臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第一三一號 Ｊ
上 訴 人 丁 ○ ○
乙 ○ ○被 上 訴人 雲林縣崙背鄉農會法定代理人 丙 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求返還存款事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十九日台灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丁○○新台幣（下同）一百萬元整及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人乙○○一百十萬元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人丁○○部分：
⒈系爭一百萬元定存手續，係丁○○於八十八年八月十日委託配偶乙○○至被上
訴人處辦理，距原審九十一年四月九日審理時，已事隔二年半之久，是否能清楚記憶定存資金來源方式，客觀上顯有困難，故尚難憑丁○○就定存資金來源供述不一，即認為未有辦理定存之事。
⒉從丁○○自承：伊所有設於被上訴人處之0000000號之活儲帳戶於八十
八年八月十日所存入之六十三萬四千八百四十四元款項並非伊所為，該筆存款伊不知如何而來等語即可得知，渠活儲帳戶之交易明細確遭被上訴人職員林秀雲動過手腳，故交易明細無法顯示實際之交易狀況於本件實不足為奇。亦即，丁○○前開活儲帳戶至八十八年八月七日止，存款餘額雖僅有六十七萬三千四百二十五元，惟並不足以據而推論八十八年八月十日丁○○未以現金或其他資金補足一百萬元定存資金據以辦理定存手續。蓋縱然丁○○於八十八年八月十日有足額資金辦理一百萬元定存，然可能因被上訴人職員林秀雲上下其手而無法真實反應在交易明細上。
⒊丁○○所持有之上開一百萬元定存單，乃係被上訴人所合法製發，且製發前尚
經被上訴人內部審核並於其上蓋用總幹事及豐榮辦事處股員之職章，足見系爭定存單製發前，被上訴人內部確已審核定存資金無誤後始製發並交付丁○○，足以證明丁○○確有辦理定存手續。
⒋另丁○○上開活儲帳戶於八十九年八月十日被存入五萬五千一百零三元款項，
事後證實為訴外人林秀雲自0000000活儲帳戶內提領轉帳所存入，此並非上訴人所得以知悉，由此正足以證明上開情事係林秀雲為免上訴人丁○○懷疑弊情，所為之障眼法，目的即是要讓丁○○無法察覺其一百萬元定存已被挪用之事。據此即知，丁○○確有存入一百萬元定存資金，否則林秀雲當無用如此大費周章，自行轉帳匯入定存利息與丁○○，企圖蒙騙伊。
⒌被上訴人辯稱系爭定存單業已訂正作廢，果若如此，為何定存單上面未有任何作廢註記？足顯所辯洵為卸責之詞。
⒍本件林秀雲假借職務上之便上下其手之犯罪事實，業經渠本人於雲林地檢署坦承不諱（有起訴書在卷足稽）。
⒎綜上所陳，上訴人丁○○確有在被上訴人處存入一百萬元定存資金。
㈡上訴人乙○○五十萬元定存部分：
⒈上訴人乙○○所執有被上訴人編號ＤＤ０一五０三一面額五十萬元之定存單，
其資金來源有十萬元係由訴外人林秀雲所有之0000000號活儲帳戶轉出，另四十萬元資金係自訴外人林金德所有之0000000號活儲帳戶轉出，且前揭五十萬元定存單於翌日即八十八年十月十四日為人解約後，即轉入乙○○所設在被上訴人農會之0000000號活儲帳戶內，並經署名乙○○提領後，隨之將其中十萬元轉回林秀雲上開活儲帳戶，另四十萬元則轉回林金德上開活儲帳戶。惟為何有上開情事之發生，確非上訴人乙○○所知悉，只有被上訴人之職員林秀雲知悉，蓋因：
⑴上訴人並未於八十八年十月十四日向被上訴人表示解約，且八十八年十月十
三日始辦理系爭定存，豈可能無聊到隔日即辦理解約。又如系爭定存業遭解約，則為何上訴人仍能繼續持有定存單，而未被收回？⑵更何況，上訴人與林金德並無資金往來，於此情況下，豈可能從林金德帳戶取得定存資金，又如何將款項匯回給林金德？此不免違反常情。
⑶果上訴人乙○○未存入五十萬元定存資金，而實際係由林秀雲及林金德帳戶
轉入者，則定存單之存款人應會是林秀雲或林金德，始符常情，豈會是上訴人乙○○。
⒉又上訴人乙○○之存款簿及印章雖均自行保管，只有辦理存、提款時才會將存
摺交給農會承辦人員。惟仍不無可能是在將存摺及印章交付被上訴人職員林秀雲辦理存、提款時，被事先盜蓋印文於其他空白提款或轉帳之單據上，而後遭冒用。故尚難以乙○○前揭帳戶於八十八年十月十四日有定存解約存入及轉帳之記錄，即率爾認定係其持存摺親辦無訛。
