臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第一二九號 ｅ
上 訴 人 戊 ○ ○
乙 ○ ○被 上 訴人 丙 ○ ○
丁 ○ ○複 代 理人 甲 ○ ○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日台灣台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第二三六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡、右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人已於民國八十八年五月一日即依兩造所訂立之谷安煤氣行轉讓契約書將谷
安煤氣行交被上訴人經營，每個月營收額約新台幣（下同）三十萬元，以利潤％計算，每月利潤十至十二萬元，絕非被上訴人丁○○所稱之每月盈餘二萬元。且被上訴人經營後所售之瓦斯款悉由其收取，但供氣廠商卻仍向上訴人請求給付煤氣款，雙方旋於八十八年十月八日簽定谷安煤氣行申請過戶約定書，委任陳秀鳳辦理過戶手續。據證人邱信幸在鈞院證稱：「有受理本件營利事業變更登記，但因欠缺最新儲存處所證明書，我有通知補正，但後來業者申請自動退件，因此就辦理退件程序，製作退件函通知領回原件及辦理退款手續，提出當初處理本件之存檔文件一份。」（附卷），稽諸該存檔文件，備註載明「限於文到七日內攜帶店章、負責人私章前來本局工商課洽辦，逾期不辦即將原件退還銷號。」且委託書載明委託人商號為「谷安煤氣行」，負責人丁○○（即被上訴人）受委託人為陳秀鳳。迨鈞院詰以：「申請負責人變更登記，是否需要檢附同意變更營業負責人之同意書？」證人答稱：「我們祇需要檢附讓渡書，證明雙方合意讓渡就可以了。」（見鈞院九十一年九月三十日準備程序筆錄）具見被上訴人前述辦理變更負責人登記，上訴人絕無不配合情事可言。（當時所以未補蓋同意書係因被上訴人未付清款項）。覆按「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」係於八十八年十月二十日始公佈，前此上訴人將「谷安煤氣行」於八十八年五月一日即交付被上訴人經營，揆諸其辦理過戶申請時自願退件以觀，上訴人絕無違約可言已如上述，再據證人楊崇仁在鈞院作證時經詰以：「八十八年十月二十日以後，瓦斯儲存地點在法令上是否有變更？」答：「是的，法令變更後規定跨縣市不能超過二十公里，同縣市則沒有限制距離，法令變更前沒有這個限制。」（鈞院九十一年九月二十六日筆錄）殆詰問被上訴人丁○○以：「本件以前儲存地點在哪裡？」答：「旗山，以前跟上訴人買的時候儲存處所就是在旗山。」又詰：「為何不就近找儲存處所？」答：「價格的關係。」再問：「系爭煤氣行目前有無營業？」答：「有，目前只是負責人名義沒有變更無法過戶，其他一切照舊。」（同上筆錄）等語參互以觀，足證被上訴人申請變更登記自願退件後，雖十月二十日後法令變更，被上訴人仍可取得台南市內儲存處所證明，但因個人價格因素而不願取得證明，並非不能取得，此應可歸責於被上訴人未再提出申請，並非上訴人違約不予配合所致，要無違約之可言。原審未審酌及此，率憑被上訴人片面主張判令上訴人給付違約金一百五十六萬元，顯有違誤。
㈡被上訴人辯稱：「因上訴人未依約協同辦理煤氣行之負責人變更登記，致有面臨
停業之處分損失十分重大。」云云；惟查被上訴人自八十八年五月受讓「谷安煤氣行」營運迄今，除其於辦理負責人變更登記，不願在台南縣市找儲存所（據其稱因價格關係）自願退件後不再事申請，其責任自不在上訴人已如前述，茲竟諉責嫁禍上訴人，益見其所辯為無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人邱幸信、楊崇仁。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張有關谷安煤氣行交被上訴人經營，一個月營收三十萬元，以利潤％
計算，每月可賺十至十二萬元，被上訴人已經營三年，每月淨賺十萬元，三年合計三百六十萬元，並非事實，被上訴人茲否認之，被上訴人每月之利潤實約二萬元而已。
