臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第一０九號 Ｊ
上訴人即附帶被上訴人 財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處法定代理人 凌訴訟代理人 甲被上訴人即附帶上訴人 乙訴訟代理人 丙右當事人間因租佃爭議事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第五五九號），提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處部分：
一、上訴聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：求為判決：
（一）附帶上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）按「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租與他人，承租人違反此規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕作，或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條第一項及第二項前段規定甚明。所謂『不自任耕作』，兼指轉租及將耕地借與他人使用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租無異。」此有最高法院六十三年台上字第五九九號判例要旨可參。又按承租人應自任耕作者，應包括其家屬在內，係指耕地三七五減租條例所稱之「承租人應自任耕作」者而言。土地法第三十條第一項上段所定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，則係指承受人本人而言。最高法院七十一年度台上字第二八四一號亦著有判例。查被上訴人民國（下同）七十六年二月七日即已遷出原址（嘉義縣布袋鎮新厝里新厝仔一二九號），後再遷回，八十一年十月二十二日再度遷出，迄八十三年一月十四日全戶再遷出新址（嘉義縣布袋鎮龍江里新厝仔三二八號之十三）設籍台北縣新莊市，與其父丙○○業已分財分居，自立一戶；另被上訴人自七十五年八月八日迄本案繫屬原審法院期間，均於北部就業，未曾中斷。另查，被上訴人兄姊及妹等親屬，亦於六十八年及七十三年間先後遷出原籍，分別任職公家機關及私人機構或主持家務，無一從事養殖工作。按「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」「雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。」民法第一千一百二十二條及第一千一百二十三條第三項定有明文。又按最高法院二十一年台上字第二一六０號判例意旨：「與家長有親屬關係之家屬由家分離時，其親屬之身分雖不因此喪失，而其家屬之身分，則不能謂仍存在。」是以系爭魚塭縱由被上訴人之父丙○○代為養殖，其父仍不得謂係前開判例所稱承租人「家屬」，而遽認其無「未自任耕作」事實；被上訴人係將系爭魚塭「借與他人使用」而未自任耕作，殆無疑問。再以被上訴人家庭成員均已分財分居，自立門戶，各司其職，別無任何證據證明其等係以「家中之一人名義簽訂耕地租約，而交與其他家人共同參耕作」；被上訴人於本案審理期間，迄未主張上開事項，原審竟將該與應證事項無關之最高法院判決，舉為被上訴人並無「未自任耕作」之有利認定，不無逾越職權之嫌，實難令人甘服。
