臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第一○一號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
丙 ○ ○被 上 訴人 丁 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十一日臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一三九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡確認被上訴人與上訴人間就上訴人丙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段○○號建面積０．五七三０八四公頃應有部分九六分之八，乙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號建面積０．一七０一公頃，應有部分三分之一及同所一０五三號田面積０．一九四九公頃，應有部分三分之一，所設定權利總價值新台幣（下同）二百萬元權利範圍被上訴人丁○○、甲○○各二分之一之抵押權債權（按上訴人原誤載為抵押權，已更正）不存在。
㈢被上訴人應將前項抵押權向管轄地政機關辦理塗銷登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：上訴人乙○○向被上訴人借款二百萬元約定利息，係按中央銀行核定之利率計算並立有抵押權設定契約，同時於契約上明載「利息：依照中央銀行所核定之利率計息。」並辦畢抵押權設定登記，其利息之利率約定文字至為明確，實不容被上訴人以人證任意推翻而曲解文字。被上訴人主張二百萬元借款利息實際上係月息二分半（自民國七十九年十一月至八十年九月七日止），八十年十一月因上訴人以其清償能力不足要求減息，被上訴人念及雙方為舊識，故該月只收利息四萬三千元並同意自八十年十二月起至八十二年七月止利率降為二分三，自八十二年十月三時日起至八十五年六月七日又減為一分二，然查兩造間於設定抵押權登記時，於抵押權契約上明訂利率標準，果有另依民間利率二分半利息，何有不另立契約或任何字據以作為日後私下據以履行之依據？又期間二次降息又豈有均未行之文字作為履行依據？顯與常理有違，被上訴人顯係乘上訴人清償之金額來換算成利率，其主張應不足採。又土地代書王秋萍雖附和被上訴人證稱：他們承辦抵押權設定利息都寫依中央銀行核定之利率計算，當事人之約定是另外約定，乙○○、丁○○有說利息二分半云云，惟該證人為土地代書，應有一定專業，若當事人臻於設定之利率標準之外，另有約定利率，絕不可能不告以應另立契約，以資遵循，故證人之證言，顯係臨訟勾串不足採信。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠上訴人主張其與被上訴人本件借款二百萬元之借款約定利息，為按中央銀行核
定放款利率即年息百分之五，基此計算，上開借款自七十九年十一月七日起至給付至八十五年一月七日已清償完畢云云，然據原審證人即承辦兩造系爭抵押借款之土地代書王秋萍之證詞，可知上訴人之主張顯與事實不符。
㈡又我國一般民間私人借貸之習慣，有關利息之計算均係「按月」計算，鮮有按
年計息者，且利率至少都為每月「幾分」以上，絕無每月「低於一分」之情形，此為吾人由日常生活所得之通常經驗。是上訴人主張其向被上訴人等借貸之利息為「每年百分之五」，其「按年」計算之主張已有違常情，且經換算其利率僅「每月四釐」（百分之０．００四二）更悖於常情！在民間私人借貸關係中，貸與人願意借款與他人，所圖者不外是可獲得高於存放銀行之利息，更何況本件借款乃被上訴人向銀行所借貸再貸與上訴人，被上訴人所圖的無非是與銀行利息間之利差。且七十九年、八十年間銀行貸款之利率高達百分之十者所在多有，而上訴人翁陽得既非被上訴人之至親，被上訴人至愚也不會僅收取低於銀行之利息，再自己貼錢去補繳銀行利息之理，由此可見，上訴人之主張顯不符情理，更有違經驗法則。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、本件上訴人主張：上訴人乙○○於七十九年三月一日向被上訴人借款二百萬元，約定利息按中央銀行核定放款利率百分之五即月息千分之四點一六計算，每月付息一次，約定清償期為七十九年八月三十一日，並提供上訴人乙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段○○號建面積０．五七三０八四公頃應有部分九六分之八（下稱甲地，現已移轉登記予上訴人丙○○）、○○○鎮○○段○○○○號建面積０．一七０一公頃，應有部分三分之一（下稱乙地）及同段一０五三號田面積０．
