（消費者保護法第二條第七項規定參照），而企業經營者在「定型化契約條款」，應本平等互惠之原則（消費者保護法第十一條第一項規定參照），「定型化契約條款」，違反平等互惠原則者，推定其顯失公平（消費者保護法第十二條第一項第一款規定參照）。「定型化契約條款」，違反誠信原則，對於約款之相對人，顯失公平者無效（消費者保護法第十二條第一項第一款規定參照）。又「定型化契約條款」如有疑義時，應為有利於約款之相對人之解釋（消費者保護法第十一條第二項規定參照）。次按，上開條文之規定與消費者保護法規定之「定型化契約條款」，當事人之一方為約款之使用者，他方當事人為約款之相對人，而控制「定型化契約條款」，其主要目的，在維持雙方當事人間私法上利益之均衡，避免約款制定者濫用其經濟上、法律上、智能上、或其他與其締約基礎有關之優勢，而侵害契約相對人之利益。由此可知，在「定型化約款」效力之控制上，其首應考慮者，係應如何籍規範「定型化約款」之內容，以維護契約當事人間利益之均衡，從而保障契約之正義在法律之一般原則中，以維護契約當事人利益之均衡為最優先之目的者，當屬誠實信用原則。因此，以誠信原則之要求，審查「附合契約」或「定型化約款」之效力，不僅適當，且屬必要。再按，上開條文之規定，係民國八十八年四月修改民法新增之條文，且依行政院、司法院修正草案條文照案通過者，據其說明謂當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰「附合契約」。此項契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用，外國立法例對於「附合契約」之規範方式有二：其一，在民法法典中增設若干條文以規定之，如意大利於一九四二年修正民法時增列第一千三百四十一條、第一千三百四十二條及第一千三百七十條之規定；其二，以單行法方式規定之，如以色列於一九六四年頒行之標準契約法之規定是。以上兩種立法例，各有其優點，衡之我國國情及工商業發展之現況，為使社會大眾普通知法，守法起見，宜於民法法典中列原則性規定，爰增訂本條，明定「附合契約」之意義，為依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地。為防上此類契約自由之濫用及維諸交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂按其情形顯失公平者係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言（參照五南圖書出版公司八十八年四月印行之「民法債編民法債編施行法修訂資料彙編」第六十八頁至七十頁）㈤本件兩造訂立之系爭工程合約書之條款（包括第八條第一款載「本工程如無變
更設計時，以承包總價結算」），及標單第三項載：「本工招標文件，設計圖樣均已詳細閱覽，並往工地察看及詳細估價（一切規定應由承包之費用均已估計在工程總價內），本商號願以下列投標總價承包」，係「工程承包總價制」之約定，均屬於民法第二百四十七條之一規定之被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂之契約，係在免除或減輕被上訴人之責任，而加重上訴人之責任，併使上訴人拋棄增加工程款之請求權，或限制上訴人請求增加支出之工程款，對於上訴人有重大不利益，是系爭工程合約，有違誠信衡平原則，而顯失公平，應屬無效；此由本件發回前之第二審 鈞院八十七年度重上字第四十二號附卷之台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處之鑑定報告主旨載：北港糖廠「嘉義縣○○鎮○○段店舖住宅新建工程」之建築物，依據合約設計圖施工，台灣糖業股份有限公司北港糖廠所提供材料數量，鋼筋及混凝模板不足，將影響原設計結構安全及品質，其他材料數量不足將影響建築品質」云云，而於說明二載：「北港糖廠嘉義縣○○鎮○○段店舖住宅新建工程，如依合約設計圖施工，將不影響工程品質及結構安全，但如依合約數量施工，鋼筋混凝土及模板數量不足，將影響原設計結構安全及品質，其他不足之材料數量將影響建築品質」云云，有該鑑定書在卷可證。故如依被上訴人所提供之工程數量為建築基礎勢必將影響結構安全，而上訴人於數量不足之情形下仍依誠信原則按原設計圖施工，以免影響結構安全及品質，而被上訴人基於誠信原則及互惠之基礎下自應准於上訴人就該部份為工程款之追加。如認為上訴人得以前揭約定規避該責任而不受契約公平誠信原則之約束，則承包商自得就該部份不為施作或為偷工減料以彌補損失，故此進而嚴重影響建築物之品質及安全。
㈥而經台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處翁敏雄、蕭德閏兩位建築師鑑定結果，
謂：「標的物於中華民國八十六年六月二十七日進行現況鑑定時，已全部施工完竣，鑑定人依工程合約估價單及圖說，鑑估土木建築部分所需材料數量，其價額為新台幣一０五、一一０、０００元，原合約金額為八七、七一四、二八六元，較原合約超出一七、三九五、七一四元等情，則上訴人依合約設計圖施工，因被上訴人所提供材料即鋼筋混凝土及模板數量不足而增加支出一七、三
九五、七一四元之損失。反之，被上訴人因此而獲得一七、三九五、七一四元之不當利益，即可證明系爭工程合約第八條「本工程如無需變更設計時，以承包總價結算工程款」之約定及標單第三項規定，對於上訴人而言，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定應屬無效，自應按上開鑑定結果，上訴人實做實算而增加多支出之一七、三九五、七一四元，由被上訴人負給付之責。
（三）原審認為設計數量不易估算精確，因實際工作尚需考慮工作中之損耗，且依建築法與技術規則，對於數量計算並無明文規定，亦無一定數量準則，計算難免有所不同等情。從而被上訴人抗辯，系爭工程之合約計算式、設計數量僅係供原告於估算時之參考，應為可採。然原審之見解，實有斟酌之餘地，理由臚列如下：
㈠依據建築師法第十七條之規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書
件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計之內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」故建築師應提供正確數量之義務。且鑑定報告結果顯示系爭工程確實有數量減少之情況，既鑑定報告能夠依照圖說明明確算出減少之數量、金額，即可知設計數量並非無一定準則，故原審之認定數量計算無一定準則並不可採。再者，雖建築師公會之來函認為被上訴人所委託之黃憲國建築師就計算錯誤應無故意之情事，然就數量之計算錯誤係發生於黃憲國建築師一事雙方並無爭執，故此即或其無故意然就其有過失應可確認，既為被上訴人之履行輔助人之過失，被上訴人自應對其過失責任，不應將該不利益歸於上訴人。