⒊乙○○上開活儲帳戶於八十九年十月十三日所存入二萬六千五百元款項，事後
證實為林秀雲自0000000活儲帳戶內提領轉帳所存入，此並非上訴人所得以知悉，由此正足以證明上開情事係林秀雲為免上訴人乙○○懷疑弊情，所為之障眼法，目的即是要讓乙○○無法察覺其五十萬元定存已被挪用之事。據此即知，乙○○確有存入五十萬元定存資金，否則林秀雲當無用如此大費周章，自行轉帳匯入定存利息與乙○○，企圖蒙騙伊。
㈢上訴人乙○○六十萬元定存部分：
⒈系爭定存係上訴人乙○○於九十年二月二日至被上訴人處找其職員林秀雲所辦
理，衡情豈可能於事隔三日即同年二月五日即去辦理解約？⒉至於上訴人乙○○為何分至被上訴人二處營業據點辦理定存款，主要係因林秀
雲為上訴人乙○○之表姪女，而林秀雲曾分別任職於被上訴人農會「豐榮辦事處」及「信用部」，上訴人基於信任姪女林秀雲之故，始會分至二處營業據點辦理定存款，此完全符合常情。
㈣本件原審審理時，被上訴人即不斷質疑本件可能是林秀雲串通上訴人等二人持作
廢之定存單向被上訴人請求定存款。惟上開推論實不合情理，蓋系爭金額僅二百十萬元，訴外人林秀雲豈可能為掩護上訴人等二人貪圖此等小利而賠上自己之往後人生，致自己被農會解職並接受刑事法律制裁？㈤爰就上訴人定存資金來源說明如後：
⒈上訴人丁○○一百萬元定存部分：
⑴據上訴人丁○○所有設於被上訴人處之0000000號之活儲帳戶交易明
細表所示，八十八年八月十日所存入之六十三萬四千八百四十四元款項雖非伊所為，惟交易名細顯示該筆金額乃係定存解約後所存入，有丁○○交易明細表影本乙紙足稽。
⑵追溯丁○○上開帳戶八十七年八月十日左右，雖未發現有一筆六十萬元之定
存資金，惟於上訴人乙○○所有設於被上訴人處之0000000號之活儲帳戶交易明細中卻可發現，乙○○上開帳戶於八十七年八月十一日確有一筆六十萬元資金被轉帳，有乙○○交易明細表影本乙紙足稽，此筆金額即是丁○○八十八年八月十日被存入六十三萬四千八百四十四元之資金來源。
⑶至於多出之三萬四千八百四十四元乃是六十萬元一年期之定存利息，此利息
金額可比對丁○○帳戶中於八十八年七月廿八日另有一筆十萬元一年期定存解約後之利息所得後查知（按十萬元定存一年利息係五千八百四十元，如以此為基準，乘以六，計三萬五千零四十元應為六十萬元一年期定存之利息。
此與丁○○帳戶八十八年八月十日定存解約之利息所得三萬四千八百四十四元，僅差距一百九十六元）。據此足見，丁○○確實有交付被上訴人上開一百萬元定存之資金無訛。
⒉上訴人乙○○五十萬元定存部分：
上訴人乙○○確有交付五十萬元現金給被上訴人職員林秀雲辦理定存，只因林秀雲私自挪用該筆金額故未於收受五十萬元現金後立即為乙○○辦理定存。殆乙○○向渠詢問後，林秀雲始臨時從自己帳戶轉入十萬元，另從林金德帳戶轉入四十萬元，湊足五十萬元資金辦理定存單交付乙○○以取信她後，立即再將該定存解約，並將十萬元資金及四十萬元資金再轉帳回林秀雲及林金德帳戶中（上情有林秀雲於雲林地檢署九十年度偵字第四五八七、四六八四號侵占案件中九十一年一月四日之檢訊筆錄足證），據此亦可證實上訴人確實有交付被上訴人五十萬元之定存資金。
⒊上訴人乙○○六十萬元定存部分：
⑴上訴人乙○○六十萬元定存資金係於九十年二月二日由丁○○上開帳戶所轉
入，此不僅有丁○○上開帳戶交易明細表可證，亦有被上訴人職員李麗敏九十年十一月二日之警訊筆錄足證。
⑵至於為何該筆定存會於九十年二月五日被解約，及為何發生該筆定存款於被
解約當日轉入乙○○所有之0000000號活儲帳戶，且當日即為署名乙○○以現金方式提領一空等情事，確非上訴人乙○○所為及所知悉，嗣經查證，此乃被上訴人員工林秀雲利用職務之便所冒領，林秀雲於偵查程序中已坦承在卷。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提丁○○交易明細表影本二紙、乙○○交易明細表影本乙紙為證，另請求傳訊證人林秀雲及調閱雲林地方法院九十一年度訴字第一一二號刑事卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人丁○○起訴時主張其於八十八年八月十日曾委託乙○○至被上訴人農會代
領一百萬元轉存定期存款並由其姪女即被上訴人員工林秀雲辦理云云。經查丁○○設在被上訴人農會處之0000000號之活儲帳戶並無一００萬元以上之存款，係林秀雲於同年八月十日先以轉帳方式虛存六十三萬四千八百四十四元（轉帳無來源），丁○○提領一百萬元轉作系爭一百萬元定存，訂正後其將三十六萬五千一百五十六元轉帳存入訴外人林國賓在被上訴人農會之0000000號活儲帳戶內，林秀雲為求取帳目平衡，當日下午四時二十二分林秀雲再將本案系爭之一百萬元定存交易訂正（即取消作廢），使虛存之金額取消，帳面平衡。丁○○之存摺與存款數額相符，故持有存摺印章之丁○○根本未有此一百萬元定存款，而丁○○所執之編號DD015016面額一百萬元存本取息儲蓄存款存單，早已作廢，而又為林秀雲私自交予丁○○，內情有所隱瞞。