一九四九公頃，應有部分三分之一等三筆土地（下稱丙地）為擔保，設定同額之抵押權，權利範圍被上訴人二人各二分之一。自借款起，至八十九年五月八日止，上訴人乙○○總計給付被上訴人四百二十萬零五百六十五元，上訴人本僅應償還被上訴人本息二百十六萬六千二百九十九元，已溢付一百八十五萬四千二百六十六元，是上訴人乙○○就本件抵押借款之本息早已清償完畢，詎被上訴人非但不將系爭抵押權辦理塗銷登記，甚至向臺灣台南地方法院聲請裁定拍賣抵押物，經該院以九十年度拍字第二四號民事裁定准許拍賣。為此提起本訴，求為確認被上訴人與上訴人間就上訴人丙○○所有甲地，上訴人乙○○所有乙地，丙地，所設定權利總價值二百萬元，權利範圍被上訴人丁○○、甲○○各二分之一之抵押債權不存在；被上訴人應將前項抵押權向管轄地政機關辦理塗銷登記之判決（上訴人上開請求，經原審判決確認上訴人丙○○所有甲地應有部分九六分之八、上訴人乙○○所有乙地及丙地應有部分各三分之一，於七十九年三月三十一日經鹽水地政事務所登記共同為被上訴人設定債權額二百萬元之抵押權，所擔保之債權本金超過一百六十二萬元範圍不存在之部分，並未經被上訴人聲明不服，合先敘明）。
二、被上訴人則以：上訴人向被上訴人借款時，雙方就利息之約定，並非如上訴人所主張之「按中央銀行核定放款利率」即年息百分之五計算，實際上係依民間利率「月息二分半」即每月百分之二點五計算，至八十年十一月，上訴人乙○○以其清償能力不足，要求被上訴人減算利息，被上訴人亦念及雙方為舊識，乃於該月僅收取利息四萬三千元，並同意自八十年十二月七日起改以月息二分三計算。嗣至八十二年八月，上訴人乙○○復因清償能力問題與被上訴人協商改以月息一分二計算。上訴人乙○○共計清償本金三十八萬元，尚欠一百六十二萬元本金未為清償，則其請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，自無理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人起訴主張：其於七十九年三月一日向被上訴人借款二百萬元，並提供系爭不動產為擔保，設定同額之抵押權，權利範圍被上訴人二人各二分之一，嗣後並將其中甲地應有部分九十六分之八所有權移轉登記與上訴人丙○○。又其已陸續依附件編號一至一００所示日期、金額償還，然被上訴人以其未清償右開借款為由，向臺灣台南地方法院聲請裁定拍賣系爭不動產，經該院以九十年度拍字第二四號裁定准予拍賣後，並於九十年八月二十日聲請該院九十年度執字第一七０九三號拍賣甲地強制執行之事實，業據其提出土地登記謄本三份、土地建築改良物抵押權設定契約書、借據、清償明細表各一份、他項權利證明書二份為證（見原審卷第九頁－第二十七頁），且為被上訴人所不爭執，復經原審調閱該院九十年度拍字第二四號、九十年度執字第一七０九三號執行卷查閱屬實，堪信為真實。惟上訴人主張其已償還系爭全部借款，系爭債權早因清償完畢而不存在乙節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是則本件應審究者為：兩造約定之利息是否按年息百分之五計算？上訴人已清償系爭債權之本金為若干元？等項，茲查：
（一）按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院著有十九年上字第二八號判例足資參照。上訴人乙○○主張：其與被上訴人約定之利息為按中央銀行核定放款利率即年息百分之五計算，此筆借款自七十九年十一月七日起給付，至八十五年一月七日已清償完畢云云，固據其提出土地抵押權設定契約書為證（參原審卷第二三、二四頁），然證人即承辦兩造系爭抵押借款之土地代書王秋平於原審證稱：「（兩造就台南縣鹽水鎮土地抵押借款內容？是否你所承辦？）知道，我只辦理設定抵押，送件到地政機關設定登記，我們是照他們的意思來設定二百萬元，乙○○及王曾月理有說利息以二分半計算。」、「（抵押權設定契約書之利息及遲延利息要寫按中央銀行所核定利率計息？）承辦時，利息都是要寫這樣，當事人約定是另外約定，自己約定講好就好了。」、「當時是有講好利息二分半，但是後來怎樣我就不清楚了。」