㈡又上訴人主張被上訴人於交接經營煤氣行後有延未給付氣款情事云云，亦非事實
。實際上，被上訴人就該煤氣行交接經營後，每期之氣款，皆遵期開立支票交付上訴人，再由上訴人支付供氣廠商，此已有被上訴人於原審檢具呈庭開立交予上訴人支付「氣款」支票票頭（影本）四紙（見原審卷第一八八頁），足明被上訴人並無上訴人所稱未付氣款之情事。
㈢上訴人主張伊等已將相關文件及店章、私章交給兩造委任之訴外人陳秀鳳保管並
辦理過戶手續，並無違約情事云云，亦係混淆事實，不足採信。按上訴人自始至終均未交付辦理該煤氣行過戶（變更負責人登記）須具備之「最新儲存處所證明書（註明新負責人姓名）」文件，實為本件不爭之事實，上訴人抗辯「伊已將相關文件交給陳秀鳳，並無違約」云云，顯無理由。
㈣又按兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府辦理谷安煤氣
行之負責人變更登記，未能變更登記負責人之原因，上訴人雖抗辯係「業者自願退件」，與有無補附最新儲存處所證明書無關云云，惟查原審中證人陳秀鳳到庭證稱：「（兩造是否委託你辦理谷安煤氣行過戶？）是的。他們是事先談好之後，才來找我，（上訴人是何時將過戶所需的資料及文件交給你？）八十八年十月八日兩造把資料交給我，但還欠儲存證明沒有補齊，另在八十八年十一月八日我請兩造出具授權書給我，但之前我已經有幫他們辦理過一次過戶，是在八十八年四月二十日，所以前兩三天，兩造將所需文件交給我。但因為儲存處所證明書上沒有變更為新負責人的姓名，所以被退件。之前我有跟兩造講過，必須將儲存處所證明書變更為新負責人的姓名，否則可能被退件，但我還是先幫他們辦理過戶。當時的法律沒有規定儲存處所與販賣處所跨越轄區者不得超過二十公里。第一次被退件後，我將文件退還給上訴人戊○○，事後兩造將過戶資料寄放在我那裡，因為後來有二十公里的限制，沒有提出新的儲存證明是沒辦法過戶。」等語（參見原審九十年三月二十七日言詞辯論筆錄）；核與另證人邱幸信於原審等庭證稱：「（工作職務為何？）目前在台南市政府商業課擔任辦事員，之前是工商課的書記。（提示八十八年五月二十一日台南市政府函，這函，當初是否是你辦理的？）之前是梁玉玲承辦。後來她去生產，才由我來承辦。本件聲請於八十八年五月十三日有先通知聲請人補正，補正的事項如通話內容所載。因為營利事業負責人有變更，應提出新的儲存證明（亦即指同意變更後之營利事業負責人儲存之同意書，而且必須提出新的儲存證明書），那時儲存處所並沒有規定要在二十公里以內，只要是緊鄰的縣市均可以，故台南縣市與高雄縣市均可。我們只負責看有無提出儲存證明，儲存證明是否核發不是我們的職掌。至於後來法規如何變動，我也不清楚。當初有通知送件人陳秀鳳補正，但陳秀鳳稱可能無法在七日內補正，所以就來申請自動退件。」等語（參見原審九十年八月九日言詞辯論筆錄）相符，是依上開證人陳秀鳳及邱幸信所證之內容，可知：
⒈在八十八年四月二十日兩造第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行負責人變更
登記時，證人陳秀鳳雖係申請「自動退件」，惟其實際原因係在於兩造申請營利事業負責人變更為丁○○，惟未能提出新的儲存場所證明，無法辦理變更登記，故證人陳秀鳳才申請退件。
⒉兩造於八十八年四月二十日第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行營利事業負
責人變更登記至八十八年五月二十一日被退件止，依當時之法令規定（即經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法），並無液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，跨越轄區者，其距離不得超過二十公里之規定，只要是兩者位於緊鄰之縣市均可。是上訴人所稱兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，未能變更登記負責人為丁○○之原因，係「業者自願退件」，與有無補附最新儲存處所證明書無關云云，顯與事實不符，不足採信。
㈤又按，兩造間系爭谷安煤氣行轉讓契約書，上訴人之主要義務為將谷安煤氣行之
