臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第一一○號 Ｊ
上 訴 人 丁 ○
戊 ○被 上訴人 運通工業股份有限公司兼法定代理人 丙 ○法定代理人 己 ○訴訟代理人 甲 ○
乙 ○右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人戊○○、丁○○、日盛國際商業銀行股份有限公司台南分行對於中華民國九十一年三月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一○一二號）各自提起上訴，上訴人戊○○、丁○○併為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○、戊○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司台南分行應再給付上訴人丁○○新台幣壹佰肆拾壹萬肆仟伍佰零肆元、上訴人戊○○新台幣伍拾叁萬捌仟叁佰伍拾陸元。
前項給付，上訴人丁○○、戊○○各以新台幣參拾萬元、壹拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司台南分行於假執行程序實施前，各以新台幣壹佰萬元、參拾萬元為上訴人丁○○、戊○○供擔保後，得免假執行。
上訴人丁○○、戊○○其餘上訴駁回。
上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司台南分行之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司台南分行負擔。
事 實
甲、上訴人丁○○、戊○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明：
⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
⑵被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司台南分行（以下稱日盛銀行台南分行
）應返還三星五金工廠股份有限公司（以下稱三星公司）之股票十三萬四千股予上訴人丁○○，五萬一千股予上訴人戊○○。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
⑵被上訴人日盛銀行台南分行應給付上訴人丁○○新台幣（下同）一百四十一萬四千五百零四元，給付上訴人戊○○五十三萬八千三百五十六元。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二
款至第六款情形，不在此限。」此為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定，又「請求之基礎事實同一者」得為訴之變更或追加他訴，同法第二百五十五條第一項第二款明定。如認戊○○、丁○○不得請求返還股票，亦得請求返還與股票相當之利益，且此為原審請求之基礎事實相同，自得提起追加備位聲明。又丁○○之股票十三萬四千股、戊○○之股票五萬一千股，是在九十年五月四日及九日出售，單價每股十．五五六元，亦即丁○○喪失之利益為一百四十一萬四千五百零四元，戊○○喪失之利益為五十三萬八千三百五十六元，爰追加備位聲明依法請求之。原審判決雖以戊○○、丁○○不得於二審再提出新的攻擊防禦方法云云等語。惟原審法院審理本件達八個月餘，先後開庭十一次，再開辯論二次，迄九十年三月十八日審理時，向訴訟代理人詢問：股票已被出售，利益已不存在，還要請求返還股票嗎？經訴訟代理人當庭陳述法律上意見，認為得請求返還股票，原審法院並未就上訴人之陳述，作任何指示，尤未明示失權之效果，如此，實不能認為原審法院已盡闡明之責，尤不能遽認丁○○、戊○○已喪失失權之效果。況且，民事訴訟法第四百四十七條所定當事人不得提出新攻擊或防禦方法，並不及於新的訴之聲明，所謂攻擊防禦方法是指當事人提出之事實及証據，及他造對此事實之陳述，攻擊為積極的提出事實及証據，防禦乃消極的就他造提出之事實及証據，阻礙其不利於己之資料，而本件上訴人在原審訴之聲明為何？何者為適法？皆非攻擊防禦方法。況上訴人除本於不當得利之法律關係請求，尚主張契約之法律關係，自得請求返還原物（即股票），為此退庭後，立即出具準備書狀，說明上訴人請求之依據，除不當得利外，尚依契約之法律關係請求，詎原審法院竟未審酌上訴人依契約之法律關係請求，是否有理，反而認上訴人未主張返還不當得利喪失失權效果，誠有未當。
