臺灣高等法院台南分院民事判決 九十一年度上字第一五九號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 向 文 英 律師被 上 訴人 雲林縣虎尾鎮農會法定代理人 林 景 堂訴訟代理人 林 俊 欽 律師複 代 理人 許 世 烜 律師右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十八日台灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度訴字第三一九號）提起上訴並為訴之追加，經本院於九十二年九月九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（包括追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百萬元
暨自起訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人新台幣一百萬元暨自起訴狀送達被上訴人
翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）就本件是否得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金，雖上訴人交付被上訴人一百萬元已充為價金之一部分，然，上訴人就與被上訴人間之土地買賣契約，因被上訴人無法除去土地上之瑕疵，故上訴人乃請求類推適用民法第三百五十九條前段規定而主張解除契約，依最高法院六十七年八月二十九日民庭庭推總會決議：「民法第二百四十九條第三款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第二百六十條規定，仍非不得請求加倍返還定金。」上訴人主張解除契約，並請求加倍返還定金以賠償損害，又民法第二百四十九條第三款所定之「不能履行」，雖學理及實務見解，幾乎都認為係指給付不能，而此給付不能又係指客觀上給付不能，然查：
㈠本件系爭土地上之排水溝乃屬公共排水設施，亦即係虎尾鎮鎮公所之公有設施
，而依被上訴人於九十年八月十四日函文亦指出「：：本會（指被上訴人）無權決定，其公共排水設施，本屬貴所（指虎尾鎮公所）職責：：」等語，可證明被上訴人對該排水溝認定係公共排水設施，故無法擅自移除。
㈡系爭土地上之排水設施既無法由被上訴人自行移除，則被上訴人無法依債務本
旨提出給付，上訴人自得依法解除契約並請求損害賠償，而依民法第二百四十九條之規定，乃係違約金，性質上乃係最低賠償額之預定，故上訴人本得依法主張解除契約後再行請求損害賠償，而違約定金性質上係最低賠償額之預定，故上訴人可類推適用民法第二百四十九條第三款之規定，請求被上訴人加倍返還定金而充損害之賠償。
（二）上訴人就與被上訴人間之土地買賣契約，因被上訴人無法除去土地上之瑕疵，故上訴人依民法第三百五十九條前段規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。」解除契約，而依民法第二百五十九條規定，雙方回復原狀，故被上訴人應返還上訴人前所給付之一百萬元，而依民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」故上訴人請求被上訴人應給付上訴人新台幣二百萬元。本件系爭土地之買賣，上訴人雖於買賣成立前亦曾前去看過土地，但卻無法知悉系爭土地緊臨姿善幼稚園圍牆邊被設置排水側溝，此係因為上訴人無法請地政機關丈量土地，然被上訴人於承受系爭土地前乃系爭土地原所有人之債權人，亦係由被上訴人聲請強制執行，故執行處前去查封系爭土地並繪圖製作筆錄時，被上訴人應知悉該系爭土地緊臨姿善幼稚園之處被設置公共排水設施，而被上訴人承受土地後，雖多次向虎尾鎮公所暨西安里有關居民協商，然均無排除此占用土地之排水設施，此顯可歸責被上訴人而無法依債務本旨為履行，亦即無法為完全之給付，而依民法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」而依同法第二百二十六條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，上訴人規劃設計於系爭土地上建築十六戶房屋，若該系爭土地之排水設施無法排除，顯無法為土地之充分利用而無法依企劃內容建築十六戶房屋，上訴人依此解除契約而請求損害賠償，合於法律之規定。