㈡另上訴人乙○○主張其執有被上訴人農會於八十八年十月十三日開立之編號DD01
5031面額五十萬元存本取息儲蓄存款存單一紙，依此求為返還上開五十萬元存款云云。然查，乙○○設在被上訴人農會之0000000活儲帳戶，至八十八年十月十一日僅有存款一千六百三十九元；而經被上訴人查核該紙五十萬元定存單資金來源，發現該筆五十萬元定存款，其中一十萬元資金係由林秀雲所有之0000000活儲帳戶轉出，另四十萬元資金則係由訴外人林金德所有之0000000活儲帳戶轉出，是該筆五十萬元定存款根本非屬乙○○所有，乙○○根本未交付款項與被上訴人，則兩造又怎能成立消費寄託關係？再者，該筆五十萬元定存款，翌（十四）日即辦理解約，並將其中一十萬元，轉回林秀雲前開0000000活儲帳戶內，另其餘四十萬元，則再轉回林金德所有之0000000活儲帳戶內，因此該定存單已為乙○○解約作廢，且與乙○○所保管之存摺相符，保管存摺印章之乙○○又豈可諉為不知。
㈢再乙○○所執有之編號DD018467面額六十萬元存本取息儲蓄存款，已於九十年二
月五日解約，並轉帳存入乙○○所有0000000活儲帳戶內，乙○○猶執解約之存單向被上訴人請求付款自屬無據。
㈣丁○○起訴原稱其一百萬元定存款，係從其活儲帳戶內提領轉存，嗣見被上訴人
抗辯其活儲帳戶並無足額款項可供轉定存，並提出其活儲帳戶明細，丁○○即改稱一百萬元定存款來源，是以其已到期的五十萬元定存款，加上當日攜去之二、三十萬元現金，再與活儲帳戶內部分存款整合合併，再提出一百萬元轉存成定存。於鈞院審理時又主張此筆定存之資金來源，係八十七年八月十日左右，乙○○設於上訴人處之0000000號之活儲帳戶有一筆六十萬元之資金被轉帳，加上利息指即此筆定存資金之來源。然查，上訴人丁○○亦自承其所有之0000000帳戶於同時期無存入款項及轉定存之記錄，豈又有可能本筆資金來源係來自乙○○，丁○○先後所述，明顯不一，已不可採信。況丁○○亦不否認其存摺內八十八年八月十日存入之六十三萬四千八百四十四元非其所為，則丁○○對轉定存之款項反覆不同主張，卻又不提出其有交付被上訴人一百萬元以辦定存之來源證明，徒憑林秀雲矇騙被上訴人之職員所製作之定存單，即據以請求返還存款，實屬無理。
㈤按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。寄託物返還之
期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額。民法第五百八十九條第一項、第五百九十七條、及民法修正前第六百零三條第一項分別定有明文。次按「按金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生消償之效力。」「按上訴人在被上訴人處開設活期儲蓄存款帳戶，具有消費寄託之性質，兩造為該契約之當事人，則凡以上訴人名義在該帳戶內所為之存、提款，似均為該契約效力所及，兩造均應受其拘束，不因該款實際上是否為上訴人所有而異。」「銀行接受定期存款（即銀行法第八條之定期存款）者，其與存款戶間係發生消費寄託關係。依民法第六百零三條第一項規定，銀行固負有返還同一數額之金錢於存款戶之義務，存款如為第三人憑真正之存單及印章所冒領，依其情形得認該第三人為債權之準占有人，且銀行不知其非債權人者，依民法第三百十條第二款規定，銀行得對存款戶主張有清償之效力。存款戶即不得請求銀行返還同一數額之金錢，銀行亦不負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任。倘該第三人非債權之準占有人或銀行明知該第三人非債權人，亦無民法第三百十條第一款及第三款所定情事，則銀行向第三人為清償，對於存款人即不生清償之效力。存款戶自非得行使寄託物返還請求權，請求銀行履行債務」、「存款人在金融機關留存自己之真正印鑑，存款人須憑真正印鑑請求返還寄託之存款。倘存款為第三人憑偽造之印鑑所冒領，金融機關對於寄託人所負返還寄託物之債務，並不因此而消滅。」最高法院分別著有五十七年度台上字第二九六五號判例、八十年度台上字第二五三七號、八十一年度台上字第一八七五號判決、八十一年度台上字第二八號判決意旨可資參照。查，上訴人乙○○、丁○○分別為林秀雲的姑姑及姑丈，渠等內部有何糾葛，被上訴人無法得知，況存摺亦均由上訴人保管，存摺內之登載及結餘金額多少，上訴人不應不知。而系爭一百萬元定存單已訂正作廢，而又交予上訴人，上訴人既全部否認傳票及帳戶明細之真正，惟其對一百萬元及五十萬元資金來源亦無法交代，而五十萬元及六十萬元部分定存已經上訴人解約且提領款項，上訴人何可再據已解約之存單為請求，林秀雲於偵查中所為之自白顯與事實不符，上訴人仍應就其金錢之交付負舉證之責。