（二）次查被上訴人於七十五年迄本案繫屬原審法院期間，均居住北部並於該地就業，未曾間斷，前已述及。被上訴人於庭訊中亦曾陳述「七十四年退伍後就開始工作，上班的地方在台北、桃園地區。系爭魚塭靠我爸爸主要負責，我二姊夫也會幫忙，我都是利用休假時回來幫忙．．．。」（見附卷九十年八月十三日準備程序筆錄）。另查，被上訴人八十一年間完婚後，旋於八十三年將全戶戶籍遷出原址，設籍台北縣新莊市，其既以北部為住所，子女並於該地受教，本人亦有正當職業，則北部為其一家生活重心，已臻明確。類此住居地系爭魚塭相隔遙遠現況，上開筆錄所載被上訴人陳述「利用休假回來幫忙」，是否屬實，即有斟酌餘地。蓋依經驗法則客觀判斷，被上訴人於工作、家庭之外，尚須每週一日南北奔波，返鄉從事養殖，不惟現實情況不予容許，更非絕對必要，縱其有心，體力恐亦難負荷。退一步言，被上訴人果真每逢周日休假均返鄉從事養殖，仍與「承租人應自任耕作」之立法意旨有間。乃原審就此竟疏未審酌，率爾採信被上訴人之片面說詞；就證人證言亦未詳細查證探究，即予認定被上訴人「仍有參與養殖之決策及執行行為」「其於北部任職期間，雖僅每週巡視魚池一次，但其餘時間則可委由原告之父親幫忙照顧魚池，而不僅由家屬耕作」「且所謂自任耕作，並非播種．．．等等農作過程，悉須由承租人躬自為之。苟將農作過程之一部分交與他人操作，而本身仍總理其事者，應不違自耕之本旨」等等（見原審判決書第十三頁第㈤點第３）。惟按，系爭魚塭之養殖諸事宜，業據被上訴人陳明，主要係由其父親負責，其二姊夫也會幫忙，其本人則僅利用休假回來幫忙之事實以觀，參照行政院農業委員會水產試驗所九十年十二月十一日（九０）農水試養字第九０二二０一五九０號函：「．．．至於深水集約式養殖，因密集投餌及裝有水車，如每週僅巡視魚塭一次，恐難達成養殖目的。」及嘉義縣政府九十年十月十七日府農漁字第０一二七三六七號函：「．．．養殖虱目魚的池塘管理與養蝦相比，會較輕鬆些，但皆應注意水質、水溫及投餌等管理，原則上需每日照料投餌，以維持高成長率及存活率。一般而言，養殖漁民每日的例行工作，係注意魚蝦存活情形、水質、水溫、投餌等管理，若一週僅前往巡視一至二次，恐將影響成長率及存活率等。顯示原審前開所謂被上訴人仍有參與養殖之決策及執行行為，本身仍總理其事之認定，並未就客觀情況及事實詳予審酌，自難謂無速斷之嫌。再者，被上訴人既已定居北部，其家屬成員（配偶、子女）並未從事養殖原無爭議，原審竟仍誤斷系爭魚塭不僅由家屬耕作，並可委由其父親幫忙照顧，故仍合於自任耕作之要件云者，其認定基礎究何所在，殊難理解。
（三）再查，被上訴人所提示買賣魚蝦苗及漁獲證明書、整池費用收據並鄰、里長出具之證明書，固為證明應證事項。惟上開證明書大部均由被上訴人之父書寫，僅證明人簽章不同，其開立方式及內容，與一般交易僅開立正式收據之慣例，大異其趣，焉有更強調向某某人自耕之魚池買賣魚蝦苗及漁獲之理。另如雇工整池收據，內文格式、紙張新舊，並無明顯差異，核其筆紋，又均係使用同一書寫文具（原子筆、鋼筆或中性筆、簽字筆）做成。是以各該書證顯係臨訟偽造，提供本件訴訟之用，要無疑義。另被上訴人於庭訊中既自承其父丙○○所有之毗鄰私有魚塭有休耕事實（見附卷九十年九月十日準備程序筆錄第三頁），惟販賣虱目魚苗之證人蕭金章卻證稱：「．．．我說二、三千元是針對系爭土地回答，原告訴代（即被上訴人之父）放養的池子較大，約要放養一萬尾，約二、三萬元。」販售蝦苗證人蔡武宗則證稱：「我是賣蝦苗給原告或他爸爸，我們是電話聯絡，我賣給他們六、七年了，他們的魚池約放養一、二萬尾，約六百元，我不知道他們家有幾個魚池，我也不確定他們買幾次，因為他們也會跟我爸爸訂貨。」（同前附準備程序筆錄第三、四頁）。按上開私有魚塭既已休耕，領取政府發給之休耕補償費，苟仍購買魚蝦苗續為養殖，於法已有違背；如係為證明被上訴人確曾出面親洽買賣魚蝦苗及魚貨，有自任養殖情事，而事前勾串為虛偽證言，自亦難脫偽證罪責。原審就上開證言真偽，未詳細比對前後筆錄，率爾採信，認定被上訴人「仍參與購買魚蝦苗及販售等養殖之決定，實際經營之執行行為，而總理養殖之事務，並非不自任養殖」（見判決書第十二頁第一段尾）亦難令人甘服。
（四）綜上所述，本件被上訴人及其家屬並無自任耕作事實，而係以他人為養殖主體，至為明確。其已違背「耕地三七五減租條例」第十六條規定，當無疑義。上訴人機關據為原訂租約無效之理由，自屬有據。復按，上開條例之立法目的，旨在照顧經濟地位處於弱勢之佃農，若非居於弱勢，復不自任耕作，並以顯高於農事以外之收入維持一家生計，倘仍任其以不當之手段阻止出租人收回，顯與公平正義原則有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