營業權交予被上訴人，而煤氣為可燃性高壓氣體，其販賣、儲存場所之設置均必須依照相關法令，上訴人應協同向主管機關即台南市政府辦理谷安煤氣行之營利事業負責人變更登記，亦屬上訴人之主要義務。而在辦理此項營利事業負責人變更登記時，必須同時提出儲存處所證明，是上訴人有協同被上訴人取得原出具儲存場所證明之人同意由被上訴人在該處所儲存煤氣證明（即上開證人所稱新的儲存場所證明）之義務。而上訴人在兩造八十八年四月二十日第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行負責人變更登記時，並未協同被上訴人取得新的儲存場所證明，致無法辦理營利事業負責人變更登記為丁○○，事後亦未能提出新的儲存場所證明，至八十八年十月二十日新法令「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」公布施行，依該管理辦法第二十八條第二項後段規定，液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，應在同一直轄市或縣（市）轄區內，但跨越轄區者，其距離不得超過二十公里，惟因上訴人原有之儲存場所在高雄縣旗山鎮，是上訴人縱使再取得原出具儲存場所證明之人同意由被上訴人在該處所儲存煤氣證明，亦不符現行法令之規定，是上訴人乃有違約之情形，實甚瞭然。
㈥末按，兩造當初就本件煤氣行為營業讓與時，係因該煤氣行提氣有不受分裝場限
制、有相當之議價空間、有較優利潤之優異條件，被上訴人始以鉅額之價款買受，是該煤氣行具不受分裝場限制可任意提氣，乃為重要之交易內容。上訴人雖謂被上訴人可就近挑選合意之分裝場為其灌裝，該分裝場可為其出具液化石油氣儲存場所證明云云，而就「不受分裝場限制、有相當之議價空間、有較優利潤」之情事，故意略而不談，實有違誠信，其說法顯非可採。其實，被上訴人當初係因上訴人所營之「谷安煤氣行」有該營業優勢，始以二百萬元之鉅額向上訴人等買受該營業。惟如前述，因可歸責於上訴人之事由，致於今該煤氣行縱可就近取得儲存場所證明亦已無上開之營業優勢，且也，上訴人因自始至終均未提供儲存場所證明以辦理煤氣行過戶手續，其違約之情甚為明確，而該營業讓度契約亦經被上訴人依法解約，是上訴人違約灼然，依約自應給付被上訴人違約金。
㈦另，按「關於賠償總額預定性之違約金，其本質為有債務不履行情事發生時，債
權人得不待證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付。是以債權人不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而請求按損害額賠償；債務人亦不得因證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免賠償。惟法院得依民法第二百五十二條規定，審酌違約金數額有否過高情事，其審核應就債務人如期履行契約，債權人得享受之一切利益，為其衡量標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。」最高法院八十九年台上字第四八六號判決著有明文。本件中，若如上訴人所謂之：谷安煤氣行交被上訴人經營，一個月營收三十萬元，以利潤％計算，每月可賺十至二十萬元，被上訴人已經營三年，每月淨賺十萬元，三年合計三百六十萬元云云，準上以言，則原審將本件兩造原約定之違約金四百萬元酌減至一百五十六萬元，亦有未妥。
㈧查本件系爭谷安煤氣行之營業讓渡事宜，因出讓人即上訴人未履行協同辦理提出
最新儲存處所證明書，且一再延誤，致無法於法令變更前辦妥該煤氣行變更新負責人為被上訴人名義，已如前述，茲因該未變更新負責人名義，乃使被上訴人有如下不利之營業狀態：
⒈因該煤氣行之名義負責人仍為「乙○○」，被上訴人雖實際經營該煤氣行，惟無法就該煤氣行為任何處分（如再讓渡他人等），權益受損已甚灼然。
⒉又該煤氣行原營業處所，經上訴人戊○○於八十八年十二月間收回（自賣廚具