㈡兩造就被上訴人運通工業股份有限公司（以下稱運通公司）積欠借款債務一千五
百四十四萬三千七百三十二元及訴訟費用七萬三千九百十一元，合計一千五百五十一萬七千六百四十三元，雙方協議出售設質股票用以清償上開債務，得款為丙○○部分三百二十六萬四千六百九十二元，丁○○部分六百九十四萬八千二百三十一元，戊○○五百四十二萬九千零八十六元等情，均不爭執，惟被上訴人竟主張丙○○之股票出售所得，應先清償其為擔保台南營造股份有限公司（以下稱台南營造公司）債務，而主張僅能以丁○○、戊○○之股票出售所得抵償本件債務，如此債務尚未全部清償，雖經運通公司極力阻止，被上訴人仍執意出售丁○○股票十三萬四千股及戊○○股票五萬一千股，得款一百九十四萬四千二百十八元，並再提示運通公司之支票，共得款一百三十四萬七千八百七十六元，尚剩餘股票丁○○六百八十七股、戊○○七百股，上訴人乃請求被上訴人返還上開丁○○股票十四萬四千六百八十七股、戊○○五萬一千七百股，及返還溢付之一百三十八萬八千七百二十元。
㈢原審法院認：兩造間已合意出售被上訴人持有質押之戊○○、丁○○及丙○○所
有三星公司之股票，用以抵償運通公司積欠被上訴人之債務，被上訴人主張丙○○股票出售所得應清償另筆保証債務，於法無據，認被上訴人無權再出售戊○○、丁○○之股票，運通公司請求返還溢付款項為有理由，而為上訴人一部勝訴之判決等語，惟查：原審法院以戊○○、丁○○請求返還不當得利，但股票已為被上訴人出售而不存在，戊○○、丁○○依不當得利之法律關係請求返還股票，自屬無據，而駁回戊○○、丁○○之請求。殊不知，不當得利以返還原物為原則，如不能返還原物，例外應返還價額，目前三星公司股票已上櫃買賣，為代替物，上訴人自得請求返還同種類之物，是以上訴人請求返還同種類之物即三星公司股票並無不當，原審判決，殊有未當。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人運通公司部分：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠上訴人日盛銀行台南分行所出具之同意書之真意，出售股票所得不包含清償丙○○因替台南營造公司擔任保証人所負之保證債務：
⑴依上訴人九十年三月二十二日出具予丁○○、戊○○之保証書觀之，該保証書
首先敘明戊○○、丁○○與丙○○提供三星公司股票，向上訴人質押借款一千五百四十四萬三千七百三十二元，上訴人同意出售股票所得，「本行主張除償還全部借款外，尚須扣除訴訟費用七萬三千九百一十一元」，由前後文語意觀之，出售股票所得除應先扣除訴訟費用七萬三千九百一十一元外，即應清償前述之一千五百四十四萬三千七百三十二元之債務，實不容曲解為上訴人可選擇先清償丙○○對其所負欠之另筆保証債務。查丙○○固為訴外人台南營造公司之連帶保証人，台南營造公司因承攬台北市政府某大型工程，由上訴人擔任履約保証人，因台南營造公司施工失敗，上訴人應而支出九千餘萬元之履約保証款，乃向擔任連帶保証人之丙○○追償，苟兩造合意出售質押股票得款，要先清償上開九千餘萬元保証債務，何以同意書上隻字未提，況且同意書上連區區七萬三千九百一十一元另案訴訟費用，都明白書明要求先予清償，何以九千餘萬元之保証債務反而未列入？尤見上訴人出具同意書時，並未要求以出售股票所得，先清償丙○○個人所負保証債務。又本件借貸原借九千二百萬元，運通公司為經營績效甚佳、營運正常之公司，不到三年即清償大部分，只剩一千五百餘萬元，現擬提前清償以減少利息負擔，乃同意出售股票提前清償債務，上訴人乃出具同意書予戊○○、丁○○，此由同意書末尾記載：「此致運通工業股份有限公司」自明，苟當時協議出售股票所得應先清償丙○○之保証債務，戊○○、丁○○絕不會同意，以免增加戊○○、丁○○之負擔，抑且末尾應再列入「丙○○先生」方始合理，足見當時確無合意以出售股票所得先清償丙○○之保証債務。
⑵上訴人主張：丙○○所提供三星公司股票予上訴人設定質權，以擔保丙○○對