（一）最高法院六十三年台上字第五九九號判例要旨影本壹件。
（二）最高法院七十一年度台上字第二八四一號判例要旨影本壹件。
（三）戶口名簿影本貳件。
（四）勞工保險局書函影本壹件。
（五）最高法院二十一年度上字第二一六０號判例要旨影本壹件。
（六）綜合所得稅核定通知書影本乙件。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、答辯聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：
（一）原判決不利附帶上訴人部份廢棄。
（二）右廢棄部份，上訴人應將座落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號之國有養地，如附圖所示代號３面積０．０五一三公頃回復原狀後，交付附帶上訴人。
（三）第一審、第二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用以外，補稱：
（一）查本件系爭標的物即坐○○○鎮○○段○○○○號如附圖所示３部份面積０．０五一三公頃，前經台灣嘉義地方法院八十八年朴簡字第九一號判決被上訴人有租賃權存在確定，此部份為本件系爭標的物面積０．二九一八四九公頃同一地號範圍內之一部份，依嘉義地方法院八十八年朴簡字第九十一號判決，被上訴人未違反三七五減租條例第十六條不自任耕作之情事，其認定契約有效，契約無一部有效，一部無效問題，一個契約如經認定一部有效，應為全部有效，且上訴人以被上訴人於八十八年八月即八十八年朴簡字第九十一號判決時點之前任職於英屬維京群島漢登企業有限公司為攻擊方法，惟被上訴人已於該時點之前離職，故本件應屬既判力效力範圍所及，合先敍明。
（二）復查被上訴人於民國八十五年八月前往上訴人處換約時，被上訴人向承辦員告稱，因被上訴人兒女教育問題寄籍於新莊市是否可行，該承辦員稱謂，只要有在耕作，戶籍沒關係，故同意記載該地址於該契約書，「且被上訴人已於民國八十九年九月將戶籍遷回布袋，至於是否永久共同生活於一家應以實質關係論斷」，而非上訴人以戶籍遷移為形式認定是否為家屬，其顯屬獨斷。又被上訴人年值三、四十歲，體力充沛為生活不斷奮鬥意志且目前交通如此發達，對於清明節後至立冬節前之半年養殖期，又有被上訴人之配偶及父親幫忙照料之二分多養地，應屬易事，又因被上訴人勤於耕作，養殖技術大有進步，日前經嘉義區漁會評選為魚塭養殖甲類正式會員，茲有嘉義區漁會會員證明書及勞工保險卡為證，上訴人漠視被上訴人勤於耕作事實，實難心服。
（三）再查販賣魚苗蕭金章及販賣蝦苗蔡武宗證人所陳述超過被上訴人所購買數量部份，係由被上訴人之父代理被上訴人之家兄蔡振中所有坐○○○鄉○○○段十一之五地號，私有養地之需要而購買。茲檢附蔡振中之該養地所有權狀影本及義竹鄉公所出具未申請休養補助款證明書影本為證，而非上訴人所誣指私有魚塭既已休耕領取政府發給休耕補償費。又被上訴人承租該國有養地每年整池整土技工所出具工資之證明書及虱目魚苗出售證明書人郭明發、尤居本、蕭金章均自頭至尾全部皆由其本人親手筆書寫及簽名，至於蝦苗出售人魚貨承銷人生產成蝦承銷蔡崇潭等亦親手筆書寫住址及姓名，上訴人所為誣指，顯非事實。
四、末查被上訴人所提附帶上訴部份，因無權占用人周江泉屢次以殺害被上訴人全家為要脅，甚且於法庭外周江泉令其子開轎車橫衝快速欲輾死被上訴人之家父及家兄，故先後三次對布袋鎮警察分局申請保護令哀求保護，如依判決對其聲請強制執行，唯恐致生其他法益重大之侵害，且上訴人於本件租佃爭議訴訟常代無權占用人發言偏護，又於八十五年八月換約時未經丈測及指界被無權占用之面積多寡，即逕行為被無權占用人之利益減縮面積之整體觀之，其關係應屬非淺，且上訴人迴避其有管理不力之名曾於八十九年九月對無權占用周江泉起訴，其結果是否撤回或和解？又本件第一審第一位承審法官於九十年八、九月庭期曾詢問上訴人該無權被占用部份是否令周江泉君回復原狀，其默而不答，再詢問其答稱待年底枯水期再令其回復，至今仍任令為之。故本件應非屬主觀給付不能，而是故意不為也。再按最高法院台上三四九○號判決意旨謂，倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務，故本件上訴人應負有除去之義務，被上訴人不得已提起本件附帶上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