），亦因被上訴人非該煤氣行名義負責人，無法變更「營業所在地」，致於再向他人承租之處所經營，即於八十九年一月十四日遭台南市消防局以「違反公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法第八條營業販賣場所未依法申請營利事業登記」而處罰鍰新台幣四萬元，此亦有台南市政府八十九年一月二十四日八九南市府消字第四○○○六八號消防法案件處分書（參附件）可稽。是因未完成該煤氣行之更名程序，致被上訴人不僅遭受行政罰鍰，亦使營業大受限制，即因該煤氣行屬不合法營業狀態，使被上訴人難以正大光明營業，致舊客戶流失，亦難以招募新客戶，整體營業績效大幅滑落，利潤十分微薄。
⒊再者，按「液化石油氣販賣場所應另設置容器儲存室，其構造及設備準用第二
十六條規定。前項容器儲存室之面積，不得少於十平方公尺，其設置位置與販賣場所應在同一直轄市或縣（市）轄區內。但跨越轄區者，其距離不得超過二十公里。」、「本辦法施行前，已設置之製造、分裝、販賣、儲存或處理公共危險物品及可燃性高壓氣體之場所，其設置標準及安全管理不符合本辦法之規定者，應於本辦法施行後二年內改善完畢，逾期不改善，或改善仍不符合本辦法之規定者，依本法（即消防法）第四十二條或其他有關法律之規定處分之。
」八十八年十月二十日發布施行「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」第二十八條、第三十五條第一項定有明文；又按「公共危險物品及可燃性高壓氣體應依其容器、裝載及搬運方法進行安全搬運；達管制量時應在製造、儲存或處理場所以安全方法進行儲存或處理。前項公共危險物品及可燃性高壓氣體之範圍及分類，製造、儲存或處理場所之位置、構造及設備之設置標準，儲存、處理及搬運之安全管理辦法，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。但公共危險物品及可燃性高壓氣體之製造、儲存、處理或搬運，中央目的事業主管機關另訂有安全管理規定者，依其規定辦理。」、「第十五條所定公共危險物品及可燃性高壓氣體之製造、儲存或處理場所，其位置、構造及設備未符合設置標準，或儲存、處理及搬運未符合安全管理規定者，處其管理權人或行為人新台幣二萬元以上十萬元以下罰鍰；經處罰鍰後仍不改善者，得連續處罰，並得予以三十日以下停業或停止其使用之處分。」消防法第十五條、第四十二條亦定有明文。本件中，如前所述，因上訴人未依約協同辦理該煤氣行之負責人變更登記，致原來之「儲存處所證明書」在「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」發布施行後已超過二年寬限期間，被上訴人猶未能轉換為合於現行規定（即公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法）之「儲存處所證明書」，不僅被上訴人將遭處新台幣二萬元以上十萬元以下之罰鍰，該「谷安煤氣行」亦面臨遭停業之處分，尤見被上訴人因上訴人未依約履行之損失十分重大，甚為灼然。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：台南市「谷安煤氣行」原由上訴人戊○○、乙○○二人合夥共同經營，營業負責人登記為上訴人乙○○名義。被上訴人夫妻二人合夥買受上訴人二人合夥之「谷安煤氣行」之全部營業，於民國（下同）八十八年三月九日先預繳訂金新台幣（下同）十萬元，於八十八年五月一日與上訴人簽立『谷安煤氣行轉讓契約書』，兩造約定上訴人以二百萬元（附加分期款利息）之代價將「谷安煤氣行」之營業（含營業執照、儲存處所證明之更名過戶、瓦斯筒、電話號碼、客戶名單等）讓與被上訴人，若有一方違反契約者，須賠償他方四百萬元作為違約金，嗣於八十八年十月八日簽立「谷安煤氣行申請過戶約定書」，關於營業登記、執照、儲存處所證明等名義之更名過戶手續，雙方即委由訴外人陳秀鳳辦理。詎被上訴人已付清價金，惟上訴人卻屢經被上訴人催告配合辦理過戶，迄未完全履行，顯屬違約。按兩造合意簽立之前述『谷安煤氣行轉讓契約書』第三條約定：「倘若雙方若有一方違反契約須賠償對方新台幣肆佰萬元整，作為違約金，不得有議，並自願放棄法律申訴抗辯權。」等語，惟如前述，上訴人並未依債之本旨履行契約，以使被上訴人完全取得「谷安煤氣行」之營業，自屬違約，被上訴人等自得依據契約上之請求權，請求上訴人二人合夥給付被上訴人二人合夥違約金四百萬元等語。（原審判決上訴人應給付被上訴人一百五十六萬元及利息並為假執行或免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，被上訴人就敗訴部分並未上訴而告確定）