㈡被上訴人委託之建築師依法及委任契約有正確計算之義務。被上訴人委託規劃
設計之黃憲國建築師其計算工程材料有誤差，業經原審委託臺灣省建築師工會鑑定無誤，查建築師法第十七條規定「建築師受委設計．．．其設計之內容，應能使營造業及其他相關之廠商，得以正確估價，按照施工。」，惟對於各營造廠所聘任之專業工程人員並無是項規定，故此法律上顯然科以設計之建築師較高之注意義務，故此被上訴人委託之建築師既有違法律上之義務，應推定其有過失。況其受被上訴人委託規劃設計監造契約，既於第三條四項明定其應依法令編列工程預算書（包括預算明細表、單價分析表、數量計算表），則解釋契約，自應為正確及詳實之數量計算，惟黃建築師既注意控制預算而未注意及數量不足，於契約之履行即顯為不完全給付，並明顯有過失。
㈢再者，就本件工程合約上訴人固然為甲級營造廠，依營造業管理規則應置有專
業工程人員，惟經查本件工程係委託黃憲國建築師設計規劃，且黃建築師於參與規劃前亦係經過一番角逐評選，其出類拔粹優於一般建築師自係可期。又查上訴人自工程公告至開標日期僅為十二天（被上訴人原審八十六年五月十日答辯狀第二頁倒一），其間上訴人須看圖、算圖及詢價與及看現場等等，且須扣除寄標單之時間，而被上訴人所委託之黃憲國建築師則有一個半月至二個月之時間可以計算數量（見鈞院八十七年八月二十日審判筆錄第六頁第七行），故此縱然訴訟雙方均有具格之建築師以計算工程數量，然上訴人可用以計算數量之時間較充裕自與被上訴人可用計算之貧乏時間實相差懸殊。
㈣被上訴人委託設計規劃之建築師計算數量錯誤有違常理。查系爭合約上之工程
數量經上訴人委託建築師計算有誤後，業經台灣省建築師工會鑑定數量誤差達合約總價百分二十三‧七，且經鈞院詢之設計黃憲國建築師其竟無法提出合理說明及其計算基礎，僅言及其係根據糖廠所提供之編列預算設計（見八十七年八月二十日筆錄）。惟經查如其他建築師均能根據工程圖合理估算工程數量，實無理由被上訴人委託之建築師無法正確計算，且其誤差竟超過百分之十，又據黃憲國建築師所言，其工程數量計算僅與被上訴人編列之預算相關，而非關於工程圖及施工所需，故此其計算錯誤係因其計算僅充分考慮預算之控制，並未顧及工程之正確數量，所以計算錯誤自係想當然爾，自難辭其故意或過失之責。
㈤關於數量僅供參考之約定並不能排除數量誤差所生之增減價。按，被上訴人雖
於投標前購得之工程圖說內檢附之施工總則補充說明載明工程數量僅供參考，及遺漏短缺應於決標前提出，否則一經決標不得要求增加數量或項目云云。經查該約定既無排除建築師法第十七條以免除建築師正確計算之義務，故此自不能用以免除定作人應提供正確數量之義務，又況且據合約之誠信原則，上訴人係依靠被上訴人所提供之數量為計算基礎以計算合約總價並無有違常理之處，反觀被上訴人僅以片言數語即可免除其正確計算之義務，致其可以毫無節制在承攬人疏忽為正確計算時獲取非法不當之利益，不僅非契約誠信所當然，且致契約為預防法學用以定紛止爭之功能喪失殆盡。又參考台灣高等法院臺中分院七十八年上字第一四三號及最高法院七十八年台上字第二一一二號判決均認於關於投標前之投標須知補充說明上註明標單上數量僅供參考之約定，在投標後即應依約行事，不得再以投標須知之補充說明及標單附註作為約束依據（參八十七年十月二十七日準備理由狀證物七），故此被上訴人仍執投標前工程圖說上之補充說明為其免除正確計算之責任依據，自屬不當。上訴人及其他投標營造廠並無人於決標前發現數量計算錯誤。查本件工程參與開標之甲級營造廠共有七家，除其中一家因當場開資格標證件不符以外，尚有六家甲級營造廠參與開啟價格標之過程，惟經查六家甲級營造廠雖均聘有專業工程人員，然卻無一家於決標前就數量計算誤差提出意見，此有被上訴人於原審提出之開標記錄表可稽（參八十七年十月二十七日準備理由狀證物六），故此信渠等未提出意見應係前揭所述計算時間並不充裕，與及信賴設計規劃之建築師有正確計算之義務，因而僅由各該營造廠之建築師根據被上訴人提供之數量計算所致，故此被上訴人主張上訴人係為搶標，因而明知數量計算有誤仍強標云云，自與事實不合，且更足彰顯上訴人於投標須知第七項估填標單（二）及施工總則之補充說明中規定投標單僅供參考，如未於投標前提出，不得以估算錯誤要求提高價款等，顯然係片面限制或剝奪參與投標之不特定廠商之權利，且至為不合公平正義。
㈥又被上訴人再主張上訴人係以搶標之方式標得系爭工程，以抗辯上訴人追加請
求超過之工程款。然被上訴人除以上訴人與第二標之差價作為主張上訴人搶標之理由外，並無任何證據證明其主張。再者除被上訴人證明上訴人投標時已知悉數量之計算有錯誤外，否則系爭工程是否搶標與本案追加工程款之請求並無相關，自不得以此由，要上訴人單方負擔數量計算錯誤之不利益。
（四）查，內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三九號所附工程契約範本，工程變更一節中記載，就總價承包合約之工程項目、實作數量如較合約增減百分之十以上者，其逾百分之十部份，得以變更設計增減之；亦即百分之十以下數量之風險損失由廠商自行負擔，而超過百分之十的部份，主辦單位應依合約單價計價予廠商。總價承包契約如工程風險全歸屬廠商，則在業主未能予以精確予以編列、說明或估算時，對承包商並不公平，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當之調整。該原則業經行政院公共工程委員會採納，將該原則亦將漸次為仲裁人所採用，就該部份提供「公共工程合約糾紛處理」一文以茲參考（參八十七年十月十九日聲請狀，證二）。
（五）查以往政府機關於發包工程時，常以總價承包，及於估價單載明其估價單僅供參考之方式，來歸避數量計算錯誤之情形，而將數量計算錯誤之風險完全歸由承包商來負擔，有藉於此，內政部認為符合公平原則即以八十六年二月二十五日台八十六內營字0000000號函頒之工程契約範本第十二點「屬總價結算方式之契約，凡實作數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百之十之部份，得以變更設計增減之。」來解決總價承包數量計算錯誤之爭議。後行政院又於八十八年五月二十五日以（）工程企字0000000函頒布採構契約要項，第三二項第二款規定「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之．．．（二）工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之得以變更設計增減契約」，另行政院公共工程委員會亦建議「一、本會以八十七年三月二十三日（八七）工程議字第八七０二八五五號函通知內政部等單位，係鑑於本會前公共工程爭議處理委員會調處公共工程契約爭議過程中，諸多爭議起於契約規定不明確，是以請各機關將契約數量與實做數量有異時之處理方式，參照內政部契約範本第十二條規定，明定於契約中。上開規定如未列入契約，而發生契約數量與實作數量不符之爭議，本會於調處或調解時原則上亦參酌上開規定方式或參酌採購契約要項第三十二條第二項規定意旨，以兼顧雙方權益及公平原則。．．．四、．．．個案數量誤差之爭議仍應依契約個案實體情形認定，如契約未規定，得參考採購契約要項三十二點第二款所定比例決之。」（參行政院公共工程委員會（九十）工程訴字第九００一０八五０號函），因此契約數量與實作數量不符時，如契約未約定處理方式，則應參酌契約採購要項第三十二條第二項之規定，方能符合公平原則。