其現在（含過去）及將來所負借款、保証等債務，而丙○○為台南營造公司向上訴人借款一億五千萬元之連帶保証人，已據上訴人對台南營造公司及其保証人李淵河、李國安提起給付借款訴訟，並對丙○○聲請發支付命令確定，上訴人原擬依法執行丙○○上開設質之三星公司股票，惟經運通公司要求，由上訴人代為處分設質股票，是以出售股票所得應償還丙○○為台南營造公司之保証債務，上訴人雖至愚，亦無可能放棄台南營造之擔保權利，況同意書記載：「尚須扣除訴訟費用七萬三千九百一十一元」，該訴訟費用即是指上述丙○○對被上訴人所負保証債務所生之訴訟費用云云。惟查：兩造間絕無約定丙○○之股票出售所得，用以抵償丙○○為台南營造公司之保証債務，台南營造公司確積欠上訴人債務，丙○○確為該債務之連帶保証人，惟兩造間約定出售本件設質股票，確是約定用以清償本件一千五百四十四萬三千七百三十二元債務一節，此觀兩造間在同意書上已明白約定「‧‧截至九十年三月廿二日止，借款餘額新台幣一千五百四十四萬三千七百三十二元，就質押股票所得，本行主張除償還全部借款外，尚須扣除訴訟費用新台幣七萬三千九百一十一元‧‧」等語自明，即出售股票所得應償還一千五百四十四萬三千七百三十二元之債務至明。況以常理論，上訴人既已取得執行名義，準備進行查封、拍賣丙○○之股票，因考量強制執行耗費時日，股票價格難以掌握，始與運通公司約定以出售股票償債，苟如此何不明白約定丙○○之股票出售應另行償還丙○○之保証債務？尤以上訴人對台南營造公司、李國安起訴之裁判費即繳納一百八十餘萬元，上訴人向丙○○訴請清償保証債務，又另繳一百八十餘萬元裁判費，嗣發覺難以勝訴而撤回，但約定丙○○應負擔半數裁判費九十餘萬元，也要運通公司負擔，何以不明白約定丙○○之股票出售所得，用以清償其保証債務？故無論上訴人如何考量，是否應堅持丙○○之股票出售所得以清償其保証債務，始為適當，總之上訴人確未與運通公司作此約定，自不能於丙○○之股票出售後，改稱應用以抵償丙○○之保証債務。至於同意書約定：出售股票應抵償訴訟費用七萬三千九百一十一元等語，應是本件一千五百四十四萬三千七百三十二元運通公司借貸曾遲付本金，遭日盛銀行台南分行假扣押之訴訟費用，並非上開丙○○為台南營造之保証債務所生之訴訟費用，上訴人之抗辯與事實不符，尤以出售股票包含丁○○、戊○○名義之股票，丁○○、戊○○與丙○○之保証債務毫無關係，何以願負擔訴訟費用？足見兩造間約定出售股票所得，確是要清償本件債務至明。
㈡上訴人又抗辯：上訴人既主張出售之股票所得款項已將借款債務清償完畢，無再
行給付之義務，仍將溢於借款之金額給付被上訴人而陸續兌現因清償借款而簽發之支票，上訴人於給付時明知無給付之義務，依民法第一百八十條第四款之規定，不得請求償還云云。惟查：兩造合意出售股票，自九十年四月二日起至同年月十七日出售股票得款一千五百六十四萬二千零九元，已足以清償本件借款及訴訟費用，詎日盛公司竟主張出售丙○○股票所得應清償其另案保証債務，乃繼續出售丁○○、戊○○之股票，尚且不足，又提示原約定分期償還運通公司簽發之支票，於九十年五、六、七、八月之十八日各提示一紙，每次得款三十九萬九千六百零六元，其中九十年八月之部分，日盛公司只收取十四萬九千零五十八元，而將二十五萬零五百四十八元返還，上開支票是九十年一月六日就剩餘一千六百萬元借款，約定分四年四十八期，連同本息每月攤還而簽發，上訴人違約逕為提示，運通公司因顧全公司信譽不能發生退票，只好忍痛坐視存款遭上訴人兌領，事後旋即出具存証信函聲明不同意上訴人提示支票，並請求返還，上訴人利用持有運通公司簽發支票之機會，無視運通公司之反對，逕行提示支票，非運通公司主動給付，絕不能視之為運通公司明知無給付之義務而給付，上訴人主張自屬不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：存證信函三件、票據明細、同意書各一件為證。
丙、上訴人日盛銀行台南分行方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴聲明：
⑴原判決關於命上訴人日盛銀行台南分行給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人運通公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：上訴人丁○○、戊○○之上訴均駁回。如受不利判決，原供擔保免假執行。
二、陳述：㈠上訴人日盛銀行台南分行之法定代理人業已變更為張清泉，謹依法聲明承受訴訟，先予敘明。
㈡運通公司法定代理人丙○○所有之三星公司股票，自八十七年七月二十八日起，
即由丙○○提供設質予伊，擔保丙○○對伊現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、保證等債務，而是時丙○○除與丁○○、戊○○、訴外人李岩峻、李岩峰共同向伊借款九千一百九十萬元外，尚為台南營造公司向伊借款一億五千萬元之連帶保證人，嗣八十九年一月六日運通公司承擔前開丙○○等五人所餘四千萬元債務，並由丙○○等五人為連帶保證人，故丙○○所有之三星公司股票迄至伊處書立同意書之九十年三月二十二日止，所擔保者，爰依上揭說明，自包含丙○○對於運通公司之連帶保證債務及台南營造公司之連帶保證債務，此為兩造所不爭執。