二、上訴人則以：㈠兩造於八十八年五月一日簽立之「谷安煤氣行轉讓契約書」，明訂立約當日，上訴人應將煤氣行交被上訴人經營，被上訴人應支付上訴人二百萬元，被上訴人已依約給付一百六十八萬三千元，另三十一萬七千元由被上訴人丁○○承擔上訴人戊○○對訴外人林文鴻之會款債務，以代價金之給付，且此項債務承擔之約定，兩造在八十八年三月九日上訴人收受訂金時，即已約定清楚，上訴人並於八十八年四月二十五日告知訴外人林文鴻，訴外人林文鴻至八十八年十月六日始行同意，則違約者應非上訴人而係被上訴人。㈡谷安煤氣行自八十八年五月一日交由被上訴人接手經營之後，所賣得之瓦斯氣款由被上訴人自行收取，但買進之瓦斯氣款，廠商仍向上訴人要錢。此項瓦斯氣款，被上訴人亦與上訴人不清不楚而遲不償還歸墊，為此雙方乃於八十八年十月八日簽定谷安煤氣行申請過戶約定書，除約定雙方當面將谷安煤氣行相關文件及店章、私章交給雙方委任之訴外人陳秀鳳保管準備送件辦理過戶及由上訴人輔助被上訴人過戶程序手續外，並約定被上訴人須付清九月份至十月八日止之瓦斯氣款予上訴人，屆時上訴人即同意送件辦理過戶，此有該申請過戶約定書影本在卷可按，從而上訴人於被上訴人付清價金及瓦斯氣款之八十八年十一月八日，即在被上訴人委任之陳昆和律師見證下，簽立同意書及授權書同意並授權陳秀鳳辦理過戶手續，洵無延誤或不配合之情事。㈢兩造於台南市政府八十八年五月十三日通知補件（即補新負責人繼續儲存之同意書）時，同意自願退件，此情有台南市政府（工商課）承辦人員梁玉玲之電話補正通知單影本在卷可稽。是以，本件八十八年四月二十日申請營利事業變更登記退件之原因，既係「業者自願退件」，之前，台南市政府亦係通知補新負責人繼續儲存之同意書，並無所謂補附最新儲存處所證明書，從而台南市政府九十年四月十日呈院之八十八年五月二十一日南市建工課字之一號第000000000號函，謂通知補附最新儲存處所證明書，致經審查未合規定，而遭退件云云，尚與實際事實有間。㈣兩造既於八十八年十月八日簽定谷安煤氣行申請過戶約定書，約定被上訴人須付清同年九月份至十月八日之瓦斯氣款予上訴人，上訴人始同意送件辦理過戶，並約定雙方當面將煤氣行相關文件及店章、私章交給雙方委任之陳秀鳳女士保管準備送件辦理過戶，及由上訴人輔助被上訴人辦理過戶手續，有該約定書影本在卷可稽，而被上訴人於同年十一月八日始付清價金，為其訴訟代理人於九十年二月二十七日庭訊時所自認，被上訴人當庭亦不否認，從而上訴人同日即刻書立授權書及同意書，同意被上訴人及授權陳秀鳳女士辦理過戶手續，並無絲毫延誤或不配合之情形。至適逢新法公佈，礙於容器儲存室設置位置跨越轄區，其距離不得超過二十公里之規定，但此並不能歸責於上訴人，且被上訴人既有谷安煤氣行之經營權，自可就近挑選合意之分裝場為其灌裝，該分裝場自可為其出具液化石油氣儲存場所證明，並無問題存在。被上訴人妄指上訴人未完全履行契約，遽提本訴，實非有據等語云云，資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張：台南市「谷安煤氣行」原由上訴人戊○○、乙○○二人合夥共同經營，營業負責人登記為上訴人乙○○名義。被上訴人夫妻二人合夥買受上訴人二人合夥之「谷安煤氣行」之全部營業，於民國（下同）八十八年三月九日先預繳訂金新台幣（下同）十萬元，於八十八年五月一日與上訴人簽立『谷安煤氣行轉讓契約書』，兩造約定上訴人以二百萬元（附加分期款利息）之代價將「谷安煤氣行」之營業（含營業執照、儲存處所證明之更名過戶、瓦斯筒、電話號碼、客戶名單等）讓與被上訴人，若有一方違反契約者，須賠償他方四百萬元作為違約金，嗣於八十八年十月八日簽立「谷安煤氣行申請過戶約定書」，關於營業登記、執照、儲存處所證明等名義之更名過戶手續，雙方即委由訴外人陳秀鳳辦理。詎被上訴人已付清價金，惟上訴人卻屢經被上訴人催告配合辦理過戶，迄未完全履行，顯屬違約，依約應給付違約金各情，提出谷安煤氣行轉讓契約書（原審卷第７頁）、谷安煤氣行申請過戶約定書（原審卷第９頁）、律師函及回執影本各一份（原審卷第、頁）為證。