（六）再查，前揭方式已為行政院公共工程委員會採用為處理類似爭議之方式，其於處理多件類似爭議均認為「總價承包契約如工程風險全歸屬於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。另核諸內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本第十二條工程變更所載，實已就總價承包合約之工程項目，實做數量如較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，予以補充規定，其力求總價承包合約執行上之公平、合理之本意，自可參採辦理。又基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允。」就該部份有行政院公共工程委員會契約爭議調處書草本可稽（證物）。查司法機關之目的之一乃在以公平原則來調解民事上之糾紛，如契約之約定顯然有失公平，則應由司法機關以公平原則來調整之，如前述現今既隸屬於行政院之公共工程委員會於調處時，已適用公平原則，將契約作一調整，則司法機關亦應仿效處理，以免喪失調解之機制，且與現今社會之實務有所脫節，因此行政院公共工程委員會之處理方式，應可比照辦理，以維公平原則。綜上所述，為此狀請鈞院鑑核，廢棄一審判決，准予上訴人之請求，以障權益。
三、證據：除援用在歷審提出之證據外，補提有關工程標單上所列數與實做數量有出入時應如何處理一案請依內政部會商結論辦理函影本乙件、經濟部函影本乙件、行政院公共工程委員會函影本乙件、台糖公司北港糖廠八十六年三月三日港資字第９５３８６００９號函影本乙件、八十六年三月一日工程檢討會會議記錄影本乙件、台糖公司八十七年四月十七日建管字第８７９６３０１０２４號函影本乙件、內政部七十五年四月九日台內營字第３６８９６４號函令影本乙件、行政院公共工程委員會調處草本影本三份、組裝廠房建土木工程總價承包工程風險歸屬契約爭議案影本乙件、五南圖書出版公司八十八年四月印行之民法債編、民法債編施行法修訂資料彙編影本乙件等為證；並聲請函詢內政部函釋其七十五年台營字第三六八九六四號函所示之情形是否即指以總價承包之工程，於事後發現數量之計算有錯誤，得指定若干顯著明確之項目依實作數量計價？暨聲請函詢行政院公共工程委員會查明：⑴公共工程委員會八十七年三月二十三日（八七）工程議字第八七０二八五五號函是否只適用於已將內政部工程契約範本第十二點列入契約條款之情形下？⑵該函中所謂「契約數量」是否包含工程標單所列之工料數量？⑶工程數量計算之誤差之合理比例為何？⑷數量計算錯誤是否以變更設計之方式增減之？如否，應以何方式為之？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲以引用外，補稱：
（一）上訴人於八十五年七月二日通知工程數量差異（附件一），糖廠於八十五年七月十六日函覆：「．．．貴公司至今再提出工程數量有差異與規定不符，請貴公司按設計圖說及工程合約之有關規定辦理施工」（附件二）。又上訴人主張於八十五年八月五日有開會，並非事實，應係八十五年九月十三日有召開工作檢討會，參加人員有建築師黃憲國、糖廠人員吳順發及蔡明堂等四名監工、上訴人公司經理黃西川等，討論內容並非變更設計，係針對現場不理想部分補強，此有會議紀錄可稽（附件三）。而按如要變更設計之手續，應由建築師提出再，變更補充合約，本件請求二千餘萬元（佔總工程金額二三．七五％），金額龐大，並非糖廠股長或四名監工所能決定，應報請總公司核准。則召開工地會議既非變更設計，且據上訴人在第一審供稱：「問：請求履行承攬契約之數額有無包含變更設計？答：沒有」等語（八十六年五月二十九日筆錄），是兩造間並無變更設計之事實，且本件上訴人之請求亦未包括變更設計在內。參以上訴人在第一審提出之變更項目內容僅為外牆花崗石、鋼筋、模板、磨石子等而言，更非設計變更之項目甚明。上訴人起訴主張設計圖計算合約數量有誤算短少為請求依據，並無請求工程變更費用在內，發回意旨將二者混為一談，難謂允洽。本件工程合約係明定以承包總價結算工程款，排除實做實算之例外情形，系爭標單所列工料（工程）數量「僅供投標人於投標前之參考」，並非「合約數量」，本件系爭工程得標後未經兩造合意更改契約之內容，自不影響原訂工程合約之效力。上訴人並稱變更設計的錢已經領了，與本件無關云云（見重上字卷㈡第四五、四六頁），所指「變更設計」應指施工上項目之變更，而非工程設計圖之變更。
（二）上訴人提出內政部七十五年台內營字第三六八九六四號函及行政院公共工程委員會八十七年三月二十三日工程議字第八七０二八五五號函主張本件得以追加金額之方式來解決實做數量與契約數量不同之問題，並請求函查云云。但查：
㈠但據行政院公共工程委員會九十年五月九日（九十）工程訴字第九００一０八
０五０號函覆指出：為杜絕爭議，各機關應將契約數量與實做數量有異時之處理方式，明定於契約中，係屬建議性質，但本件契約並未定任何以實做數量計算之項目，基於契約自由之原則，自不受該函之拘束。。又稱如未列入契約而發生契約數量與實做數量不符之爭議，於調處或調解時原則上亦予參酌，以兼顧雙方權益，亦係在調處或調解時，而調解係雙方均讓步始有結果。但本件已進入司法程序，自應依有關法令及法律上解釋，且所指工程數量計算之誤差合理比例，仍應依契約及個案實體情形認定。
㈡行政院公共工程委員會函係於八十七年三月二十三日發布，但本件工程日期為
八十五年六月間，不能溯及，該函所引用工程契約範本第十二點應在建議於契約中載明實做數量與契約數量不符時之處理方式，以杜爭議；但兩造契約並未將該建議列入契約條款，自不能拘束兩造之法律關係。
（三）本件兩造所訂立之系爭工程合約第八條載明：「本工程如無變更設計時，以承包總價結算。本合約如列有實做實算項目者，由甲方按驗收實做數量依合約單價結算總價」等文字。系爭工程合約並未列有實做實算項目，有工程合約在卷可按，並為兩造所不爭，亦已排除以實做數量結算工程款之情形，故本件系爭工程款應以「承包總價」結算，系爭合約已規定得十分明確，已無須別事探求，自不得捨此文字更為解釋，是上訴人主張以「工程實做數量」結算，尚非可採，分述如左：