㈢又丙○○所負台南營造公司向伊借款之連帶保證責任，因台南營造公司未如期清
償本息，伊於八十九年間，已分別對台南營造公司、連帶保證人李淵河、李國安取曉得執行名義，伊號準備對於台南營造公司及李淵河、李國安、丙○○之財產執行，而丙○○所提供之三星公司股票，伊既已有質權，得隨時執行，暫未予以拍賣或變賣。而運通公司原亦無法如期清償借款，後因丙○○出面與伊協商，議定分期清償借款後，共分四年四十八期，連同利息、本息合計為一千九百一十八萬一千零七十六元，每月清償本息，由運通公司簽發四十八張支票交伊按月提示，迄九十年三月間，已提示二張均獲兌現，經伊調查結果，運通公司經營情況良好，償債能力無虞。因台南營造公司及李淵河、李國安已無財產可供執行，伊對台南營造公司之債權一直未獲清償，原欲執行丙○○所提供設質之三星公司股票，因接獲運通公司通知要求伊直接代為處分丙○○、丁○○、戊○○等人設質之股票一百八十七萬三千二百九十九股，嗣於九十年三月十六日再以存證信函轉而要求自行處分，伊認如經強制執行程序進行拍賣或變賣，不僅耗日費時，且股票價格難以掌握，故於九十年三月二十二日應運通公司及丙○○之請求出具同意書，同意運通公司處分股票以清償丙○○及運通公司之借款。
㈣同意書上所謂「全部借款」，係指運通公司及其法定代理人丙○○對伊之借款及借款保證債務，非僅指運通公司之借款：
⑴同意書內容記載為：「‧‧就質押股票出售所得，本行主張除償還全部借款外
，尚須扣除訴訟費用七萬三千九百一十一元‧‧」，故就上開同意書內所指之「全部借款」範圍為何，且該同意書為伊所出具，同意書上之文意如何，自應探求當事人即伊之真意審認之。經查丙○○對於伊而言，不僅為運通公司之負責人，亦為債務人本人，且伊所取得對於丙○○之確定支付命令亦明載係「清償借款」，故伊出具同意書同意運通公司處分丙○○、丁○○、戊○○等人設質股票之真意，係為清償丙○○及運通公司全部之借款，足證該同意書內所載「全部借款」，係指運通公司及其法定代理人丙○○對伊之借款及保證債務，非僅指運通公司之借款。蓋伊出具同意書時，台南營造公司及保證人已全無償債之能力，而運通公司尚有支票質押於伊，且營運狀況良好償債能力無虞，伊至愚亦無可能放棄該股票對於台南營造公司之擔保權利，伊之債權方得如同意書所載得以確保。
⑵同意書中所稱「全部借款」，非僅指運通公司對伊之借款，尚包含運通公司之
法定代理人丙○○另案對伊所負之借款保證債務，此觀其後記載之「‧‧尚須扣除訴訟費用七萬三千九百一十一元‧‧」，該「訴訟費用」即係指前述丙○○對伊所負借款保證債務所生之訴訟費用，並非運通公司與伊間因任何債權債務關係所生之訴訟費用可稽，顯然與運通公司無關，惟仍列於同意書中而應由質押股票出售所得清償，故「全部借款」與「訴訟費用」兩相呼應對照，足證同意書中之「全部借款」，確實包含運通公司之法定代理人丙○○對伊所負之借款保證債務。
⑶又質權設定契約書開宗明義即指出該設質股票擔保出質人對伊現在（包括過去
所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等債務（以下略），故「償還全部借款」應包括借款人運通公司及出質人丙○○、戊○○、丁○○對伊所負依質權設定契約書所定之各種債務。
㈤股票之處分乃雙方合意之結果，並由運通公司自行處分，非由伊拍賣，而實務上
出質人自行處分設質股票時，證券公司必要求出質人出具質權人之同意憑證，據以受出質人委託賣出，否則未經質權人同意接受出質人委託賣出，將對質權人負民事責任，故同意書之目的為此而來，若非為符合證券公司之要求，伊何須出具同意書。故同意書之出具純粹僅供運通公司持以向證券公司作為出售股票之權源，伊與運通公司間並未特別就丙○○、丁○○、戊○○名下股票有抵充協議，亦無抵充之意思。倘有任何同意抵充之意，內容為何，應由運通公司舉証以明，不應單憑該同意書斷章取義之解釋即認伊同意抵充之意思表示。
㈥按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第