四、經查兩造不爭之事實：㈠谷安煤氣行原為上訴人二人合夥所經營，登記負責人為上訴人乙○○，被上訴人
二人為合夥關係，以二百萬元之價格與上訴人二人之合夥於八十八年五月一日簽訂書面之谷安煤氣行轉讓契約書。惟上訴人在八十八年三月九日時已收受訂金，且兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，惟因故未能變更登記完成。
㈡依兩造約定，上訴人應於八十八年五月一日將谷安煤氣行之營業交與被上訴人，
協同被上訴人向主管機關台南市政府辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，並不得在方圓五十公里內經營瓦斯行。上訴人業於八十八年五月一日即將谷安煤氣行交與被上訴人經營，惟迄今仍未向台南市政府辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，現谷安煤氣行之負責人仍登記為上訴人乙○○。
㈢被上訴人應支付上訴人二百萬元，除其中三十一萬七千元有爭執（按：此部分兩
造約定由被上訴人丁○○承擔上訴人戊○○對訴外人林文鴻之互助會會款債務，以代價金之給付）外，其餘一百六十八萬三千元被上訴人均已依約給付完畢。
㈣就本件相關之法令，即（新法令）「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨
安全管理辦法」於八十八年十月二十日公布施行，依該管理辦法第二十八條第二項後段規定，液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，應在同一直轄市或縣（市）轄區內，但跨越轄區者，其距離不得超過二十公里。而原先之（舊法令）「經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法」，並無液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，跨越轄區者，其距離不得超過二十公里之規定。
五、依上說明，本件應審究重點在於：「被上訴人就其應支付上訴人之二百萬元，給付有無遲延？」「谷安煤氣行負責人名義無法變更為被上訴人名義，是否可歸責於上訴人？」，經查：
㈠被上訴人就其應支付上訴人價金二百萬元，給付有無遲延？
⒈按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對債權人不生
效力」，民法第三百零一條定有明文。又「第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束。承擔人如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第三百零二條第一項所定定期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約，倘債權人於受通知後逕向承擔人請求清償者，即應認為已為承認」，並有最高法院八十六年度台上字第七一０號判決可資參照。
⒉查被上訴人就其應支付上訴人價金二百萬元，其付款方式如下：八十八年三月
九日交付定金十萬元，八十八年四月二十七日交付一百五十八萬三千元（二十萬元現金，一百三十八萬三千元係三紙支票），此為上訴人所不爭。至於其他三十一萬七千元部分，兩造在八十八年五月一日簽訂「谷安煤氣行轉讓契約書」前之八十八年三月九日，即已談好由被上訴人丁○○承擔上訴人戊○○對訴外人林文鴻之互助會會款債務，以代價金之給付（按上開訴外人林文鴻擔任會首之互助會會期自八十八年二月二十五日起至八十九年九月二十五日止，每月會款二萬元，上開互助會上訴人戊○○嗣於八十八年三月三十日得標），後來林文鴻在八十八年十月六日有同意由被上訴人丁○○承擔會款債務各情，為上訴人戊○○陳明在卷（見原審九十年五月三日言詞辯論筆錄），被上訴人丁○○承擔上開會款債務後，於八十九年九月二十五日將會款全部繳清，亦有訴外人林文鴻所出具之證明書可證（原審卷第頁），上訴人二人對上開證明書之真正亦不爭執，堪信證明書之真正。則依前揭說明，兩造間之債務承擔契約，於兩造訂約時即已成立生效，僅係在未經債權人林文鴻承認前，對債權人林文鴻不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束。況互助會債權人林文鴻嗣後亦承認由被上訴人丁○○承擔上訴人戊○○之會款債務，上訴人所辯被上訴人未依約承擔上訴人對訴外人林文鴻之互助會債務，價金尚未全部給付完畢云云，洵不足採，被上訴人給付價金並無遲延，應堪認定。