（一）嘉義區漁會會員證明書及勞工保險卡影本各乙份。
（二）所有權狀影本及義竹鄉公所未申請休養補助款證明書影本各乙份。
（三）最高法院八十六年台上字第三四九○號判決。
（四）附圖。理 由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文；又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。復按，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十九年台上字第二一四號、三十年上字第八號判例可資參照。經查，被上訴人因不同意八十五年八月間至上訴人處「換約」時，上訴人以遭他人占用之附圖所示編號３部分，非被上訴人自任耕作為由，逕行減少租約面積，乃於八十八年間向原審法院對上訴人就上開部分土地，面積０‧０五一三三０公頃（被上訴人起訴請求確認代號３部分之面積為０‧０五四０公頃，經測量後確定該部分面積為０‧０五一三三０公頃）提起確認租賃關係存在之訴，經原審法院以八十八年朴簡字第九一號判決被上訴人勝訴確定，有判決書可稽，且經原審法院調取該案卷宗查閱屬實。兩造就八十八年八月四日（即該案最後言詞辯論期日）前，如附圖編號３所示部分土地租賃關係存在之事實，自不得再為相反之主張。惟系爭土地其餘部分，則非前案之訴訟標的物，自非前案既判力拘束之範圍。又上訴人係主張八十九年間被上訴人仍有不自任耕作之情形，在前案判決之後，自亦非屬既判力之效力範圍，此部分事實，仍不受前案判決結果之拘束，合先敘明。
二、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用，耕地三七五減租條例第二十六條第一項定有明文。本件租佃爭議由嘉義縣布袋鎮公所租佃爭議委員會調解不成立，再經嘉義縣政府耕地租佃委員會調處不成立，由嘉義縣政府依上開規定移送原審法院處理，有嘉義縣政府九十年七月三日九十府地權字第０七二七四四號函暨所附耕地租佃委會調處程序筆錄、相關卷宗一份在卷可稽，其移送程序，核無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：被上訴人承租系爭養殖地自始至今均自任耕作，無廢耕之情事，有購買魚苗、蝦苗及收成後出賣魚蝦之收據、僱請工人整理魚塭之收據及鄰長證明可稽，非有上訴人所指廢耕及轉租之情事，又被上訴人為兒女教育問題，乃寄籍於台北縣新莊市。又因系爭養殖池僅有半年時間適於放養，被上訴人不得不從事其他工作以維持一家生活，但被上訴人每週均回嘉義二至三日以照顧魚塭，平時並委託被上訴人父親幫忙看顧，並無不自任耕作之情形，上訴人依法應與被上訴人續定三七五租約，為此請求確認兩造間系爭土地之租賃關係存在。又出租人應依合於約定使用、收益之租賃物，交付承租人，系爭土地如原審法院八十八年朴簡字第九一號判決如附圖編號３部分所示面積五一三點三平方公尺，為訴外人周江泉無權占用，並請求上訴人應將此部分土地回復原狀後交付被上訴人等語。
二、上訴人（即附帶被上訴人）則以：上訴人係於原審法院八十八年度朴簡字第九一號判決確定後，於八十九年接獲檢舉，於查明被上訴人確有不自任耕作之事實後始通知被上訴人原訂租約無效，自非屬既判力之效力範圍所及。上訴人機關據檢舉人指稱，被上訴人早已決定北部就業，所承租養地均由訴外人使用，從未自任養殖，經上訴人調查各項資料發現被上訴人確於七十六年間已遷出原住所，後雖於八十一年十月二十二日遷回故居新宅完婚，惟旋即於八十三年一月十四日與其妻再度遷居北部，設籍台北縣新莊市○○路○○○號六樓，並任職於英屬維京群島漢登企業有限公司台灣分公司，足以證明被上訴人承租之養地，確實自始由訴外人使用，從未自任養殖，依法原租約無效，且上訴人無再與續租之理等語，資為抗辯。