一百八十條第三款定有明文。運通公司主張其迄九十年四月十七日，共計出售丙○○等三人股票，扣除應負擔之訴訟費用及積欠之債務，實際溢付四萬零八百四十四元，及於債務清償後仍繼續兌現日盛公司分別於九十年五、六、七、八月之十八日提示之運通公司支票各乙紙，合計金額為一百三十四萬七千八百七十六元，日盛公司受領上開金額並無法律上之原因，依不當得利之法律關係，應負返還之責。惟查，運通公司積欠伊之借款係於伊分別於九十年五、六、七、八月之十八日提示之運通公司支票各乙紙，合計金額為一百三十四萬七千八百七十六元後，方清償完畢，故上訴人取得上開金額係依上訴人與運通公司間之借款契約，非無法律上之原因。退萬步言，縱認運通公司所主張其迄九十年四月十七日出售丙○○等三人股票後，已將積欠上訴人之債務清償完畢為真正，則該股票既為運通公司所出售，其自明確知悉該股票出售後之金額已將借款債務清償完畢，無再行給付之義務，而仍將溢於借款之金額給付上訴人，並陸續兌現因清償借款而簽發之支票，援依前揭規定，自不得請求伊返還，原判決未查，逕准運通公司所請，顯與法未合。
㈦上訴人丁○○、戊○○先位聲明請求之股票，既已出售，由伊取得價款，該股票
早已不復存在，其請求自屬給付不能，應予駁回。就備位聲明部分，因上訴人為訴之追加，伊不同意其追加。本件訴訟原審法院審理期間，業向丁○○、戊○○之訴訟代理人闡明其所主張不當得利應返還之利益已不存在，惟其訴訟代理人仍堅持請求返還原物，並據此為攻擊之方法，不當得利應返還之利益已不存在之事實，於原審法院審理期間即為丁○○、戊○○所明知，並經原審法院闡明，丁○○、戊○○之訴訟代理人不為主張，於第二審上訴時始為主張，顯有故意延滯訴訟之情形，依民訴訟法第四百四十七條第四款規定，請駁回備位聲明之主張。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提借據五件、承諾書、判決及確定證明書、支付命令及確定證明書各一件為證。
理 由
一、上訴人日盛銀行台南分行之法定代理人已變更為張清泉，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不洽，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。又按原告起訴時預慮在言詞辯論終結時，物之給付成為不能，乃聲明「‧‧如該物之交付請求為無理由時，被告應償付某元」，此係以先位請求無理由為條件合併代償請求，應屬預備合併，因此種是否就後位請求加以審判，係委諸法官就先位請求之審理（心證）的結果。‧‧此項條件之附加，尚無害於程序之安定，應予准許。（見民事訴訟法之研討㈢，第三００頁至第三二四頁）。本件上訴人戊○○、丁○○於原審本於契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人日盛公司返還其所出售丁○○、戊○○所有之三星公司股票十三萬四千股及五萬一千股，嗣於九十一年四月二十六日提起上訴時，以書狀追加備位聲明，以無法返還股票時，請求返還丁○○、戊○○所喪失之利益，分別為一百四十一萬四千五百零四元及五十三萬八千三百五十六元，揆諸上開說明，本院認為先位之訴係請求返還原物，而備位之訴係返還所受之利益，二者係屬代償請求之預備合併，揆諸首開說明，上訴人丁○○、戊○○追加備位聲明，核無不合，應予准許。被上訴人日盛銀行台南分行不同意其追加，自非可採。至於原審認為：「依民事訴訟法第四百四十四條第四款之規定，原告不於本院向被告為應返還該價款之請求，縱使上訴至二級審，亦不得就此部分再提出新的攻擊方法，始符合民事訴訟集中審理之要求」等語，惟本件上訴人丁○○、戊○○係追加新訴訟標的，而非提出新攻擊防禦方法，縱然原審已就是否得請求返還股票一節為闡明，然追加此部分之備位聲明，尚無礙於本件訴訟之終結，附此敘明。
三、上訴人丁○○、戊○○、被上訴人運通公司主張：上訴人丁○○、戊○○與訴外人丙○○、李岩峻、李岩峰等人，於八十七年間，以其所有之三星公司股票設定質權，向被上訴人借款九千二百萬元，已陸續清償借款，被上訴人亦將設質之股票陸續交還，加上增資配股，被上訴人持有上訴人丁○○所有三星公司股票八十六萬九千六百八十七股、戊○○六十四萬五千七百股，嗣兩造約定由被上訴人運通公司承擔上訴人等所積欠之借款債務四千萬元，上開股票則繼續設質予被上訴人作為擔保，被上訴人運通公司承擔債務後陸續清償債務，迄九十年一月六日尚欠一千六百萬元，運通公司與被上訴人約定分四年共四十八期，每月清償本息三十九萬九千六百零六元，由運通公司簽發支票四十八張交被上訴人收執，上開支票被上訴人已提示二張，尚欠本金一千五百四十四萬三千七百三十二元，運通公司於徵得丙○○及伊同意後，再與被上訴人協議，同意由運通公司出售丙○○及伊等三人設質與被上訴人之三星公司股票，所得款項除支付另案訴訟費用外，其餘均用以償還運通公司對被上訴人之系爭借款。