（三）原審另又以上訴人就物有瑕疵而得解除契約者，需為通知後六個月內行使解除權，而原審判決以上訴人於九十年十月二十六日即以存證信函通知被上訴人標的物之瑕疵，而遲至九十一年五月九日始以起訴狀為解除契約之意思表示，認上訴人已逾六個月之除斥期間，然，上訴人於九十年十一月二十二日亦與被上訴人為協調，協議結果乃以「賣方提供設計規劃圖供買方參考，並定於十二月三日下午三時雙方再行協議」，爾後，被上訴人因無法除去瑕疵，而以九十年十二月二十八日之存證信函通知上訴人欲解除契約並沒收上訴人所繳付之價金，上訴人乃於九十一年一月二日以存證信函通知被上訴人，給予上訴人遲至九十一年二月五日解決系爭土地之瑕疵而辦理過戶手續，否則即解除契約，則上訴人主張解除契約因九十一年一月二日之存證信函而中斷時效之進行，上訴人於九十一年五月七日起訴請求解除契約，並未逾期，且若依上開九十一年一月二日以存證信函內容以觀，上訴人主張解除契約應以九十一年二月五日為其解除契約之時點。
（四）查系爭土地係被上訴人貸款戶（即原地主）陳晃淇等人，長期未繳納貸款本息被上訴人才聲請法院強制執行。嗣被上訴人主動對外提供系爭土地拍賣訊息並主動透過地主、仲介人士找尋可於銀行承受後標買土地之買主，而上訴人亦是透過仲介始知可以向銀行標買並可取得土地融資貸款開發土地方式買受系爭土地，是上訴人原即以向被上訴人標買土地方式向被上訴人購買系爭土地，並無放棄瑕疵擔保請求權之意思。
（五）系爭土地係一空地，而系爭瑕疵即排水溝坐落位置，如照片所示除緊沿幼稚園，外觀上無與幼稚園所坐落土地分屬不同筆土地，而懷疑排水溝係設在系爭土地上之情形外，系爭土地係空地，亦無施設排水溝必要。故如未實際丈量，實無從知悉亦無可能懷疑排水溝竟設在系爭土地上。又上訴人非土地所有權人亦無法事先申請地政機關丈量土地之權利，是亦無從事先查證。故上訴人就排水溝設於系爭土地上之瑕疵，實無被上訴人所主張有重大過失之情。更何況土地丈量後發現排水溝在系爭土地上，被上訴人即保證會予排除。此亦有陳國堂在場聽聞，故而被上訴人主動開協調會協調排除排水溝乙事。益徵，上訴人不知排水溝設於系爭土地上絕無重大過失可言。
（六）查，兩造在洽商買賣系爭土地之前，上訴人即已向被上訴人說明欲開發系爭土地，規劃十六戶透天厝，房屋坐向，坐落位置均詳為說明，被上訴人亦表示系爭土地確可依上訴人規劃開發，上訴人始予買受。繼而知排水溝在系爭土地上，且被上訴人協調排除排水溝未成時，被上訴人亦提出新規劃方案予上訴人，惟其提供之計劃案竟僅能規劃十三戶，且坐向方位均不同，影響房屋賣相外，且比原規劃之十六戶少了三戶，復須提供甚多之私設道路，上訴人將損失數千萬元之鉅，更遑論上訴人業依原規劃內容所投注之行銷、管理、宣傳、預售．．等之損失，是系爭瑕疵確屬重大，上訴人確有解除契約，請求返還定金，請求損害賠償之權。
（七）末查，被上訴人主張早已依投標須知之規定解附系爭買賣，沒收上訴人所繳之訂金，被上訴人無主張解除契約，加倍返還定金之義務，惟查，依被上訴人九十年十月二十二日虎尾郵局第八Ｏ三存證信函所載，被上訴人係主張「限九十年十月三十一日以前蒞本會處理，否則將依買賣慣例規定，解除買賣並沒收定金」，依九十年十二月二十三日虎尾郵局第九五一號存證信函規定，「：：至今尚未告知訂定買賣，本會將依買賣慣例規定，解除買賣並沒收價金。」其催告函除並未告知繳納買賣價金外，且並未主張依投標須知解除買賣並沒收價金之效果催告，而係主張依買賣慣例解除契約並沒收價金，因此被上訴人須證明有「買賣慣例」所示得解除契約之情形，否則，買賣契約無從因被上訴人前開所示催告函而解除並沒收價金，上訴人依瑕疵擔保及給付不能之規定解除契約，即依法有據。
（八）退一步言之，系爭投標單及投標須知均為定型化契約，事前並未經被上訴人交付上訴人於一定期間內審閱，且被上訴人主張投標須知第七條得解除契約之規定又係不利於非制定定型化契約之買受人一方即上訴人，且其條款依定型化契約之規定不能約束上訴人，被上訴人不得據以沒收上訴人所付訂金，應予返還，再予敘明。
（九）再退萬步言，如 鈞院認上訴人無權解除契約請求返還訂金或加倍返還訂金，則被上訴人亦已解除系爭買賣契約，沒收上訴人交付之訂金作為違約金，而上訴人拒付價金係因系爭排水溝之瑕疵，故實非可歸責予上訴人，一百萬元違約金亦顯屬過高，應予酌減返還予上訴人才是。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：照片十四張、規劃圖影本三份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百五十四條定有明文。又按「依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權」參最高法院七十四年一月八日第一次民事庭會議決議。經查：
㈠上訴人於九十年一月五日以「雲林縣虎尾鎮農會標售土地、建物標單」乙紙向
被上訴人投標標購系爭土地時，該標單上不僅載明上訴人願以四千五百三十萬元投標，更載明「⒈投標人完全同意依照貴會投標須知辦理，⒉附押標金一百萬元整」等語。
㈡又依上訴人於投標前即已向上訴人購得之「雲林縣虎尾鎮農會標售土地及地上
物投標須知」第七項訂約及繳款規定之㈡「無優先承購權人或優先承購人放棄優先承購之標售土地，得標人應於接獲本會通知之次日起廿日之內前來本會繳納價款，訂立買賣契約，除已繳押標金抵充部份價款外，其餘應一次繳清：：