三、按確認法律關係之訴，以被上訴人有受確認判決之法律上利益者為限，本件被上訴人主張兩造間就系爭坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號有租佃關係存在，惟為上訴人所否認，表示因被上訴人違反應自任耕作之強行規定，致兩造間原訂租約無效，被上訴人提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、被上訴人主張系爭國有養地原地號為嘉義縣內田段四七一之五地號，面積二九八二平方公尺，嗣經重測後，土地標示變更○○○鎮○○段○○○○號，面積二九一八點四九平方公尺。又兩造就系爭土地成立耕地三七五租約，地目為「養」，正產物為「虱」，八十五年間兩造續定租約時，上訴人以附圖編號３部分，非由被上訴人自任耕作為由，逕行減少租約面積為約二四四三平方公尺，嗣經被上訴人提起確認此部分租賃關係存在之訴，經原審法院以八十八年朴簡字第九一號判決被上訴人勝訴確定等情，為上訴人所不爭執，並有兩造國有養地租賃契約書二份（八十年一月一日至八十五年十二月三十一日、八十五年一月一日至八十九年十二月三十一日），系爭土地登記簿謄本、被上訴人八十八年十二月十五日台財產南嘉三第00000000號函、上開民事判決及判決確定證明附卷可稽，自堪信為真實。又上訴人抗辯被上訴人之戶籍確於七十六年間已遷出布袋鎮原住所，後於八十一年十月二十二日遷回故居新宅完婚，惟旋即於八十三年一月十四日與其妻再度遷居北部，設籍台北縣新莊市○○路○○○號六樓，八十五年至八十九年五月間並任職於英屬維京群島漢登企業有限公司台灣分公司，後又任職於三景國際生鮮公司等情，業據提出被上訴人戶籍謄本三份、所得稅扣繳憑單一紙、被上訴人八十七、八十八年度綜合所得稅結算申報書為證，並經原審法院向漢登公司及勞工保險局、中央健康保險局函查被上訴人在職及投保資料屬實，有漢登公司服務證明書一紙、勞工保險局九十年八月二十三日保承字第一０一五七一九號函、中央健康保險局九十年八月二十八日健保承字第０九０００三０二九六號函可稽，且為被上訴人所不爭執，並表示九十年五月間即自三景國際生鮮公司離職等語，亦堪信為真實。
五、按「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。」土地法第一百零六條第一項定有明文。又依行政法院四十五年判字第八十三號判例謂「耕地三七五減租條例第一條載明本條例未規定者，依土地法之規定。土地法第一０六條第一項所稱耕地租用，係指約定支付地租使用他人之農地而言。又第二項載明前項耕地包括漁牧，依此規定，對於養漁池之租用，自亦有該條例之適用」。再者，依農業發展條例第二十條第一、二項規定：「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後所訂立之耕地租賃契約，應依本條例之規定，不適用耕地三七五減租條例之規定。本條例未規定者，適用土地法、民法及其他有關法律之規定。本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前已依耕地三七五減租條例，或已依土地法及其他法律之規定訂定租約者，除出租人及承租人另有約定外，其權利、義務關係、租約之續約、修正及終止，悉依該法律之規定。」等語。足見於八十九年一月四日農業發展條例修正施行前，以使用他人農地自任耕作，經營農、漁、牧，並支付租金者，仍應適用耕地三七五減租條例所規定之租佃契約。系爭土地之地目為「養」，等則為四，屬養殖用地，有土地登記謄本附卷足憑，當係耕地無誤，兩造間就系爭土地之租賃關係，自屬耕地租佃，有耕地三七五減租條例之適用。