㈠系爭標單之工料（工程）數量既係「僅供參考」並非「合約數量」，而「工料
（工程）數量」應由自願參加投標之上訴人根據「工程圖說」「自行核算」，其目的乃在防止得標後，藉口錯誤要求提高標價，以杜絕搶標、避免糾紛，則為達此項目的，採取「承包總價」結算，乃合情合理之事。
㈡系爭標單之工料數量既應由上訴人根據「工程圖說」「自行核算」，則上訴人
計算工程估價單及單價分析表時，自應根據其自行核算之數量為之，對上訴人並無不利之處，況系爭標單（工程估價單及單價分析表），依工程合約第八條第二款末段之規定：以合約單價結算總價，及第十六條第一項第一款末段之規定：與合約單價計算等語。乃著重在工料之「單價」，其目的乃在遇有第八條第一、二款變更設計時或列有實做實算項目的計算工程款之標準，乃此均與系爭標單所列工料（工程）「數量」無關，是上訴人主張被上訴人設計工程合約總價制以免除或減輕其責任，並限制上訴人權利之行使而顯失公平云云，為無可採。
㈢上訴人又以證人林明亮及蔡明堂證言：「當時我們有開工地會議，決議增加預
算．．．當時參加的，有四位監工、股長、建築師及營造商」等語，主張兩造已同意將系爭合約數量不足之問題，決議增加預算解決云云；惟已為被上訴人所否認。此次最高法院發回意旨以：上訴人於工程施做之初如已告知被上訴人合約數量有誤，證人林明亮、蔡明堂復表示兩造與建築師於八十五年八月間舉行工地會議，決議增加預算，則上訴人主張被上訴人已同意將該差額列入合約，是否無可憑採，自有訊問相關證人詳予查明之必要云云。但查，上訴人在發回前鈞院八十七年度重上字第四二號卷㈡第四五、四六頁已自承「系爭超過部分之工料（工程）數量，被上訴人不同意依行政院公共工程委員會規定變更工程設計，增減給付」，「被上訴人不認為那是屬於變更設計的一部分」等語，足見上訴人已自認並非屬於變更設計之一部分，而經鈞院傳訊證人蔡明堂供稱：「開工地會議，是指臨時性變更設計，因為有水電管路密集，鋼筋補強問題要求變更設計，至於廠商爭執數量，並非工地會議可開目的」；證人吳順發供稱：「這個工程沒有變更設計，施工當中多少會有臨時性增加，但增加預算是現場臨時變更增加支出部份柱子加強費用採實做實領，其餘設計相符部分，應按圖施工無追加預算問題」，「要變更設計，要建築師同意，不是糖廠主管以下人員可以決定，也不是召開工地會議可以處理的，須經簽報總廠處理」；證人林明亮（林彥成）供稱：「我負責水電部分，開工地會議是補強柱子，以便水管外漏時要加強，施工方式變更而不是增加預算，我只是現場負責監工，預算增加需要向上級反應核可才能進行」；建築師黃憲國供稱：「開工地協議是結尾部分，如門窗、柱子有大小變更，原來工程設計就有的部分，不可能為他追加預算，開工地會議另一個目的，如他未按圖施工，我們認為未影響結構，而他提出工地會議，我們就會斟酌，以後驗收較有根據，工程款部分我原來估價沒有錯誤，是鈺通公司搶標的問題」。
（四）本件工程款係以「承包總價」結算，相關之合約規定均符合訂約當時有關行政規整（控制）之監督或核准，其約定標單之工料數量「僅供參考」，應由上訴人根據「工程圖說」「自行核算」，不得於得標後藉口錯誤提高標價，亦係基於預防事先搶標，事後糾紛，以確保公共工程之品質為目的。
（五）按新修正民法第二百四十七條之一各款之約定必須按其情形顯失公平者，該部分之約定始屬無效。本件上訴人公司為甲級營造商，聘有土木工程科技師邱鴻章一名，依土木工程師之高考考試項目有「結構分析」、「結構設計」，故對於「工程圖說」計算材料數量，乃屬其專業之範圍，故上訴人確有估算工料數量之能力，且從發圖至投標日亦留有超過行政規整所定日期甚多之十二日至十五日之相當時間足可估算亦已詳如發回前 鈞院八十七年度重上字第四二號判決㈠之３，則工程合約第八條、施工總則第二條及其他相關規定，並無顯失公平之處；況且依民法債編施行法第三十六條規定，該修正條文自民國八十九年五月五日施行，故上訴人主張前揭相關條款無效，亦不足採（該判決書頁）。本件工程合約日期為八十五年六月間，依上訴人提出之上訴理由續狀所載內政部函（八十六年）、行政院函頒布採購契約要項（八十八年）、公共工程委員會函（八十七年）各項相關條款，均在本件工程合約日期之後，自不能溯及適用。
（六）依內政部八十六年二月二十五日台內營字第八六七二三三九號函頒之工程契約範本第十二點有關「．．．屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之．．．」之規定，於契約中載明實做數量與契約數量不符之處理方式云云。但查，系爭標單所列工料（工程）數量「僅供參考」，並非此處所謂之「契約數量」，況且本件工程合約亦未將該函所建議內容列入契約條款，上訴人亦自承被上訴人不同意依該函變更設計，增減給付及不認為那是屬於變更設計的一部分，已如前述，是該函自不得用來拘束兩造之法律關係。添
三、證據：除援用在歷審提出之證據外，補提鈺通營造公司函影本乙件、台糖公司北港糖廠函影本乙件、工程工作檢討會會議記錄影本乙件。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十五年六月間，向被上訴人承包「北港糖廠大林潭底段店舖住宅新建工程」（以下簡稱系爭工程），經依施工圖說實際施工後，發現被上訴人所提出之工程合約之數量顯有不足，上訴人於查知上情，即於八十五年七月二日，以八五鈺營字第○七六○號函通知被上訴人及黃憲國建築師事務所，其工程標單數量與實作數量比較約短少百分之二三‧七，無法施工，後經查係合約之數量誤算短少，關於前述部份係誤算短少，業由被上訴人承辦人員坦承不諱。上訴人於自行補足前述材料完成工程後，被上訴人竟推諉拒絕給付前述材料之費用。按一般工程均有合約金額及結算金額，依驗收之結算金額給付工程款，已成一般慣例，此亦有台灣省建設廳七十五年建四字第一五七六○號函可資參考。故此合約金額既有少列，自應依結算金額付款，本件合約中既附有工程估價單及單價分析表，顯示該工程之金額乃按工程實際需要用料多寡計算得之，其合約之本旨係為「工程實作數量」方式辦理，查本件工程委託黃憲國建築師設計，據上訴人事後得知，建築師第一次提出委託設計之總價，超過被上訴人要求之總價，故被上訴人將其退回，嗣後第二次建築師降低總價後，始合於被上訴人之要求，故而產生合約數量與圖說不符之結果，此種結果既係被上訴人及其受託人所造成，自無由上訴人一人承受損失之理，故於完工驗收時數量有增減，應按實際驗收數量結算，始符合合約本旨。雖依合約第八條第一項約定，本工程如無變更設計，以承包總價結算之，第二項則規定，本合約如列有實作實算項目者，由甲方按驗收實作數量，依合約單價結算總價。從條文文字觀之，本契約為「工程合約總價」，係原則性之規定，並非絕對性。