㈥乙○○六十萬元之定存單上印文雖與其活期儲蓄存款簿上的印文不一樣，但乙○
○將六十萬元定存解約後，被上訴人已將該款存入她的戶頭內；另乙○○提領六十萬元於活儲取款條上所蓋用之印文縱與其存摺上之印文不同，但確屬乙○○所有，業為原審驗明，有可能是乙○○自己蓋錯，而沒有發現就讓她通過，而重點是在於被上訴人農會有無支付上開款項，由上訴人的存摺記錄觀之，六十萬元的定存解約後，被上訴人已將之轉入乙○○之活期儲蓄存款帳戶內，是被上訴人已清償乙○○之前揭六十萬元定期存款至明。
㈦上訴人雖又主張林秀雲係被上訴人之員工，利用職務機會侵吞上訴人之款項云云
，惟其前提仍為上訴人須有將款項交付被上訴人，與被上訴人成立消費寄託關係，使林秀雲得有侵吞上訴人款項之侵害行為，上訴人就此事實須負舉證之責，否則被上訴人亦不負侵權行為之損害賠償責任。
㈧上訴人等及林秀雲於台灣雲林地方法院檢察署九十年偵字第四五八七、四六八四號偽造文書等刑事案件中各陳稱：
⒈問（林秀雲）：（你於何時、地背信？請詳細說明事情經過？）答：「我於民
國八十八年八月份，當時我是在雲林縣崙背鄉農會內擔任該農會之電腦操作員任內，我利用丁○○所寄放在我的辦公處所之定期存單（新台幣壹佰伍拾萬元整），另乙○○（丁○○之妻子）所寄放在我辦公處所之定期存單（新台幣陸拾萬元整），及‧‧‧；並於八十八年八月份亦未經丁○○的同意將其所寄放於我身邊之定存單與印章拿去解約領出新台幣壹佰伍拾萬元整；又於民國八十九年三月份未經乙○○的同意將其所寄放於我身邊之定存單與印章拿去領出新台幣陸拾萬元整；‧‧‧。」（雲林縣警察局刑警隊⒐偵訊筆錄第二面）。
⒉問（乙○○）：（妳所寄存在崙背鄉農會之三張定期單及印鑑章有無遺失？妳
均未遺失，為何妳所寄存之三張定期單會被領出解約？）答：「均沒有遺失，現由我本人保管，我不知道該三張定期單在沒有定期單及印鑑章之情況下，會被林秀雲解約將錢領出。」（雲林縣警察局⒑⒊偵訊筆錄第三面）⒊問（丁○○）：（你寄存在崙背鄉農會之定期單ＤＤ０１５０１６號及印鑑章
有無失竊、遺失？）答「沒有，該張定期單及印鑑章均由我太太保管」（雲林縣警察局刑警隊⒑⒌偵訊筆錄第二面）⒋林秀雲稱：他們二人定存單、印章寄放我處，我缺錢用，所以先拿來用，沒有
經過他們同意。（九十年偵字第四五八七、四六八四號偵查卷一三頁）⒌林秀雲稱：「他們印章、存單都寄放我這裡‧‧‧」「平常他們（丁○○、乙
○○）自己去存錢，若要辦定存才會委託我從他們戶頭裡提領出來」（問：丁○○定存一百萬元，他錢從哪裏來？）答「從他活期存款提領轉存的。」（問：丁○○定存的一百萬元，當時他活期存款只有六十幾萬，是妳另外再虛存六十幾萬才從他活期存款提出一百萬元轉定存，原因為何？）答：「時間很久了，我不是很清楚，他有時‧‧‧」（妳到底如何侵占或盜用丁○○一百萬元？）答：「我事前未經丁○○同意先將他的一百萬元定存解約使用，時間是在八十八年間，我這次虛存再做成一百萬元定存單是為了用於取信丁○○。」（同上卷、頁）⒍問（林秀雲）：（是何時侵占或盜領乙○○定存五十萬元？）答：「乙○○有
拿五十萬元現金給我，但我沒有幫她辦理定期存款，時間約在八十八年十月十三日之前的一、二個月，八十八年十月十三日的定期存單是我要取信乙○○的」（同上卷頁）⒎鈞院審理時，林秀雲証稱略以：丁○○之一００萬元定存，係丁○○之前有六
十萬元定存單遭其挪用，伊擅自登入六十三萬四千八百四十四元，轉作一百萬元定存，當日已訂正掉。乙○○之五十萬元定存係之前二個月拿現金給伊，伊沒存，故意做假帳取出存單，六十萬元之存單資金來自丁○○活儲帳戶云云。按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為証據。」刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。立法目的乃欲以補強証據擔保自白之真實性。林秀雲向警方自首伊盜領上訴人三張定存單，其夫林高玄等三人聯名戶之定存單一張及盜取其母、婆婆、丈夫林高玄等之土地謄本及身分証、印章等冒貸八百萬元事是否真有其事，皆應查其自白與事實是否相符。其中自白冒貸部分，其夫林高玄更配合提請確認債權不存在，幸經雲林地院以九十一年度訴字第二０一號事件判決確定，未讓林秀雲之伎倆得逞。証人林秀雲於偵查時，對於上訴人之定存如何存入及領取？解約之定存單如何流入上訴人手中？等情節在警局、地檢署及鈞院之陳述前後不一，一些關鍵情節又和常理有悖，事實上上訴人並未實際辦理定存或已解約領款，林秀雲故為迴護，其供詞顯不可採。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依當事人聲請向台灣雲林地方法院調閱九十一年度訴字第一一二號乙案全卷，並依職權傳訊證人林秀雲。