運通公司迄同年四月十七日止，出售丙○○及上訴人之股票所得款項共一千五百六十四萬二千零九元，扣除前揭應負擔之訴訟費用，已超過運通公司積欠被上訴人之債務，共溢付四萬零八百四十四元，詎被上訴人竟主張出售丙○○股票所得之三百二十六萬四千六百九十二元，應先清償丙○○擔任台南營造公司對伊借款之保證人所生之保證債務，乃繼續出售伊質押與被上訴人之上訴人丁○○之股票十三萬四千股、戊○○之股票五萬一千股，得款共一百九十四萬四千二百十八元，另於九十年五月至八月各提示運通公司所簽發之支票，得款一百三十四萬七千八百七十六元，加上前揭溢付之四萬零八百四十四元，合計共一百三十八萬八千七百二十元，上訴人丁○○尚有六百八十七股、戊○○尚有七百股三星公司股票仍由被上訴人持有，系爭借款債務既經清償，伊等自得請求返還，爰依契約及不當得利之法律關係，先位聲明求為判決命被上訴人返還上訴人丁○○三星公司股票十三萬四千六百八十七股、戊○○三星公司股票五萬一千七百股，備位聲明求為命被上訴人給付上訴人丁○○、戊○○各一百四十一萬四千五百零四元、五十三萬八千三百五十六元等語。
四、被上訴人（兼上訴人）日盛銀行台南分行則以：原審共同被告丙○○提供其所有三星公司股票設質予伊時，係約定擔保其對伊現在及將來所負之借款、保證等債務，八十九年一月六日運通公司承擔丙○○等五人所餘之四千萬元債務時，該設質股票所擔保者，應包含丙○○連帶保証之台南營造公司對伊所負債務，伊已取得對台南營造公司之債權之執行名義，因丙○○所設質之股票持續升值，暫未未拍賣或變賣求償；又運通公司之償債能力良好，被上訴人對台南營造公司之債權則始終未獲清償，伊擬拍賣或變賣丙○○設質之股票求償，運通公司及丙○○要求伊同意書，同意運通公司處分前揭股票，以清償丙○○及運通公司之借款。伊出具之同意書載明出售質押股票所得應清償全部借款及另案訴訟費用，應探求當事人之真意，所謂「全部借款」，係指運通公司及其法定代理人丙○○對伊之借款及保證債務，非僅指運通公司之借款而已。蓋同意書所指訴訟費用，係丙○○對伊所負台南營造公司借款保證債務所生，非運通公司與伊之借款所生，顯見同意書內之「全部借款」，應包括保証債務。同意書不能認伊與運通公司就丙○○等人所出售股票款項有抵充之協議。又伊提示運通公司簽發之支票，係基於契約，非無法律上之原因，運通公司明知清償完畢，無給付之義務，仍將溢於借款之金額給付伊，不得請求伊返還等語，資為抗辯。
五、上訴人丁○○、戊○○及被上訴人運通公司主張，八十七年七月二十八日，丙○○、丁○○、戊○○、李岩峻、李岩峰等五人，向上訴人日盛銀行台南分行借款九千二百萬元，提供其等所有三星公司股票設質於日盛銀行台南分行，嗣陸續清償借款，至八十九年一月六日僅剩四千萬元，被上訴人日盛銀行台南分行亦將設質股票陸續交還，再加上增資配股，日盛銀行台南分行持有丙○○所有三十五萬七千九百十二股、丁○○八十六萬九千六百八十七股、戊○○六十四萬五千七百股，合計共一百八十七萬三千二百九十九股股票。嗣兩造約定由被上訴人運通公司承擔系爭四千萬元之債務，上開原設質之股票仍繼續設質，運通公司陸續清償債務，迄九十年一月六日止剩餘一千六百萬元，運通公司又與被上訴人日盛銀行台南分行約定分期清償，分四年按月共四十八期，每月清償本息三十九萬九千六百零六元，運通公司則簽發四十八張支票交被上訴人收執，迄九十年三月間止，已提示支票二張，尚欠本金一千五百四十四萬三千七百三十二元，運通公司再經丙○○、丁○○、戊○○同意，與被上訴人日盛銀行台南分行協議，同意由運通公司出售丙○○等三人設質之三星公司股票，運通公司先後出售股票得款一千五百六十四萬二千零九元，被上訴人嗣後再出售其執有之丁○○股票十三萬四千股、戊○○股票五萬一千股，得款一百九十四萬四千二百十八元，並於九十年五月至八月提示支票得款一百三十八萬八千七百二十三元之事實，已據其提出授信約定書、連帶保證書、質權設定契約書、借據票據明細表、運通公司九十年二月二十七日運字第九０００一號函、同意書、九十年三月九日存證信函、運通公司委請日盛銀行台南分行出售三星公司股票明細表、被上訴人九十年四月二十三日存證信函、寶島銀行還款明細、運通公司對日盛銀行台南分行還款計畫㈠、運通公司及丙○○九十年四月二十六日存證信函、日盛銀行台南分行九十年三月六日存證信函、丙○○、戊○○、丁○○同意書各一紙為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、茲上訴人丁○○、戊○○、被上訴人運通公司主張運通公司出售丙○○、戊○○、丁○○股票所得之價金，已足清償運通公司對被上訴人所負債務，且有餘額，依契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還超賣之丁○○十三萬四千六百八十七股、戊○○五萬一千七百股股票，備位聲明若被上訴人不能返還股票，則請求返還利益，被上訴人則以前開情詞抗辯，是本件首應審究者，為被上訴人所出具之同意書有關「償還全部借款」所指為何？是否兩造約定就出售股票所得先清償運通公司對被上訴人系爭借款？