六、本件上訴人雖辯稱：被上訴人早已於八十三年間決定在北部就業定居，設籍台北縣新莊市○○路○○○號六樓，並任職於英屬維京群島漢登企業有限公司台灣分公司，足以證明被上訴人承租之養地，確實自始由訴外人使用，從未自任養殖，依耕地三七五減租條例第十六條第一、二項即非自任耕作，原訂租約無效云云。
被上訴人則主張：系爭養殖池是引用海水之淺水式養地，清明節前及立冬節後如繼續放養，魚苗將被寒害凍死之可能極高，故一年放養期間只有六個月，上訴人需於農暇兼做粗重工作，始能維持一家之生活，被上訴人雖北上就業，但仍每週利用假日回嘉義縣布袋鎮二至三日，從事養殖工作，平時則委由被上訴人父親幫忙看顧，況上訴人早於八十九年間即將戶籍遷回布袋鎮，並無不自任耕作之情事等情。是本件所應審究者即為：被上訴人有無不自任耕作系爭養殖地，致原租約無效之情形？經查：
（一）耕地三七五減租條例於七十二年十二月二十三日公布修正時，於第十七條第一項增列第四款，規定：耕地租約在租佃期限未屆滿前，有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形者，得終止之。乃對耕地承租人消極不為耕作之行為予以規範，自不在同條例第十六條所稱之不「自任耕作」之列。換言之，耕地三七五減租條例於七十二年十二月二十三日公布修正後，第十六條所謂承租人不「自任耕作」，應係指承租人有擅自變更用途，未將承租土地供耕作使用，或轉租、將承租土地借與他人使用、與他人交換耕作等不合耕地租佃目的之積極行為而言，最高法院八十七年度台上字第一三七八號判決參照。
（二）經查，系爭土地現仍從事養殖中，且未曾休耕等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出系爭土地現況照片一冊附於卷內證物袋及嘉義縣政府九十年十二月二十一日九十府工水字第０一五三七六一號函可稽，系爭養地並無擅自變更用途，目前仍作養殖使用之情形已堪認定。被告雖抗辯被上訴人於台北之公司任職，不可能自任耕作，都是借由第三人使用云云，並經證人周江泉即系爭土地鄰近養殖池之所有人證稱：伊可以證明被上訴人父子都沒有到魚池工作，魚池都是由丙○○的女婿在養殖，他女兒也有幫忙作等語。惟按證人周江泉侵佔被上訴人向上訴人租賃之魚塭如附圖編號３所示部分，業經原審法院八十七年朴簡字第三一號判決訴外人周江泉敗訴，應返還該部分土地確定，其與被上訴人間，存有利害關係，且雙方必然以因土地紛爭而交惡，是證人周江泉之證詞，顯然有偏頗之疑慮，尚難作為被上訴人將系爭土地借予他人之證據；況被上訴人之父丙○○數次代理被上訴人出庭，又代理被上訴人參與調解，顯見其年齡雖高，但身體狀況尚佳，且目前養殖都賴自動化設備輔助，故仍有協助被上訴人照顧系爭魚塭之能力。
（三）再按「承租人應自任耕作」者，應包括其家屬在內，係指耕地三七五減租條例第十六條第一項所稱之「承租人應自任耕作」者而言，土地法第三十條第一項上段所定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，則係指承受人本人而言（最高法院七十一年台上字第二八四一號判例意旨參照）。又按最高法院八十一年台上字第三一０號判決意旨：「耕地三七五減租條例第十六條第一項所稱『承租人應自任耕作』，除應包括其家屬在內外，承租人為維持一家生活而直接經營耕作，亦應認係自任耕作，此觀同條例第十六條第三項，土地法第六條規定意旨自明。
經查：
⒈上訴人雖以：被上訴人早於七十六年二月七日即已遷出原址（嘉義縣布袋鎮新
厝里新厝仔一二九號），後再遷回，八十一年十月二十二日再度遷出，迄八十三年一月十四日全戶再遷出新址（嘉義縣布袋鎮龍江里新厝仔三二八號之十三）設籍台北縣新莊市，與其父丙○○業已分財分居，自立一戶；另被上訴人自七十五年八月八日迄本件繫屬原審法院期間，均於北部就業，未曾中斷。另查，被上訴人兄姊及妹等親屬，亦於六十八年及七十三年間先後遷出原籍，分別任職公家機關及私人機構或主持家務，無一從事養殖工作。按「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」「雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。民法第一千一百二十二條及第一千一百二十三條第三項定有明文。又按最高法院二十一年台上字第二一六○號判例意旨：「與家長有親屬關係之家屬由家分離時，其親屬之身分雖不因此喪失，而其家屬之身分，則不能謂仍存在。」是以系爭魚塭縱由被上訴人之父丙○○代為養殖，其父仍不得謂係前開判例所稱承租人「家屬」，而遽認其無「未自任耕作」事實；被上訴人係將系爭魚塭「借與他人使用」而未自任耕作，殆無疑問為辯。