理 由
一、上訴人丁○○、乙○○於原審起訴主張：渠等分別執有被上訴人農會所簽發編號DD015016及DD015031、DD0000000張取息儲蓄存款存單三紙，面額依序為新台幣（下同）一百萬元及五十萬元、六十萬元，其中編號DD015016面額一百萬元之定存單，係上訴人丁○○於八十八年八月十日委託其配偶即上訴人乙○○至被上訴人農會經由其員工林秀雲辦理交付存款取得；另其它二紙定存單，則係上訴人乙○○分別於同年十月十三日及九十年二月二日親至被上訴人農會處，亦係由林秀雲所經辦取得，詎渠等於九十年九月二十六日向被上訴人農會請求返還前揭存單存款共二百一十萬元時，竟為被上訴人拒絕，為此提起本訴，請求上訴人返還存款云云。
二、被上訴人則以：對上訴人所持三紙定存單之真正並不爭執，惟以系爭三紙定存單係已解約作廢，為被上訴人員工林秀雲私自外流而為上訴人持有；再者，系爭三紙定存單上所載資金款項上訴人未曾交付被上訴人，兩造間無從成立消費寄託契約；退步言，編號DD018467面額六十萬元之定存單，亦經乙○○解約後領取，兩造間就該筆六十萬元定存款契約應已消滅等語，資為抗辯。
三、上訴人起訴主張：渠等分別執有被上訴人農會所簽發編號DD015016及DD015031、DD0000000張取息儲蓄存款存單三紙，面額依序為新台幣（下同）一百萬元及五十萬元、六十萬元，其中編號DD015016面額一百萬元之定存單，係上訴人丁○○於八十八年八月十日委託其配偶即上訴人乙○○至被上訴人農會經由其員工林秀雲辦理交付存款取得；另其它二紙定存單，則係上訴人乙○○分別於同年十月十三日及九十年二月二日親至被上訴人農會處，亦係由林秀雲所經辦取得，提出被上訴人取息儲蓄存款存單三紙為證，被上訴人對上開存單真正並不爭執，惟辯稱上開三張存單已解約作廢，係其員工林秀雲將解約作廢之存單私自外流交與上訴人收執，因此本案審究重點厥在「上訴人丁○○、乙○○有無存入上開款項與被上訴人成立消費寄託關係？」，經查：
㈠上訴人丁○○名義一百萬元存單部分：
⒈經查，上訴人丁○○於本案起訴時原係主張：「伊所持有編號DD015016定存單
之資金，係伊於八十八年八月十日委託伊配偶即上訴人乙○○至被上訴人農會處，自伊所有之0000000號活儲帳戶內代為提領一百萬元，改轉存為系爭一百萬元定存款」云云，同年四月九日上訴人之訴訟代理人林再輝律師亦為同一事實之陳述（原審卷第４頁起訴狀、第２４頁）。嗣經被上訴人抗辯上訴人丁○○當時其活儲帳戶並無一百萬元之款項可供轉存一百萬元之定存，被上訴人並提出丁○○該活儲帳戶明細表及存款收入傳票、取款憑條、林國賓活儲存款收入傳票等件以資證明，上訴人丁○○見無法自圓其說，於九十一年四月十九日具狀改稱：「該一百萬元定存款，係以已到期之五十萬元定存款，加上當日攜去之二、三十萬元現金，再與活儲帳戶內部分存款整合合併，再提領出一百萬元轉存成本案系爭一百萬元定存」（原審卷第４８頁）云云，主張並不一致。嗣上訴人丁○○於九十一年十月十五日所提出之辯論狀，上訴人丁○○復改稱「六十萬元係八十七年八月十一日由乙○○所有設於被上訴人處之0000000號活儲帳戶轉帳而來」（本院卷第１１６、１１７頁），依上說明，上訴人丁○○就系爭一百萬元定存款資金來源，先後三次所述內容明顯不一，殊難採信。
⒉再者，上訴人丁○○之訴訟代理人林再輝律師亦自承：「伊所有前揭活儲帳戶
於八十八年八月十日所存入之六十三萬四千八百四十四元款項並非伊所為，該筆存款伊不知如何而來」等語在卷（原審卷第８４頁），而上訴人丁○○前開活儲帳戶至八十八年八月七日止，其存款餘額僅為六十七萬三千四百二十五元之事實，亦有被上訴人所提出之前揭活儲存簿節影本在卷足稽（原審卷第６０頁），並為上訴人丁○○所不爭，證人即被上訴人員工廖聰明於原審亦證稱「丁○○原來在農會帳戶金額只有六十七萬三千四百二十五元，後來被林秀雲作假帳，虛存六十三萬四千八百四十四元」、「因該收入傳票上沒有對方科目，也沒有拿現金存入，所以一切都是林秀雲虛存的」（原審卷第７５、７６頁）。又依被上訴人所提出上訴人丁000000000號帳戶及收入傳票記載「原存款六十七萬三千四百二十五元，八十八年八月十日存入六十三萬四千八百四十四元（無來源），其中一百萬元轉定存，餘三十六萬一百五十六元轉帳存至訴外人林國賓活儲帳戶內，當日定存一百萬元部分交易訂正（取消）」（原審卷第３１、３２頁），將虛存之金額取消，以求帳面平衡，足見被上訴人所辯：「八十八年八月十日丁○○前開活儲帳戶中之六十三萬四千八百四十四元係林秀雲以轉帳方式虛存入內，扣除該項款額數目，當時丁○○實際並無足額款項，可供轉存系爭一百萬元定存」乙節，洵屬有據，堪可採信。