七、經查：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院著有十七年上字第一一一八號判例可資參照。
㈡依兩造所不爭之同意書，其內容記載：「茲因運通公司提供丙○○、丁○○、戊
○○名下三星公司股票一百八十七萬三千二百九十九股向本行質押借款，至截至九十年二月二十二日止，借款餘額一千五百四十四萬三千七百三十二元，就質押股票出售所得，本行主張除償還全部借款外，尚需扣除訴訟費用七萬三千九百十一元，另本行同意在運通公司正常繳息還款且本行債權得以確保下，本行對該公司出售質押股票時，不會出面干渉出售何人名下股票、出售股數兩項。且願盡力協助貴公司出售股票事宜」，（原審卷十五頁），就此項記載，被上訴人辯稱：同意書所指「全部借款」，係包括運通公司之借款及法定代理人丙○○個人對其台南營造公司之及借款之保證債務，同意書所指「訴訟費用」係另案訴訟（即伊對台南營造公司及保証人所生之訴訟）費用，足見運通公司出售丙○○之股票所得，應先用以清償丙○○因保証台南營造公司對其所生債務云云。
㈢惟查：運通公司於九十年二月二十七日以運字第九０００一號函通知被上訴人，
要求被上訴人代為處分丙○○、丁○○、戊○○所持有設質於被上訴人之股票一百八十七萬三千二百九十股，並指明「售得價款償還本公司向貴行之借款」，被上訴人九十年三月九日對上訴人、丁○○、戊○○、被上訴人運通公司寄發之存證信函亦表明：「今依運通工業股份有限公司所請，自即日起出售上列股票並償還本行之借款」等語，此有運通公司九十年二月二十七日運字第九０００一號函及日盛公司九十年三月九日存證信函各一件（見原審卷第十三頁、第十五頁）在卷可憑，是運通公司在請求被上訴人出具同意書時，即言明出售設質股票之所得，係清償運通公司對被上訴人所生之系爭借款債務，而被上訴人於致運通公司之存證信函中，亦特別表明係應運通公司之請求，而出售上開股票，並用以償還「借款」。運通公司之要約，已為被上訴人日盛銀行台南分行同意（承諾），兩造間已成立出售股票，清償運通公司借款之契約，事甚明確。兩造於磋商出售系爭質押股票清償債務時，自始未提及丙○○個人因擔保台南營造公司對被上訴人所生之保證債務。而同意書上所指「訴訟費用」，係指被上訴人對丙○○擔任台南營造公司之連帶保證人，聲請核發支付命令所生之訴訟費用一節，亦為兩造所不爭執，是該同意書中所表示之「借款」，應係指運通公司之借款，未包括丙○○因擔任台南營造公司所生之保證債務，書面文義甚明。蓋兩造間就台南營造公司之借款債務所生之另案訴訟費用七萬三千九百十一元小額款項，既已明白記載應先清償，則若被上訴人有意就丙○○擔任台南營造公司之連帶保証人所生高達九千餘萬元之債務，以其質押股票出售所得優先清償該筆債務，按諸經驗法則，小額款項猶明白記載，大額款項更應強調載明，以免爭執且被上訴人係銀錢業專門機構，斷無不於同意書內表明，以免日後糾紛之理。
㈣被上訴人又辯稱：台南營造公司早已無力清償九千餘萬借款，運通公司繳息良好
，其同意丙○○出售設質股票時，絕無可能同意股票出售所得，僅清償運通公司之借款債務，查被上訴人為專業之金融機構，對放貸款項之風險具專業知識，其既出具同意書明白載明出售系爭股票所得之清償項目，其出具同意書時心中真意如何，其考量之點為何，屬其內心（動機原因）之事，既未表示於外，非相對人或第三人可得而知，為維持交易安全，法律既明白規定，以表示於外之意思為認定之依據，即無從再為相反之解釋，被上訴人對於其所出具之同意書條款所生之法律效果，知之甚詳，系爭同意書既已明確約定清償範圍，自難再為不同之解釋。緃令其上開主張（即運通營運公司正常償債無虞，台南營造公司已無力清償）不無道理，此亦屬其意思表示有無民法第八十八條所定之錯誤之問題，因其表示早已逾一年，縱有錯誤亦無從撤銷，該同意書自應認為有效，被上訴人應受該表示之拘束。
八、應再審究者，乃運通公司所承擔之系爭債務是否已清償，上訴人日盛銀行台南分行有無溢收之情事？㈠就被上訴人運通公司部分：
⑴被上訴人運通公司主張至九十年四月十七日止，共出售丙○○、上訴人丁○○
、戊○○股票，股款為一千五百六十四萬二千零九元，扣除約定應負擔之訴訟費用七萬三千九百十一元，及運通公司積欠上訴人日盛銀行台南分行之一千五百四十四萬三千七百三十二元，實際上已溢付四萬零八百四十四元，上訴人日盛銀行台南分行對出售丙○○等三人股票所得股款，運通公司積欠伊之借款及訴訟費用之上開金額均不爭執，則運通公司主張該借款及費用已全部清償，且尚有四萬零八百四十四元之餘額，堪以採信。