⒉惟查：
⑴被上訴人因不同意八十五年八月間至上訴人處換約時，上訴人以遭他人占用
之系爭養地如附圖所示編號３部分，非被上訴人自任耕作為由，逕行減少租約面積，乃於八十八年間向原審法院對上訴人就上開部分土地，面積○‧○五一三三○公頃（被上訴人起訴請求確認代號３部分之面積為○‧○五四○公頃，經測量後確定該部分面積為○‧○五一三三○公頃）提起確認租賃關係存在之訴，經原審法院以八十八年朴簡字第九一號判決被上訴人勝訴確定，該確定判決亦認定被上訴人並無不自任耕作而致原訂租約無效之情事，有判決書附卷可按，兩造就八十八年八月四日（即該案最後言詞辯論期日前，如附圖編號３所示部分土地租賃關係存在之事實，上訴人自不得再為相反之主張）。
⑵上訴人主張八十九年間被上訴人仍有不自任耕作之情形，惟查上訴人早於八
十九年間即將戶籍遷回布袋鎮，並無不自任耕作之情事，而今交通便利、電訊發達，被上訴人掌管養殖之決策及執行行為，雖委由其父親丙○○幫忙照顧魚池，仍非不可，況是否永久共同生活於一家，而為「家屬」應以實質關係認定，非可以戶籍遷移之形式而為認定標準，準此以解，上訴人指幫忙照顧魚池之被上訴人之父丙○○並非承租人之「家屬」云云，即非可採。
（四）被上訴人主張其確有參與系爭養地之養殖工作等情，業經證人蕭金章即販售虱目魚苗之人在原審證稱：「我賣虱目魚苗給被上訴人乙○○，都是乙○○來和我接洽，我賣給他有十幾年了，一年約買二、三千元，以我的經驗，被上訴人的魚池應該也是放二、三千元的魚苗就可以，都是被上訴人打電話來向我買，魚苗在每年二、三月間放養，約四、五個月後就可收成，大部分飼養的漁民也是一年養一次。我說兩、三仟元是針對系爭土地回答，被上訴人訴代放養的池子較大，約要放養一萬尾，約二、三萬元。」等語，及證人蔡武宗即販售蝦苗之人在原審證稱：「我是賣蝦苗給被上訴人或他爸爸，我們是電話聯絡，我賣給他們六、七年了，他們的魚池約放養一、二萬尾，約六百元，我不知道他們家有幾個魚池，我也不確定他們買幾次，因為他們也會跟我爸爸訂貨。」等語，復經證人蔡崇潭即魚市場蝦販在原審證稱：「我是向被上訴人買蝦，我每年向被上訴人乙○○買二、三千元之草蝦，有時候也向他爸爸買。被上訴人有拿到魚市場去賣蝦，今天是被上訴人通知我來作證的，我們之前就認識，是生意上往來關係。」等語，足見被上訴人雖北上就業，仍可掌管購買魚、蝦苗及販售等養殖之決定、實際經營之執行行為，而總理養殖之事務，揆諸上揭說明，並非不自任養殖。
（五）又被上訴人雖主張每週巡視魚池一次，即可達養殖目的云云，然查：
１、經原審法院向嘉嘉縣政府及行政院農委會水產試驗所函查虱目魚之養殖情形，嘉義縣政府以九十年十月十七日九十府農漁字第０一二七三六七號函覆稱：「養殖虱目魚的池塘管理與養蝦相比，會比較輕鬆些，但皆應注意水質、水溫及投餌等管理，原則上須每日照顧投餌，以維持其高成長率及存活率，一般而言，養殖漁民每日的例行工作係注意魚蝦存活情形、水質、水溫、投餌等管理，若一週僅前往巡視一至二次，恐將影響成長率或存活率。」等情；又行政院農業委員會水產試驗所則以九十年十二月十一日（九０）農水試養字第九０二二０一五九０號函覆稱：「台灣虱目魚養殖一般分為淺坪粗放式養殖法與深水集約式養殖法，在淺平租放式養殖法中，如養殖池環境條件已穩定，每週巡視魚塭一次尚可達養殖目的，如遇寒流等天候變化，則必須立即做應變措施。至於深水集約式養殖，因密集投餌及裝有水車每週僅巡視魚塭一次，恐難達成養殖目的。」等語。