⒊查上訴人丁○○所有0000000號活儲帳戶於八十九年八月十日所存入之
五萬五千一百零三元款項，為被上訴人員工即承辦人林秀雲自其所有0000000活儲帳戶內提領轉帳所存入，並非被上訴人付給丁○○之定存息等情，有被上訴人提出之林秀雲上開帳戶取款憑條及丁○○上開活儲收入傳票各一件為證（原審卷第８８、８９頁），並為上訴人丁○○所不爭執，是上訴人丁○○主張被上訴人曾支付系爭一百萬元定存息，據此推論上訴人丁○○曾存入一百萬元定存款至被上訴人處云云，顯與上開事證不符，自難憑採。
⒋證人即被上訴人存款之電腦操作員林秀雲於本院準備程序中到庭雖證稱「民國
八十八年之前，他（上訴人丁○○），有交給我一筆六十萬元的定存，我中途將它解約挪用，在八十八年八月十日那天到期，當天我連同利息幫他存了六十三萬四千八百四十四元」、「本來就有六十三萬多，一共有一百三十多萬，他說想辦定存一百萬元，我就提領一百萬元，後來我沒幫他辦，就直接把它沖銷掉」（本院卷第６０頁），惟上訴人丁○○自起訴迄今從未表明曾交給證人林秀雲六十萬元用以辦理定存，況證人林秀雲在本案具有利害關係（按林秀雲自承與上訴人有親戚關係，林秀雲因挪用被上訴人公款，曾向雲林縣警察局刑警隊自首，由台灣雲林地方法院檢察署以九十一年偵字第四六八四號起訴在案，如依林秀雲上開證言，被上訴人本於僱用人身份，應連帶負損害賠償責任），且證人林秀雲所為證言與常情不符，尚難採信。至於另一上訴人乙○○所有在被上訴人處之0000000號帳戶，於八十七年八月十一日雖有一筆六十萬元之資金轉帳，縱令屬實，亦無從證明資金係流向上訴人丁○○帳戶之內（已相隔一年），不足採為有利上訴人丁○○之證據。
㈡上訴人乙○○名義五十萬元存單部分：
⒈上訴人乙○○所持有之編號DD015031面額五十萬元定存單其資金來源，其中十
萬元資金係由林秀雲所有之0000000號活儲帳戶轉出，另四十萬元資金則係自訴外人林金德所有之0000000號活儲帳戶轉出各情，有被上訴人提出之前開0000000、0000000號活儲帳號取款憑條及乙○○之存單存款收入傳票各一紙為證，上訴人乙○○對此並不爭執，被上訴人辯稱編號DD015031面額五十萬元定存單之資金，係由他人帳戶存款轉帳與上訴人乙○○無涉，上訴人乙○○並無將該五十萬元定存單之資金交付被上訴人等語，與上開事證相符，堪可採信。
⒉再者，前揭上訴人乙○○名義五十萬元定存單於八十八年十月十三日辦理定存
，翌日（八十八年十月十四日）即辦理解約，隨即轉入上訴人乙○○在被上訴人農會另一之0000000號活儲帳戶內，乙○○提領後，隨之將其中十萬元，轉回林秀雲前開0000000號活儲帳戶內；其餘四十萬元，則再轉回林金德所有之0000000號活儲帳戶內乙節，亦有被上訴人提出之乙○○上開活儲戶取款憑條及林秀雲、林金德上開活儲戶存款收入傳票各一紙可佐（原審卷第３５、３６頁）。又觀諸上訴人乙○○所保有之前揭0000000號活儲存簿，截至八十八年十月十一日止，僅有存款餘額一千六百三十九元，而系爭編號DD015031面額五十萬元定存單其資金來源，又確係調自他人帳戶存款之事實，業如前述，上訴人乙○○空言主張曾在被上訴人處存入系爭五十萬元定存款云云，亦無可採。
⒊此外，參諸上訴人乙○○自承「其存款簿及印章均自行保管，並無遺失，只在
辦理存、提款時才會將存摺交給農會承辦人員林秀雲」等語在卷（詳原審九十一年六月四日言詞辯論筆錄），則依上訴人乙○○之說明，上訴人乙○○名義所有之前揭0000000號活儲帳戶，於八十八年十月十四日有定存解約存入及轉帳之記錄，應係上訴人乙○○本人親自持摺辦理無訛，上訴人乙○○空言主張「未解約定存，亦無提領活儲存摺內存款」云云，顯非實在。末按上訴人乙○○所有其0000000號活儲帳戶於八十九年十月十三日存入之二萬六千五百元款項，係證人自林秀雲所有0000000號活儲帳戶內提領轉帳所存入，並非被上訴人付給乙○○之定存息各情，亦有被上訴人提出之林秀雲上開帳戶取款憑條及乙○○上開活儲收入傳票各一件可證（原審卷第８６、８７頁），並為上訴人所不爭執，是上訴人乙○○主張被上訴人曾支付系爭五十萬元定存息，以此推論其在被上訴人農會有五十萬元定存款云云，並非可採。⒋證人林秀雲雖證稱「八十八年八、九月間，她（上訴人乙○○）拿現金五十萬