㈡谷安煤氣行負責人名義無法變更為被上訴人名義，是否可歸責於上訴人？上訴人
應否負給付違約金責任？有關兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，未能變更登記負責人為丁○○之原因，上訴人雖抗辯係「業者自願退件」，與有無補附最新儲存處所證明書無關云云。
⒈經查證人即代書陳秀鳳於原審證稱：「（兩造是否委託你辦理谷安煤氣行過戶
？）是的。他們是事先談好之後，才來找我，（上訴人是何時將過戶所需的資料及文件交給你？）八十八年十月八日兩造把資料交給我，但還欠儲存證明沒有補齊，另在八十八年十一月八日我請兩造出具授權書給我，但之前我已經有幫他們辦理過一次過戶，是在八十八年四月二十日，所以前兩三天，兩造將所需文件交給我。但因為儲存處所證明書上沒有變更為新負責人的姓名，所以被退件。之前我有跟兩造講過，必須將儲存處所證明書變更為新負責人的姓名，否則，可能被退件，但我還是先幫他們辦理過戶。當時的法律沒有規定儲存處所與販賣處所跨越轄區者不得超過二十公里。第一次被退件後，我將文件退還給上訴人戊○○，事後兩造將過戶資料寄放在我那裡，因為後來有二十公里的限制，沒有提出新的儲存證明是沒辦法辦過戶。」等語（見原審九十年三月二十七日言詞辯論筆錄），核與證人即台南市政府承辦人邱信幸於原審及本院證稱：「（工作職務為何？）目前在台南市政府商業課擔任辦事員，之前是工商課的書記。（提示八十八年五月二十一日台南市政府函，這函，當初是否是你辦理的？）之前是梁玉玲承辦，後來她去生產，才由我來承辦。本件聲請於八十八年五月十三日有先通知聲請人補正，補正的事項如通話內容所載。因為營利事業負責人有變更，應提出新的儲存證明（亦即指同意變更後之營利事業負責人儲存之同意書，而且必須提出新的儲存證明書），那時儲存處所並沒有規定要在二十公里以內，只要是緊鄰的縣市均可以，故台南縣市與高雄縣市均可。我們只負責看有沒有提出儲存證明，儲存證明是否核發不是我們的職掌。至於後來法規如何變動，我也不清楚。當初有通知送件人陳秀鳳補正，但陳秀鳳稱可能無法在七日內補正，所以就來申請自動退件。」、「但因欠缺最新儲存處所證明書，我有通知補正，但後來業者申請自願退件，因此我就辦理退件手續」「我是要他們補送最新的儲存處所證明書，並註明新負責人姓名」、「我們只要他們檢附讓渡書，證明雙方合意讓渡就可以了」等語相符（見原審九十年八月九日言詞辯論筆錄及本院卷第、、頁），依上開證人陳秀鳳及邱信幸所證之內容，可知：⑴、八十八年四月二十日兩造第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行負責人變更登記時，證人陳秀鳳雖係申請「自動退件」，惟其實際原因係在於兩造申請營利事業負責人變更為被上訴人丁○○，惟未能提出新的儲存場所證明，致無法辦理變更登記，故證人陳秀鳳才申請退件。⑵、兩造於八十八年四月二十日第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行營利事業負責人變更登記至八十八年五月二十一日被退件止，依當時之法令規定（即經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法），並無液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，跨越轄區者，其距離不得超過二十公里之規定，只要是兩者位於緊鄰之縣市均可。是上訴人辯稱兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，未能變更登記負責人為丁○○之原因，係「業者自願退件」，與有無補附最新儲存處所證明書無關云云，與上開事證不符，不足採信。
⒉兩造間系爭谷安煤氣行轉讓契約書，上訴人之主要義務為將谷安煤氣行之營業