且從實質上，探究其所標示工程總價，係依圖面中實際需要用料，經由一定計算基礎得之，又約定工程結算按實作數量計算之，其本質應為「工程實作數量」之形態，僅因合約總價計算錯誤，當不能改變其本質，且工程合約既有圖樣及計算式，每樣材料之單價均詳列清楚，雙方當事人之真意當然係依圖樣及計算式算得總價，今合約總價誤算，當事人並不當然喪失應得之權利，其價金之計算當然是依合約中詳細之計算方式，即按圖施工後，依實作數量標示之單價計算之。又系爭工程合約金額之計算爭議部分，應衡量訂立定型化條款立足點不平等，予以適用較有利於相對人之解釋，被上訴人完全係屬強勢之一方，弱勢之承包商即上訴人對契約之文字、條款等均無商討之空間，迫於經濟因素，上訴人對於契約只有接受或不接受二途，至於內容全無置喙之餘地，因此不但對上訴人十分不利，且有契約自由濫用之情形，故而若契約解釋發生爭議時，應儘量對孤立之經濟弱者做有利之解釋，系爭工程合約第一項限定工程結算應於承包總價範圍內，及施工總則第二條之規定部分違反消費者保護法、公序良俗、誠信原則、平等互惠原則等，應為無效。縱然被上訴人就誤算少列之材料，認其不在合約範圍之內，上訴人既已實際就設計未及之部分施工完成，就該部分之上訴人給付，亦應足認係為被上訴人之利益所為之適法管理行為，足認有無因管理之適用，退萬步言，如認其非無因管理，亦應認被上訴人就該設計不足部分之材料與施工，係被上訴人無法律上之原因而受之利益，應有不當得利法則之適用，爰依契約、無因管理、不當得利法律關係，請求被上訴人給付一千七百三十九萬五千七百十四元及其法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：本件系爭工程係經被上訴人公開招標，由有意參與投標公司於投標十二日至十五日前，先行向被告購領「工程圖說」、「投標須知」及「標單」等文件，被上訴人除於投標須知第七項估填標單(二)載明：「標單所列各項工料數量僅供參考，投標人應根據工程圖說自行核算，工料價格應詳實估計，一經得標不得以估價錯誤或任何理由為藉口，要求更正或提高標價。」，又於「工程圖說」內檢附「施工總則」之補充說明⑴工程數量項下記載：「本工程投標單上所提供之工程數量僅供參考，承包商應於投標前詳閱圖說文件瞭解現場，詳細估價，假若標單上項目或數量有所遺漏短估，均應於決標前提出，否則一經決標則應依照圖說文件完成一切工程，不得要求增加造價，亦不得要求增加數量或增加項目。」，另再印製一份敬告各有意投標廠商函中，亦記載：「請有意參加投標廠商，於領得標單圖說後詳予估計，確實填寄，以免自誤」等語。是被上訴人已於上訴人所購領之投標相關文件中，一再表明有意參與投標廠商應詳閱圖說瞭解現場，若有發覺數量有所短估應於決標前提出，而上訴人至少有十二天，就本件工程之圖說及數量詳予審酌後，才決定參與投標，且未就標單上所載數量提出任何異議，自應視為同意以合約總價款完成本件承攬契約之工程，是上訴人主張本件合約第八條第一款及施工總則第二條之規定違背公序良俗、誠信原則，顯不足採。又上訴人所投標之標單包含⑴中文大寫載明投標總價之標單乙紙，⑵明細表七紙，而明細表僅供原告估算總價之用，被告決標時仍以投標總價所載為準，此觀原告於明細表估算建築部分為一○一、四二三、一○○元，加上營業稅總計為一○六、四九四、二五五元，但將投標總價載為九千二百十萬元，該金額與「工程開標情形記錄表」所載相符，足見有投標總價之標單為決標之依據，其餘標單明細表所載並非決標之依據。再依工程投標須知第十一條第一款及工程合約第八條規定，本件合約內並未約定任何實作實算項目，而合約書所附之報價明細表及單價分析表僅供參考，是本件工程款自應依承包總價結算，並非按實作數量結算，上訴人自不得為另外之請求。且本件工程承攬契約，上訴人並非以消費為目的，亦顯非消費者保護法所保護之對象，是上訴人主張本件合約違反消費者保護法第十二條規定，顯屬違誤。退步言，上訴人於明細表估算建築部分為一億零一百四十二萬三千一百元，但應降低價格才能夠得標，故將投標總價載為九千二百一十萬元，扣除營業稅後，工程金額為八千七百七十一萬四千二百八十六元，和標單價差一千三百七十萬八千八百一十四元，足見上訴人願自投標價扣除上開差額後承包本件工程，故渠所請求之金額亦應扣除上開差額始合理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十五年六月間，向被上訴人承包系爭工程，經依施工圖說實際施工後，發現被上訴人所提出工程合約之數量（即工程標單上所載數量），較諸其施工後實作數量顯有短少，而由其自行補足材料完成工程後，價額較原來合約超出一千七百三十九萬五千七百十四元之事實，業據其提出系爭工程合約書乙份為證，核與被上訴人所提出之標單及原審法院囑託台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定結果相符，此有標單及鑑定報告書附原審卷可按自堪信為真實。
四、兩造於本院所提出之事實陳述，經本院整理兩造之爭執要點，厥在系爭標單所列工料（工程）數量是否為工程合約之數量；系爭工程款係以承包總價結算，抑或以工程實作數量結算之；如係以承包總價結算，相關合約有無違反公序良俗及誠信原則而無效，茲分述如下：
（一）本件系爭工程係經被上訴人公開招標，由有意參與投標之營造公司於投標日期十二日至十五日前，先行向被上訴人購領「工程圖說」、「投標須知」及「標單」等文件，為兩造所不爭，並有系爭工程招標公告附本審卷㈠第七三頁可稽。其發圖至開標日之期間，已超過「各機關營繕工程招標辦法」第二條所規定不得少於七天之一倍多至二倍多。而被上訴人除於工程合約附件「投標須知」第七項估填標單㈡載明：「標單所列各項工料數量『僅供參考』，投標人應根據工程圖說自行核算，工料價格應詳實估評，一經得標不得以估價錯誤或任何理由為藉口，要求更正或提高標價」。又於「工程圖說」內檢附工程合約附件「施工總則」之補充說明⑴工程數量項下記載：「本工程投標單上所提供之工程數量『僅供參考』，承包商應於投標前詳閱圖說文件瞭解現場，詳細估價，假若標單上項目或數量有所遺漏短估，均應於決標前提出，否則一經決標則應依照圖說文件完成一切工程，不得要求增加造價，亦不得要求增加數量或增加項目」及於第二條工程圖說第二項載明：「：：：如工程圖說並無變更，而實際施工所需之工料數量與原訂合約確有出入時，仍以原報價明細之數量為準，不予增加工程價款」。更另再印製一份「敬告各有意投標廠商」書，敬告「有意參加投標廠商，於領得標單圖說後，詳予估計，確實填寄，以免自誤」等語，凡此亦有上開作為系爭工程合約一部分之附件及敬告廠商書附原審卷可按。是系爭標單所載工料（工程）數量，「僅供參考」而已，參加投標之上訴人應根據「工程圖說」「自行核算」工料（工程）數量，故標單所載工料（工程）數量，並非系爭工程之「合約數量」，要可認定。茲再詳析如左：