２、查系爭養殖池為魚蝦混養，水深約三、四尺深（約一百公分左右），設有水車及噴料機等情，業經被上訴人陳述明確，並有上訴人提出之照片可稽，被上訴人雖主張所謂深水養殖的深度應有三個人高，現在沿海養殖都不是深水養殖，將水深加至三、四尺，是為了避免白鷺鷥吃魚苗云云，惟按傳統式之淺坪式虱目魚養殖係於每年十一月至翌年三月為準備階段，曬坪、整池、施肥、殺蟲害、注水培養藻床等，四月至十月為飼養階段，魚塭池水約十五至四十公分，放養期間虱目魚以天然底藻為主食，輔助以米糠、花生粕、麵粉等為補充飼料（胡興華著，拓魚台灣，台灣漁業局出版），是以傳統淺坪式養殖因虱目魚係以池底之水藻為主食，故不需再每日投餌，故可能一週巡視魚池一次即可，而系爭養殖池之水深與淺坪式養殖之水深有顯著差距，況被上訴人亦不否認需每日投餌，僅係主張由噴料機自動投餌，無須龐大之人力等情，顯見系爭養殖池並非採取傳統淺坪粗放式養殖，又系爭養殖池為魚蝦混養，需耗費較多心力照顧，亦不可能僅一週巡視一次即可達養殖目的，被上訴人上開主張尚難採信。
３、惟按，被上訴人仍有參與養殖之決策及執行行為，業如上述，其於北部任職期間雖僅能每週巡視魚池一次，但其餘時間則可委由被上訴人之父親幫忙照顧魚池，而不僅由家屬耕作，依上開判例所示仍合於自任耕作之要件，且所謂「自任耕作」，並非播種、施肥、去草、除蟲、採收等等農作過程，悉須由承租人躬自為之。苟將農作過程之一部分交與他人操作，而本身仍總理其事者，應不違自耕之本旨，更有最高法院八十五年台上字第四二三號判決參照，是被上訴人並無不自任耕作之情形，已堪認定。
七、綜上所述，被上訴人並未不自任耕作，上訴人辯稱被上訴人不自任耕作，租約無效云云，即非可採，故被上訴人據以訴請確認就系爭土地有耕地租約關係存在，為有理由，應予准許。
八、又被上訴人主張系爭土地如附圖所示編號３部分面積五一三點三平方公尺，為訴外人周江泉無權占用，周江泉屢次以加害被上訴人全家為要脅，為避免被上訴人受到傷害，請求上訴人應將此部分土地回復原狀後交付被上訴人云云。惟按上開土地目前由訴外人周江泉占用中等情，業經被上訴人陳述明確，而經查：本件系爭如附圖所示代號３之國有養地為被上訴人向財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處長期承租系爭養地之一部分者，被上訴人有租賃權存在，而周江泉占用系爭土地，復未提出合法之占有權源，自害於被上訴人對租賃土地使用收益之權利。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，起訴請求周江泉回復原狀後交還系爭土地，原審法院以侵害土地租賃權應可構成侵權行為，以八十七年朴簡字第三一號判決訴外人周江泉應將系爭土地回復原狀後交還原告（即本件被上訴人）有該項被上訴人之勝訴確定判決附卷可按，被上訴人自得持該確定判決，請求訴外人周江泉返還此部分土地，被上訴人請求上訴人應將座落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號之國有養地，如附圖所示代號３面積○‧○五一三公頃回復原狀後，交付被上訴人云云，因欠缺權利保護要件，不應准許，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人並未不自任耕作，上訴人主張被上訴人不自任耕作，租約無效云云，即非可採，故被上訴人以訴請確認就系爭土地有耕地租約關係存在，為有理由，應予准許。至被上訴人乙○○主張系爭土地如附圖所示編號３部分面積五一三點三公頃為訴外人無權占用，請求上訴人應將此部分土地回復原狀後交付被上訴人，則因欠缺權利保護要件其請求為無理由，亦應駁回。兩造上訴人及附帶上訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當求予廢棄改判，均無理由，應駁回其各自之上訴及附帶上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本件判決結果，不生影，爰不逐一論述，併此說明。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日~B法院書記官 陳 昆 陽