元給我，都是一千元現鈔，我沒幫她存，後來她來跟我要存單，我才作假帳，用假存單給她」云云（本院卷第６０頁），惟查上開上訴人乙○○名義五十萬元之存單，資金另有來源，並非上訴人乙○○所存，況且證人林秀雲與上訴人乙○○間有親戚情誼，且就本案有利害關係（如理由三、㈠、４），證人林秀雲上開證言有偏頗之虞，不足採信。
㈢上訴人乙○○名義六十萬元存單部分：
⒈查上訴人乙○○名義持有編號DD0000000十萬元之定存單，已於九十年二月五
日辦理解約，該筆定存款並於當日轉入上訴人乙○○所有之0000000號活儲帳戶一節，嗣並已提領一空各情，有被上訴人提出之前揭編號DD018467定存單及存單存款取息憑條各一紙在卷（原審卷第３３、３４頁）可稽，為上訴人乙○○所不爭，此項事實堪信真正。
⒉上訴人乙○○雖辯稱：「該筆六十萬元定存款，係被上訴人員工林秀雲盜用其
印鑑所盜領，其本人並無解約提領該筆存款之意」云云。但查證人林秀雲於警訊時供稱「他們（指上訴人）二人定存單、印章寄放在我處，我缺錢用所以先拿來用，沒有經過他們同意」（參見九十年度偵字第四五八七、四六八四號第１３頁），與上訴人乙○○自承「存款簿及印章均為其本人自行保管，向未假手他人」並不相同（雲林縣警察局９０年１０月３日筆錄第３頁），已難採信。再者，該筆乙○○名義之定存六十萬元轉入上訴人乙○○上開活儲帳戶（00000－0－0號）後，當日即為上訴人乙○○以現金方式提領一空等情，亦有上訴人乙○○所提出之0000000號活儲取款憑條（原審卷第３８頁）附卷足按。況查九十年二月十六日上訴人乙○○曾自該帳戶提領現款二萬八千元之記錄（原審卷第６６頁），上訴人乙○○既曾使用該存簿領用現款，豈能諉推不知系爭六十萬元定存款早已解約（九十年二月五日），惟上訴人乙○○仍於起訴時詭稱其係於九十年九月二十六日因購用農具需款欲解約時才知該筆六十萬元定存款遭人盜領云云，顯與常理有違，不足採信。至於上開活儲取款憑條上所蓋用之「乙○○」印章印文，與上訴人乙○○所有0000000號活儲存款簿上留存之「乙○○」印文二者明顯不同，惟此項印文仍與上訴人乙○○所提系爭編號DD018467定存單解約時所蓋留之「乙○○」印文相同，上訴人乙○○對此亦不爭執。
四、上訴人丁○○、乙○○復主張：上訴人等所有系爭三筆定存款，係遭被上訴人員工林秀雲所侵吞、盜用，業經林秀雲在刑事偵查中曾自白云云，固提出台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第四五八七、四六八四號起訴書為證，經查：
㈠上訴人丁○○就其執有0000000號活儲帳戶於八十八年八月十日並無足額
存款可供轉存系爭一百萬元定存等情並不爭執，另上訴人丁○○就其活期帳戶內有關資金一百萬元來源所供先後並不一致，已難認定其與被上訴人間有消費寄託關係之存在。
㈡再者，上訴人乙○○所執有編號DD015031面額五十萬元定存單資金，係訴外人林
秀雲由其自有之0000000號活儲帳戶提出一十萬元，及另自訴外人林金德所有之0000000號活儲帳戶提出四十萬元，合併轉帳存成為系爭五十萬元定存款之事實，有被上訴人提出之相關存提款憑證在卷可稽，詳述如前。又觀諸上訴人乙○○所保有之前揭0000000號活儲存簿，截至八十八年十月十一日止，僅有存款餘額一千六百三十九元之事實，有其上開帳號存摺節本在卷可按。綜合上開各情以觀，乙○○存摺內既無足額存款可資轉為本案系爭五十萬元定存款，而系爭編號DD015031面額五十萬元定存單其資金來源，又確係調自他人帳戶存款，並非上訴人乙○○所存入。參以，系爭五十萬元定存款於八十八年十月十三日所作，翌（十四）日隨之解約，款項轉入上訴人乙○○所設在被上訴人0000000號活儲帳戶內，上訴人乙○○提領後，又將其中一十萬元，轉回林秀雲前開0000000號活儲帳戶內，其餘四十萬元，再轉回林金德所有之0000000號活儲帳戶內各情，有被上訴人提出之相關存提款單憑證可佐，亦見前述。因之，被上訴人辯稱編號DD015031面額五十萬元定存單，係被上訴人員工林秀雲以上訴人乙○○名義採「虛存虛提」方式矇騙被上訴人所製發，嗣林秀雲又將該紙應作廢歸檔之定存單外流，上訴人乙○○並無交付定存單之資金與被上訴人，該紙定存單所表彰之消費寄託契約亦未成立，亦堪認定。
㈢末查，上訴人乙○○所持有編號DD0000000十萬元之定存單（存款日為九十年二