１、系爭工程材料數量之估算，從上訴人自己提出之估算比較表、原審法院囑託鑑定結果所提出之工程數量明細表及系爭標單所列工料數量觀之，雖均由專家估算，但其估算出來之數量均不相同，足見工料數量之估算，本即不易臻至精確為事後避免糾紛及事先防止搶標，亦即為防止避免得標後，藉口估算錯誤，要求更正或提高標價，乃於系爭工程合約附件「投標須知」及「施工總則」，規定投標人應根據「工程圖說」「自行核算」，上訴人既願意參加投標，則「若有」工程合約數量，亦應以參與投標之上訴人根據「工程圖說」「自行核算之數量」為「合約數量」，十分明確。
２、按建築師法第十七條固規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計之內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」惟參照內政部八十六年二月二十五日台內營字第八六七二三三九號函頒之工程契約範本第十二點有關「：：：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上‧‧‧‧」及各縣市政府發包工程，一般慣例亦容許百分之十之誤差，審之前述「投標須知」第七項估價標單（二）、工程圖說「內檢附工程合約附件「施工總則」之補充說明（１）、第二條工程圖說第二項等項，足認一般工程數量計算均容許一定比例之誤差，蓋工料估算困難，且一般工程項目繁瑣，又工程耗損度亦難評估。然所謂誤差之合理比例，應依各工程決之（參卷附行政院公共工程委員會九十年度工程訴字第九００一０八五０號函說明第四項），故本件工程合約附件「投標須知」第七項估填標單㈡載明：「標單所列各項工料數量『僅供參考』，投標人應根據工程圖說自行核算，工料價格應詳實估評，一經得標不得以估價錯誤或任何理由為藉口，要求更正或提高標價」。又於「工程圖說」內檢附工程合約附件「施工總則」之補充說明⑴工程數量項下記載：「本工程投標單上所提供之工程數量『僅供參考』，承包商應於投標前詳閱圖說文件瞭解現場，詳細估價，假若標單上項目或數量有所遺漏短估，均應於決標前提出，否則一經決標則應依照圖說文件完成一切工程，不得要求增加造價，亦不得要求增加數量或增加項目」反科以投標者於投標前翔實計算之義務。再者本件建築師工程標單數量雖計算錯誤，然工程圖說及設計之圖樣並無差誤，其設計之內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工，上訴人亦不否認其能按圖施工，且如於決標前詳閱圖說文件瞭解現場，詳細估價，亦不致有數量上之誤差達如此大之比例，且依前述，系爭標單所列工料（工程）數量，既「僅供參考」，設計建築師自無違反建築師法第十七條之規定，台灣省建築公會，亦作同一認定，此有該公會八十
八、二、十台建師鑑字第四一○八號函附本院前審卷㈠第一五九頁可考。又該標單所列數量，既非「合約數量」，且被上訴人委託設計之建築師亦不違反建築師法第十七條規定，亦應不生民法第二百二十二條不得預先免除故意或過失責任及同法第二百二十四條履行輔助人之故意或過失責任問題，是上訴人此部分之主張均無可採。
３、被上訴人遵照行政規整（控制）之規定，自發圖至開標日寬延十二日至十五日，超過行政規整所定之七日甚多，且上訴人係甲級營造廠商，依營造業管理規則第九條第一項第三款規定，應置有專任工程人員一人以上，而上訴人亦已聘有土木工程科技師邱鴻章一名，有經濟部技師登記證書乙紙附本審卷第一○三頁可稽，並為上訴人所不爭，則上訴人應有能力在十二日至十五日內根據「工程圖說」自行核算工程工料數量，且上訴人事實亦已根據上開「投標須知」、「施工總則」之規定，參加投標，則事實上其亦已肯認自己確有該種能力，而自願參加系爭工程之投標。由此觀之，系爭工程合約附件之「投標須知」、「施工總則」之有關規定，應屬合情合理，不失公道。
４、兩造既約定上訴人應根據「工程圖說」自行核算工料之合約數量，且上訴人亦具備該種能力而自願參加系爭工程之投標，則其不依照約定自行核算，即逕行參加投標，且於八十五年六月三日得標（見原審卷第五八頁）後，迄至兩造於同年月廿五日簽訂系爭工程合約（見本院卷第四八頁之一），於此期間，亦不為任何主張，詎料竟於簽約後第七天開工日即同年七月二日（見系爭工程合約第五條第一款），發函通知被上訴人主張工程數量經複算結果顯有差異云云（見原審卷第二六頁），顯然不當，反而有違誠信原則。由此可見，被上訴人為事先預防搶標，事後避免糾紛，於相關合約文件一再規定標單之工料數量「僅供參考」非為「合約數量」，有其正當性，符合預防法學之目的。
（二）按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，惟所謂「當事人之真意」係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋（最高法院五十六年台上字第七二二號、五十八年台上字第二八二六號判例意旨參照）。本件兩造所訂立之系爭工程合約第八條載明：「
一、本工程如無變更設計時，以承包總價結算。二、本合約如列有實做實算項目者，由甲方按驗收實做數量依合約單價結算總價。」等文字，此有工程合約附卷可稽。而兩造於原審及本院均已表明關於上訴人提出的變更設計，另依追加工程款方式辦理，上訴人並稱變更設計的錢已經領了，與本件無關云云（見本審卷㈡第四五、四六頁），此並有上訴人公司變更追加工程項目表乙紙附原審卷第六八頁為證。其次系爭工程合約並未列有實做實算項目，有工程合約在卷可按，並為兩造所不爭，亦已排除以實做數量結算工程款之情形，故本件系爭工程款應以「承包總價」結算，系爭合約已規定得十分明確，揆諸首揭說明，已無須別事探求，自不得捨此文字更為解釋，是上訴人主張以「工程實做數量」結算，尚非可採。茲再詳析如左：
１、如上所述，系爭標單之工料（工程）數量既係「僅供參考」並非「合約數量」，而「工料（工程）數量」應由自願參加投標之上訴人根據「工程圖說」「自行核算」，其目的乃在防止得標後，藉口錯誤要求提高標價，以杜絕搶標、避免糾紛，則為達此項目的，採取「承包總價」結算，乃合情合理之事。
２、系爭標單之工料數量既應由上訴人根據「工程圖說」「自行核算」，則上訴人計算工程估價單及單價分析表時，自應根據其自行核算之數量為之，對上訴人並無不利之處，況系爭標單（工程估價單及單價分析表），依工程合約第八條第二款末段之規定：以合約單價結算總價，及第十六條第一項第一款末段之規定：與合約單價計算等語。乃着重在工料之「單價」，其目的乃在遇有第八條第一、二款變更設計時或列有實做實算項目的計算工程款之標準，乃此均與系爭標單所列工料（工程）「數量」無關，是上訴人主張被上訴人設計工程合約總價制以免除或減輕其責任，並限制上訴人權利之行使而顯失公平云云，為無可採。