⑵被上訴人運通公司另主張上訴人日盛銀行台南分行將其持有伊簽發之支票，分
別於九十年五、六、七、八月各提示一紙，扣除已返還之二十五萬五百四十八元，尚有一百三十四萬七千八百七十六元一節，日盛銀行台南分行並不否認。
⑶上訴人日盛銀行台南分行雖抗辯丙○○股票出售所得應先償還丙○○因保證台
南營造公司對伊欠款所生債務，故伊可繼續提示系爭四張支票，此部分抗辯，如前段所述，因兩造間有上開約定，尚難採憑。
⑷又被上訴人運通公司於九十年四月二十六日，致函上訴人日盛銀行台南分行表
示：「運通工業股份有限公司前向貴行台南分行借款，同時提供丙○○、戊○○、丁○○名下之三星五金工廠股份有限公司之股票質押，並簽發如附件一所示支票四十八張交貴行台南分行提示，用以清償債務，經貴行台南分行提示已到期之二張，尚餘四十六張未提示。‧‧並請於收受本存證信函之日起五日內將運通工業股份有限公司簽發如附件一之支票四十六張‧‧交還運通工業股份有限公司」，有該存證信函一件（原審卷第一三０至第一三三頁），此為上訴人所不爭執，則被上訴人在上訴人日盛銀行台南分行未提示四紙支票前，即發函通知上訴人因借款已清償，阻止上訴人兌現上開四紙支票，難謂被上訴人運通公司有明知無給付義務，而任意給付之情事存在。上訴人日盛銀行台南分行抗辯，運通公司明知無給付義務仍給付不得請求返還云云，自非可採。
㈡上訴人戊○○、丁○○部分：
日盛銀行台南分行對運通公司之借款債權，已因清償而消滅，已見上述，上訴人丁○○、戊○○對被上訴人日盛銀行台南分行並無其他債務，此為其所不否認，乃其竟出售丁○○、丁○○之其餘股票分別達十三萬四千股、股票五萬一千股，查被上訴人分別於九十年五月四日、九日出售，每股十‧五五六元，故丁○○部分為一百四十一萬四千五百零四元（計算式：10.556元×134000股＝0000000元），丁○○部分為五十三萬八千三百五十六元（計算式：10.556 元×51000股＝538356元），為兩造所不爭執【原判決僅記載出售股票之所得共為一百九十四萬四千二百十八元，而未記明出售之價格，根據上訴人丁○○、戊○○所提出之明細表所示（見本院卷第五一頁），被上訴人日盛銀行台南分行出售股票之所得總和應為一百九十五萬二千八百六十元，而非一百九十四萬四千二百十八元】，惟丁○○、戊○○主張被上訴人日盛銀行台南分行所得之利益為丁○○之股票十三萬四千股，及戊○○之股票五萬一千股，且三星公司之股票目前已上櫃買賣，係屬代替物，並無返還不能之情形存在，然而丁○○、戊○○所有之上揭股票既已被出售，已屬民法第一百八十一條所定之「因其他情形不能返還利益」者，故被上訴人日盛銀行台南分行所應返還者為價額，而非代替物，是上訴人丁○○、戊○○先位主張被上訴人將上開出售之股票返還，即屬無據，應予駁回。被上訴已先位之訴既經駁回，本院自應就備位之訴部分予以審酌，而被上訴人其應返還數額之計算時點，應以股票讓售於他人之時點計算。上訴人丁○○、戊○○所有之股票，係於九十年五月四日、九日以每股十‧五五六元之價格出售，所得分別為一百四十一萬四千五百零四元、五十三萬八千三百五十六元，是上訴人請求被上訴人分別返還上開款項，洵屬有據，應予准許。
九、綜上所述，上訴人丁○○、戊○○本於不當得利之法律關係，請求上訴人日盛銀行台南分行分別再給付丁○○一百四十一萬四千五百零四元、戊○○五十三萬八千三百五十六元部分，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人丁○○、戊○○此部分之請求，自有未洽。上訴人丁○○、戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人運通公司本於不當得利之法律關係，請求上訴人日盛銀行台南分行給付一百三十八萬八千七百二十元部分，亦核無不合，上訴人日盛銀行就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一審酌，併此敘明。
十、結論：上訴人丁○○、戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人日盛銀行台南分行之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
上訴人日盛公司如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日~B法院書記官 易 慧 玲