月二日）係已解約作廢之定存單，該紙定存單於九十年二月五日解約後，所有款項均已轉入上訴人乙○○所有之0000000號活儲帳戶之事實，有被上訴人提出相關定存單及存單存款取息憑條在卷足憑，並為上訴人乙○○所不爭。上訴人乙○○亦自承「其存款簿及印章均為其本人自行保管，向未假手他人」「伊雖係林秀雲之堂姑，惟二人平時並無往來」等語在卷。又該筆六十萬元定存款解約轉入上訴人乙○○之0000000號活儲帳戶後，當日（即九十年二月五日）即為人領取，依上訴人乙○○所言，其未將存摺、印章交付他人保管（當亦含林秀雲在內），則林秀雲如何於九十年二月五日取得上訴人乙○○之存摺、印章，盜領其存款？因此上訴人乙○○所謂其所有之系爭六十萬元定存款，遭林秀雲盜領云云，亦非可取。
㈣綜上以觀，證人林秀雲雖曾於刑事偵查中自白將上訴人丁○○、乙○○二人之系
爭三筆定存款予以侵吞挪用，惟上訴人丁○○在被上訴人處並無一百萬元之定期存款，上訴人乙○○亦無交付五十萬元存款，此外上訴人乙○○另筆存款六十萬元定期存款解約後確由上訴人乙○○所領，均有上開物證在卷可佐，證人林秀雲在偵查中之自白與上開事證不符，此項自白又與證人本人有利害關係，不足採為有利上訴人丁○○與乙○○之認定。
五、按「銀錢業因收受存戶之存款，方能發生消費寄託要物契約之效力，從而受寄之銀錢業始有返還存款之義務」，有最高法院六十九年度台上字第二一八九號判決可參。查上訴人丁○○、乙○○雖執有被上訴人簽發之編號DD015016、DD015031及DD018467存本取息儲蓄存款存單，惟然編號DD015016面額一百萬元、DD015031面額五十萬元等二紙定存單，既係被上訴人員工林秀雲以上訴人名義採「虛存虛提」方式矇騙被上訴人所製發，嗣林秀雲又將該二紙應作廢歸檔之定存單外流，上訴人丁○○、乙○○實際上並未將該二紙定存單之資金交與被上訴人，因此該二紙定存單所表彰之消費寄託契約並未成立。另編號DD018467面額六十萬元定存單解約後，該紙定存單之款項亦已轉入上訴人乙○○所有之0000000號活儲帳戶內並為其領用，故該紙定存單所表彰之消費寄託契約亦已經消滅而不存在。上訴人丁○○、乙○○空言主張與被上訴人間有消費寄託關係存在，請求返還存款，並無理由。
六、末按民法第一百八十八條第一項有關僱用人連帶賠償責任之成立，必以受僱人之行為客觀上足認與其執行職務有關，且不法侵害他人之權利始足當之。又以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院十九年度上字第三八號判例酌參）。本件上訴人退步主張：渠等欲寄存於被上訴人農會之本案系爭一百萬元、五十萬元、六十萬元等款項，為被上訴人員工林秀雲利用職務機會，侵吞、盜用，為此爰依侵權行為法則請求被上訴人連帶負賠償責任云云。惟查，本案上訴人迄未能舉證渠等有系爭一百萬元及五十萬元二筆款項交付被上訴人，已與被上訴人成立消費寄託關係，而為林秀雲利用職務之機會所侵吞之事實存在；另上訴人乙○○亦未能證明其所有之系爭六十萬元定存款，亦為林秀雲所盜用，均已詳前述。因之，上訴人丁○○、乙○○既未能證明其權利受有損害，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。從而，上訴人依據侵權行為法則，請求被上訴人賠償上開金額，亦屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人丁○○、乙○○所執編號DD015016及及DD015031之定存單，上訴人丁○○、乙○○既不能證明確有系爭一百萬元及五十萬元定存資金之交付；另上訴人乙○○亦未能證明其執有編號DD0000000十萬元之定存單，係遭被上訴人之員工林秀雲所盜用等情存在，難認上訴人丁○○、乙○○與被上訴人間就系爭三筆資金存有消費寄託關係。從而，上訴人丁○○、乙○○依消費寄託之法律關係請求被上訴人應返還系爭一百萬元、五十萬元、六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由。另上訴人丁○○、乙○○亦未能證明被上訴人員工林秀雲有侵吞、盜用上訴人上開存款之情事，則渠等依據侵權行為法則，請求被上訴人賠償上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，並予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 徐 財 福~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日~B法院書記官 葉 秀 珍