權交與被上訴人，而煤氣為可燃性高壓氣體，其販賣、儲存場所之設置均必須依照相關法令，上訴人應協同被上訴人向主管機關即台南市政府辦理谷安煤氣行之營利事業負責人變更登記亦屬上訴人主要義務之一。而在辦理此項營利事業負責人變更登記時，必須同時提出儲存場所之證明，是上訴人亦有協同被上訴人取得原出具儲存場所證明之人同意由被上訴人在該處所儲存煤氣證明（即上開證人所稱新的儲存場所證明）之義務。而上訴人在八十八年四月二十日兩造第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行負責人變更登記時，並未協同被上訴人取得新的儲存場所證明，致無法辦理營利事業負責人變更登記為被上訴人丁○○，事後亦未能提出新的儲存場所證明，至八十八年十月二十日新法令「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」公布施行，依該管理辦法第二十八條第二項後段規定，液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，應在同一直轄市或縣（市）轄區內，但跨越轄區者，其距離不得超過二十公里，惟因上訴人原有之儲存場所在高雄縣旗山鎮，是上訴人縱使再協同被上訴人取得原出具儲存場所證明之人同意由被上訴人在該處所儲存煤氣證明，亦不符合現行法令之規定，則上訴人自有協同被上訴人取得合法儲存場所之義務，惟上訴人迄未履行該項義務，是被上訴人主張上訴人違約，應堪採信。上訴人既有違約情形，被上訴人主張以九十年十月十六日辯論狀送達予上訴人兼為解除契約之意思表示，此項書狀並於九十年十月十六日合法送達上訴人訴訟代理人，有上訴人之訴訟代理人受領之簽名足憑（原審卷第一五三頁），應認兩造之系爭契約已於九十年十月十六日由被上訴人合法解除。
⒊按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。查兩
造於系爭契約第三條約定：「倘若雙方若有一方違反契約，須賠償對方四百萬元整，作為違約金，不得有議」等語，核係屬於約定損害賠償額預定性質之違約金，本件系爭契約雖經被上訴人合法解除，依上開規定，仍不影響被上訴人之損害賠償請求權，是被上訴人請求上訴人應賠償違約金，洵屬有據。惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文；又「違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得予以酌減」，復有最高法院十九年度上字第一五五四號判例可資參照。經查被上訴人給付上訴人之價金總額為二百萬元，而上訴人雖未協同被上訴人向主管機關即台南市政府辦理谷安煤氣行之營利事業負責人變更登記，惟自八十八年五月一日起即將谷安煤氣行之實際營業交與被上訴人經營，而被上訴人經營谷安煤氣行每月約可獲淨利二萬元，此據被上訴人丁○○於原審陳明在卷（參見原審九十一年五月十四日言詞辯論筆錄），則計算至九十年二月二日被上訴人提起本件訴訟時止，被上訴人因實際經營谷安煤氣行約已獲得四十四萬元之淨利，本院綜合上情並審酌一般客觀事實、目前社會一般之經濟狀況及被上訴人所受損害之程度，認被上訴人請求上訴人應賠償四百萬元尚嫌過高，宜予酌減為一百五十六萬元較為公允妥當。
六、綜上所述，上訴人既有違約之情事，從而，被上訴人二人之合夥本於契約法律關係，請求上訴人二人之合夥給付違約金一百五十六萬元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人之翌日即九十年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審在此範圍內予以准許，並依兩造聲請為假執行或免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證（證人楊崇仁之證言與待證事實無關），於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 徐 財 福~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 卅一 日~B法院書記官 葉 秀 珍