、「是丁○○提議月息二分半」等語（見原審卷第八十五頁、第八十六頁，九十年九月二十日言詞辯論筆錄），按證人與兩造間並無任何利害關係，當無偏頗任何一造為虛偽證詞之虞。況按利率管理條例於七十四年十一月二十七日經總統公布廢止，依中央法規標準法第二十二條第三項規定，自同年月二十九日起因廢止而失效。對於應給付利息之金錢債務，經約定利率者，在利率管理條例失效前，因適用同條例第五條規定，故債權人請求給付利息，係以訂約時當地中央銀行核定之放款利率為計算之標準。又應給付利息之金錢債務，其利率未經約定者，關於在該條例失效之前已生之利息，固應依該條例第六條規定依照當地中央銀行核定之放款日拆二分之一計算，但在該條例失效後，所生之利息，既不能再適用此項規定予以計算，自應適用民法第二百零三條規定按週年利率百分之五計算之。至本件兩造間系爭借款之時間為七十九年三月間，其時利率管理條例早已廢止，原無中央銀行核定放款利率，更無所謂「中央銀行核定放款利率為百分之五」。又融資除金融體系融資，尚有民間貸款，而民間貸款雖方便快速，然風險極高，其利率遠高於一般金融機構，又為眾所週知之事實，本件上訴人與被上訴人並非至親好友，為兩造所不爭執之事實，被上訴人出借金錢所圖無非利息收入，其何願以遠低於當時金融體系之利率水準之年息百分之五出借系爭借款？又月息二分半之利率，亦與民間借貸利率常態相符，由此益顯證人王秋平所證：「．．．有二分半利率之約定，僅其承辦時一般都這樣寫（即記按中央銀行核定放款利率）」等語，可堪採信。即由證人之證言得知，「依照中央銀行核定放款利率計算」此僅為登記在登記簿上之利率，與實際約定之利率不符，已甚明確。是被上訴人辯稱兩造間就系爭借款利息，確係約定利率以月息二分半計算等情，自堪信為真實。
（二）上訴人雖又主張：兩造果有另依民間利率二分半利息，何有不另立契約或任何字據以作為日後私下據以履行之依據？又期間二次降息又豈有均未形之文字作為履行依據云云，惟按當事人締結借款債權契約，並非要式行為，即不以兩造間就借款債權之利息利率是否載明於字據為斷，是上訴人上開主張，並不足取。況若以上訴人主張之借款利率即周年利率百分之五（每月利率為百分之０．四一七）計算（姑不論上開利率與民間借貸習慣相距甚遠，與常情有悖），上訴人每月應清償之金額應為八千三百四十元，然對照上訴人所提如附表二之清償明細表所示各期清償利息，不唯金額不相符合，各期利息亦變動不一，自難採信上訴人上開所述為真正。又上訴人於系爭借款清償完畢前，另向被上訴人借款五十萬元，其清償之日期、金額、利息計算方式均如附表一所示，此筆借款分別於七十九年十一月十八日、八十年十一月十八日、八十二年十月三十日調整為年息二分半、年息二分三、年息一分二，此為兩造所不爭之事實，經核與被上訴人指陳系爭二百萬元借款利息調整時點、利率計算方式及清償金額均一致（參附表一所示之清償總明細表所示之清償日期、清償金額，即自七十九年十一月七日以月息二分半計算，每月利息為五萬元、八十年十二月七日起以月息二分三計算，每月利息為四萬六千元、自八十二年十月三十日起改以月息一分二計算，每月利息為二萬四千元），復參諸上開兩筆借款（系爭借款二百萬元及上開五十萬元借款）借款期間及清償方式均重疊合併，五十萬元借款亦於上開期間清償完畢，自應認被上訴人辯稱：系爭二百萬元借款利息非依年息百分之五計算，係因上訴人資力變動，逐次依年息二分半、二分三、一分二計算，且自八十七年七月三十日起，上訴人之給付其中二萬元部分係抵扣本金，其餘為利息等語，應非憑空杜撰，尚屬有據，堪信為真實。
（三）次查，上訴人於清償被上訴人右開五十萬元借款後，於八十七年九月六日與被上訴人結算，並開立支票領回切結書，該切結書記載：「茲因發票人乙○○開立高雄市第一信用合作社支票面額五十萬元，帳號一一四九－０號，票號ＣＦＮ00000000號支票向被上訴人丁○○借款同面額，現已清償，特取回該支票。且本支票借款與塩登字第二０七九號之抵押權（即本件抵押權）所屬之債權無關，債務人仍願依約清償該抵押借款」等字樣，此有上訴人所提出，為被上訴人所不爭執之支票領回切結書、票號ＣＦＮ00000000號支票影本各一份為證（參見原審卷第五六頁），顯見上訴人積欠被上訴人之系爭二百萬元借款，至八十七年九月六日上訴人清償上開五十萬元借款債務時，仍未清償。若依上訴人所主張之計算方式，其積欠被上訴人之二百萬元借款，如附表二所示之計算方式，早應於八十五年一月七日即清償完畢，惟其竟繼續就此欠款續給付至八十九年五月八日，共溢付一百九十萬八百零四元（20701元＋0000000元＝0000000元），顯有違常理。況上訴人於五十萬元之借款清償之際，尚知與被上訴人結算，取回擔保用之支票，並書立切結書以明責任，顯見其處理債務之謹慎。則本件系爭二百萬元之借款，為五十萬元借款額之四倍，衡諸常情，若上訴人已清償，豈有不書立字據，並取回質押本票，反續行給付之理！是上訴人陳稱：未注意是否已清償完畢，故仍續付款項云云，有違常理，顯係事後卸責之詞，要難憑採。