３、證人黃憲國證稱：「：：：建築師公會之鑑定只是根據圖面，其精確度並非是百分之百，而實際上狀況應是實作實算」等語，乃係針對上訴人訴訟代理人之請問第二點：「如果照證人說的整個數量是概算的，為何建築師公會可以作出一個明確的數量出來」所做的答話（見本審卷㈠第六三頁正反面），其真意乃在說出「工料估算」之困難，不易精確估算，與系爭工程合約工程款之結算方式無關，上訴人據以主張應係「實作實算」，顯有誤會。
４、上訴人又以證人林明亮及蔡明堂證言：「當時我們有開工地會議，決議增加預算：：：當時參加的，有四位監工、股長、建築師及營造商」等語，主張兩造已同意將系爭合約數量不足之問題，決議增加預算解決云云。惟已為被上訴人所否認，並辯稱該工地會議決議增加預算等語，係指上開㈡所述上訴人提出的變更設計而言。經本院傳訊證人蔡明堂供稱：「開工地會議，是指臨時性變更設計，因為有水電管路密集，鋼筋補強問題要求變更設計，至於廠商爭執數量，並非工地會議可開目的」；證人吳順發供稱：「這個工程沒有變更設計，施工當中多少會有臨時性增加，但增加預算是現場臨時變更增加支出部份（如）柱子加強費用採實做實領，其餘設計相符部分，應按圖施工無追加預算問題」，「要變更設計，要建築師同意，不是糖廠主管以下人員可以決定，也不是召開工地會議可以處理的，須經簽報總廠處理」（參見本院九十年二月二十二日準備程序筆錄）；證人林明亮（林彥成）供稱：「我負責水電部分，開工地會議是補強柱子，以便水管外露時要加強，施工方式變更而不是增加預算，我只是現場負責監工，預算增加需要向上級反應核可才能進行」（參見本院九十年二月二十二日準備程序筆錄）；建築師黃憲國供稱：「開工地協議是結尾部分，如門窗、柱子有大小變更，原來工程設計就有的部分，不可能為他追加預算，開工地會議另一個目的，如他未按圖施工，我們認為未影響結構，而他提出工地會議，我們就會斟酌，以後驗收較有根據，工程款部分我原來估價沒有錯誤，是鈺通公司搶標的問題」（參見本院九十年三月二十九日準備程序筆錄）。此參之工程工作檢討會會議記錄中只針對工程各細項討論變更可知（參見被上訴人九十年二月二十二日準備書狀附件三之內容），參以上訴人於最後言詞辯論時，亦自承「系爭超過部分之工料（工程）數量，被上訴人不同意依行政院公共工程委員會規定變更工程設計，增減給付」；「被上訴人不認為那是屬於變更設計的一部分」（本院前審卷㈡第四五、四六頁）各等詞，足見被上訴人所辯，洵堪採信。
５、上訴人再以內政部七十五年台內營字第三六八九六四號函及行政院公共工程委員會八十七年三月二十三日工程議字第八七○二八五五號函主張本件得以追加金額之方式來解決實作數量與契約數量不同之問題，但查：
⑴內政部七十五年台內營字第三六八九六四號函記載：「如以工程合約總價
之方式辦理承包者，得指定若干顯著明確之項目依實作數量計價：：。」惟本件契約並未定任何以實作數量計算之項目，已如上開㈡所述。而上訴人聲請本院再請函釋其七十五年台營字第三六八九六四號函所示之情形是否即指以總價承包之工程，於事後發現數量之計算有錯誤，得指定若干顯著明確之項目依實作數量計價？內政部再以九十年四月二十五日九十營署工程字第九二七三五三號函覆本院稱：「查價約價金之給付方式有『依契約總價辦理結算』、『依實做工程數量辦理結算』、『部分依契約總價、部分依實做數量辦理結算』等三種方式。主辦工程機關於辦理發包時，即應決定以何種方式辦理計價並於契約內明訂。按契約總價辦理結算（總價決標）之工程，即依契約總價計給。工程進行中如辦理變更設計，致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算。另於契約內明定『按契約總價辦理結算（總價決標）凡工作項目之實做數量如較契約數量增減達百分之十以上之部分，得以變更設計增減之』，其他情形皆不得於工程發包訂約後指定若干顯著明確之項目依實作數量計價。」有該函附卷足參，本件為依契約總價辦理結算，已如前述，且並未曾辦理變更設計，依上揭函，並不得於工程發包訂約後指定若干顯著明確之項目依實作數量計價，要無疑義。
⑵行政院公共工程委員會函雖表示：宜請參照內政部八十六年二月二十五日台內營字第八六七二三三九號函頒之工程契約範本第十二點有關「：：
：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之：：：」之規定，於契約中載明實作數量與契約數量不符之處理方式云云。但查：
Ａ、系爭標單所列工料（工程）數量「僅供參考」，並非此處所謂之「契約數量」，況且本件工程合約亦未將該函所建議內容列入契約條款，上訴人亦自承被上訴人不同意依該函變更設計，增減給付及不認為那是屬於變更設計的一部分，業如上述，是該函自不得用來拘束兩造之法律關係。
Ｂ、上訴人亦要求本院再函詢行政院公共工程委員會查明：⑴公共工程委員會八十七年三月二十三日（八七）工程議字第八七０二八五五號函是否只適用於已將內政部工程契約範本第十二點列入契約條款之情形下？⑵該函中所謂「契約數量」是否包含工程標單所列之工料數量？⑶工程數量計算之誤差之合理比例為何？⑷數量計算錯誤是否以變更設計之方式增減之？如否，應以何方式為之？該會以九十年度工程訴字第九００一０八五０號函覆本院謂：「二、本會以八十七年三月二十三日（八七）工程議字第八七０二八五五號函通知內政部等單位係鑑於本會前公共工程爭議處理委員會調處公共工程契約爭議過程中，諸多爭議起於契約規定不明確，是以請各機關將契約數量與實做數量有異時之處理方式，參照內政部工程契約範本第十二條規定，明定於契約中。上開規定如未列入契約，而發生契約數量與實做數量不符之爭議，本會於調處或調解時原則上亦參酌上開規定方式或參酌採購契約要項第三十二條第二項規定意旨，以兼顧雙方權益及公平原則。三、前揭本會函文所稱『契約數量』，相對於實做數量指依契約規定計算之數量。通常契約數量以詳細表所載數量為準，如未明確，則參照圖說或其他合約文件計算，工程標單所列之工料數量如列入契約，自亦屬契約數量。四、有關工程數量計算之誤差合理比例，按建築工程由於項目繁瑣，係以總價決標，即係因為數量計算可能發生誤差，並無所謂計算誤差之合理比例。個案數量誤差之爭議仍應依契約及個案實體情形認定，如契約未規定，得參考採購契約要項第三十二點第二款所定比例決之。五、數量計算錯誤與變更設計之內涵並不相同，數量計算錯誤乃圖面、設計均無變動，單純係工料、項目計算錯誤；變更設計係有關圖面、設計之改變。」而採購契約要項第三十二點第二款規定：「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（二）工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者其逾百分之十之部分得以變更設計增減契約價金未達百分之十者，契約價金得不予增減。」然採購契約要項係於八十八年五月二十四日始公布施行，本件係發生於八十五年間，依法律不溯既往之原則，應無該法之適用餘地，且本件自始即未就圖面、設計無變動而數量上有爭議之部分為變更設計，自不能適用上揭要項。而上揭行政院公共工程委員會函釋之內容除明示數量計算錯誤與變更設計之內涵並不相同，無所謂計算誤差之合理比例，且如契約規定明確時應依契約文字解決，僅該會為調處或調解時，會參酌內政部工程契約範本第十二條之規定，其亦不敢明言可強令有爭議之兩造必按上揭規定解決糾紛。