（四）上訴人雖又抗辯，抵押權設定契約書既載明「依照中央銀行所核定利率計息」，即兩造約定之利率按年息百分之五計算云云。然按抵押權所擔保之債權，其利息、違約金或其他契約之約定，固應經登記始生抵押權之效力，然此係抵押權所擔保債權所及範圍之問題，上開本金利息、違約金是否登記並不影響原約定債權本息之金額若干；況清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條定有明文規定，是上訴人所提出之清償，應先抵充利息，自不待言。再約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，固為民法第二百零五條所明定，倘若債務人任意給付，經債權人受領時，尚非不當得利，債務人亦不得請求返還（司法院院解字第三一六二號解釋參照）。因此，上訴人自應依兩造所約定之利率（原約定月息二分半計算，嗣再以二次降息即年息二分三、年息一分二計算，如上所述）先為抵充系爭借款債權之利息，方清償原本，其給付超過年息百分之二十部分之利息，亦無請求返還之問題。而就系爭債權已屆清償期，而未受清償部分，即為抵押權人實行抵押權之範圍（民法第八百六十條參照）。是本件系爭抵押權所擔保之利息部分雖僅登記為「按中央銀行所核定放款利率計算」，亦僅抵押權人實行抵押權時，可主張優先權之利息，不得高於登記之利息而已，而非謂系爭借款之利率即係「中央銀行所核定放款利率」，是上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
（五）綜上，上訴人主張本件抵押借款係約定依年息百分之五計算利息，並已於八十五年一月七日清償完畢云云，顯不可採，已如前述，而以被上訴人辯稱兩造之借款利息，自七十九年十一月七日以月息二分半計算、八十年十二月七日起以月息二分三計算、自八十二年十月三十日起改以月息一分二計算，則上訴人清償如附表一所示之金額，其中：㈠自七十九年十一月七日至八十年九月七日，每二月支付一十萬元（編號１至６），係以二個月之利息即一十萬元計算；㈡八十年十一月，被上訴人減算利息，該月僅收取利息四萬三千元（編號７），並自八十年十二月七日起改以月息二分三計算，即自八十年十二月七日起至八十二年七月七日，均以每月四萬六千元計算利息（編號８至２７）；㈢至八十二年八月，改以月息一分二計算，故自八十二年十月三十日起至八十五年六月七日均以每月二萬四千元計算利息（編號３８至５８）。其中編號２８至３０號之金額乃為補足八十二年八、九、十月三個月份之利息；㈣自八十五年八月七日起至八十七年六月九日止（編號５９至８０），其支付之金額逾二萬四千元之部份乃為清償上開五十萬元借款之本息；㈤自八十七年七月三十日起（編號８１至１００），其中二萬元為清償本金，餘則作為利息，故上訴人乙○○共計清償本金三十八萬元，尚欠一百六十二萬元本金（其中編號九０部分，原告應係給付四萬六千八百七十五元，其誤載為四萬零八百七十五元，此有其提出卷附高新銀行存類存款存入憑條證明聯一件在卷可考，且被上訴人於九十年八月二十七日答辯狀所附呈之附表亦同此記載，顯見被上訴人就此亦不爭執）等情，應堪信為真實。
四、綜上所述，被上訴人抗辯系爭抵押債權二百萬元，其中一百六十二萬元，尚屬存在乙節，既屬可採，則上訴人請求確認該部分之抵押債權不存在，為無理由，而不應准許（按上訴人原請求確認二百萬元之抵押債權不存在，經原審判決確認債權本金超過一百六十二萬元範圍不存在之部分，並未經被上訴人聲明不服）。是原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無不當。再按擔保債權於未受全部清償前，擔保權人得就擔保物之全部行使權利，是為擔保物權之不可分性，民法第八百六十八條及第八百六十九條，亦定有明文。本件系爭押權所擔保之債權，既尚有一百六十二萬元存在，於未受清償前，被上訴人仍得就擔保物即系爭三筆土地行使權利，是上訴人請求塗銷系爭土地抵押權之設定登記，為無理由。原審判決駁回上訴人此部分之訴，亦無不合。是上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日~B法院書記官 林 鈴 香