Ｃ、上訴人雖主張本件應按上揭公共工程委員會處理類似爭議之方式，比照辦理云云，然查就上訴人所提出卷附之行政院公共工程委員會契約爭議調處書草本亦認為「總價承包契約如工程風險全歸屬於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。另核諸內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本第十二條工程變更所載，實已就總價承包合約之工程項目，實做數量如較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，予以補充規定，其力求總價承包合約執行上之公平、合理之本意，自可參採辦理。又基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允。」然上揭規定亦在本件工程之後，且其所認為「業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時」始有適用，本件圖說及其說明並無不精確之處，上訴人又未曾於決標甚至發現之初要求變更設計，已如前述，則上訴人要求比照辦理，顯無足取。
６、台灣省建築師公會嘉義市辦事處八八、四、十二台建師嘉字第○二○號函送鑑定報告書補充說明書雖認定⑴如依被上訴人所提供材料數量，鋼筋及混凝土模板不足，將影響原設計結構安全及品質，其他材料數量不足將影響建築品質。⑵如依合約設計圖施工，將不影響品質及結構安全等語。但查被上訴人所提供材料數量「僅供參考」，並非「合約數量」，且上訴人依約應根據工程圖說自行核算材料數量。抑有進者，依據系爭工程合約第三條約定，工程範圍詳如圖說，是上訴人依照合約本應依照工程圖說施工，並自行核算材料數量，故此鑑定補充說明書仍不足為上訴人有利之認定。
（三）本件工程款係以「承包總價」結算，業如上開㈡所述，其相關之合約規定均符合訂約當時有關行政規整（控制）之監督或核准；其採取相對的「承包總價結算制」，既准變更設計，追加工程款，且上訴人亦已提出變更設計案，領訖變更案之工程款；也准列有實作實算項目，惟實際上兩造並未約定而列有該項目而已；其約定標單之工料數量「僅供參考」，應由上訴人根據「工程圖說」「自行核算」不得於得標後，藉口錯誤，提高標價，亦係基於預防事先搶標，事後糾紛，以確保公共工程之品質為目的，並無違反公序良俗或誠實信用之可言，是上訴人主張無效云云，顯不足採。茲再補敘如左：
１、按定型化契約，必須以其所預先擬定之契約條款與「不特定多數人」訂立契約為要件。本件工程合約附件之一，即工程投標公告，其公告事項第㈢項投標資格，已限定為經政府主管機關登記合格之甲級營造廠商，始得參加投標，是本件工程合約之締約對象為「特定之多數人」並非「不特定多數人」，故其是否為定型化契約，已非無疑問。且定型化契約部分條款違背公序良俗或誠實信用而無效時，契約本身仍然有效，如上所述系爭工程合約相關條款均未違背公序良俗或誠信原則，是上訴人請求宣告各該條款無效，亦無理由。
２、次按消費者保護法之立法目的為：「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。」而所謂「消費者」，係指以消費為目的，而為交易、使用商品或接受服務者而言。消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，稱為「消費關係」，此觀該法第一條第一項、第二條第一款、第三款規定可明。而本件兩造所訂立之工程合約係屬承攬契約關係，並非立於消費者與企業經營者之關係，應無「消費關係」可言，自無消費者保護法之適用。況系爭工程合約是否為定型化契約，已有疑問，業如上述，從而上訴人主張系爭工程合約違反消費者保護法第十二條云云，亦無可採。
３、再按新修正民法第二百四十七條之一各款之約定必須按其情形顯失公平者，該部分之約定始屬無效。本件上訴人公司為甲級營造商，聘有土木工程科技師邱鴻章一名，依土木工程師之高考試項目有「結構分析」、「結構設計」，故對於「工程圖說」計算材料數量，乃屬其專業之範圍，故上訴人確有估算工料數量之能力，且從發圖至投標日亦留有超過行政規整所定日期甚多之十二日至十五日之相當時間足可估算亦已詳如上述㈠之３，則工程合約第八條、施工總則第二條及其他相關規定，並無顯失公平之處。況且依民法債編施行法第三十六條規定，該修正條文自民國八十九年五月五日施行，故上訴人主張前揭相關條款無效，亦不足採。
四、末按所謂無因管理，係指無法律上之義務，而為他人管理事務之行為而言，且管理他人事務，應有為他人利益之意思始足當之。本件上訴人係為履行工程合約而為施工，顯係履行法律上之義務，亦難謂原告有為他人利益之意思而為管理，應不成立無因管理甚明。又所謂不當得利者，係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者而言，本件被上訴人縱受有利益，乃係基於工程合約上訴人有依照工程圖說施工義務之法律上原因，亦不構成不當得利。
五、綜上所述系爭標單所列工料（工程）數量「僅供投標人於投標前之參考」，並非「合約數量」，且本件工程合約係明定以承包總價結算工程款，排除實做實算之例外情外，工程合約本身上揭相關條款，亦無顯失公平或違背公序良裕、誠實信用之情事。而本件系爭工程，得標後未經兩造合意更改契約之內容，自不影響原訂工程合約之效力。況且，既係以承包總價結算，自應就整體工程以觀，不應因合約中部分項目數量增加，即額外請求該增加部分之工程價金，置合約中高估數量部分於不問，從而上訴人依據工程合約實做實算之主張及不當得利、無因管理等法律關係，請求被上訴人給付工程價款一千七百三十九萬五千七百十四元及自訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，依法並無不合，上訴意旨，仍執陳詞，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併與駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件為判決之基礎或已不生影響或不相干，自毋庸贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
法院書記官 黃 文 生