，逾期不來繳價訂約者，視為棄權，已繳押標金不予發還，得標人不得異議。
」等語。
㈢當日開標，上訴人當場即得知如願得標，被上訴人經口頭告知上訴人應於廿日
內前來繳款，唯上訴人卻未依前開投標須知規定前來繳交餘款，嗣經被上訴人再多次口頭敦促上訴人儘速前來履約，上訴人仍不予置理且一再託詞藉故主張兩造買賣之系爭土地上有「水溝」等瑕疵，被上訴人應負責排除該瑕疵云云。㈣直至投標後九個月，被上訴人乃於九十年十月二十二日以虎尾郵局第八０三號
存證信函通知上訴人限期履約，否則將沒收定金（即前開押標金）並解除契約。唯上訴人仍不予置理，上訴人始於兩個多月後之九十年十二月二十八日再以虎尾郵局第九五一號存證信函解除兩造之買賣並沒收定金。
（二）再按契約解除時，當事人雙方固應依民法第二百五十九條各該款規定，互負回復原狀之義務，惟法律另有規定或契約另有訂定者，則另依法律規定或雙方當事人之約定，而不受民法第二百五十九條各款規定之約束。此觀之該條規定自明。經查，依前開「雲林縣虎尾鎮農會標售土地及地上物投標須知」第七項訂約及繳款規定之㈡既己載明：「無優先承購權人或優先承購人放棄優先承購之標售土地，得標人應於接獲本會通知之次日起廿日之內前來本會繳納價款，訂立買賣契約，除已繳押標金抵充部份價款外，其餘應一次繳清：：，逾期不來繳價訂約者，視為棄權，已繳押標金不予發還，得標人不得異議。」等語。上訴人在經被上訴人屢次催促後仍不依約履行，被上訴人依法解除兩造之買賣契約後，並依前開投標須知沒收上訴人之定金，自無不合之處。
（三）兩造之「契約」業經被上訴人合法解除即溯及不存在，則上訴人有何契約可再予解除？又系爭「定金」業經被上訴人合法沒收，則上訴人有何依據再向被上訴人要求加倍返還定金？
（四）退而言之，「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」民法第二百四十九條第三款固有明文。唯按「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有條款之適用」最高法院第七十一年臺上字第二九九二號著有判例在案。可見前開加倍返還定金之規定要以契約不能履行為前提，而所謂「履行不能」者，依實務及通說見解均一致認為係指「給付不能」而言。經查：依兩造八十九年十月二日所定協議書觀之，被上訴人僅負有向執行法院承受系爭土地再賣與原告之義務，並未負有清除買賣標的物上之排水溝之義務，只要上訴人依約繳足買賣價金，被上訴人仍可依約移轉土地所有權登記，並無不能履行之情節。再查：系爭土地八德段七四八地號土地上之排水溝設施，亦不構成被上訴人履行移轉土地所有權登記義務之障礙，職是，上訴人主張之民法第二百四十九條第三款之請求權基礎即與規定不符，顯屬無理由。
（五）「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」民法第三百五十九條固有明文。唯按同法第三百五十四條亦規定「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或滅少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」；同法第三百五十五條更規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責」。經查：
㈠兩造買賣之土地，當時係經被上訴人以實行抵押權為由聲請雲林地方法院強制
執行拍賣中，上訴人因欲建屋販售而看中前開土地，乃主動商請被上訴人先以四千六百萬元或四千五百五十萬元之價格先向法院承受該地後，再由上訴人以四千八百萬元之價格向被上訴人承標該地，此有兩造於八十九年十月二日簽訂之協議書可證，被上訴人依約於八十九年十月十一日以四千三百萬元之價格承，嗣後上訴人更依約向被上訴人承標，唯承標價格則減為新台幣四千五百三十萬元。上訴人為建屋販售而投注之資本中，光是買賣建地之價金即己高達四千五百三十萬元，若再加上建屋成本所須挹注之資本更是龐大，少說在八、九千萬元之譜，上訴人對於如此鉅額之交易及投資，焉有可能不小心謹慎？㈡上訴人自承：在土地上有三條排水溝，但最主要發生問題的是鄰近幼稚園的排
水溝，之前我們在買之前就發現有二條，而臨幼稚園的排水溝影響到我們的開發等語；上訴人更自承：臨近幼稚園排水溝我們當時就知道，但我們認為排水溝不在我們要買的土地範圍內，我們是請地政機關測量後，才知道水溝佔用系爭土地。事前既知已有三條水溝存在系爭土地上而仍願買受，依前開第三百五十五條第一項之規定，焉能於事後再主張其瑕疵擔保權利？縱如上訴人所言：認為排水溝不在我們要買的土地範圍內等語，但該三條水溝是否影響其建屋開發，上訴人並非不能主動請測量人員先予測量以盡其查證之責，詎上訴人對此瑕疵既存有疑慮，卻不先予測量查證，即有「重大過失」，依前開第三百五十五條第二項之規定，被上訴人亦不負瑕疵之責。
㈢經查兩造所買賣之土地合計廣達一九三七．七九平方公尺，系爭水溝並非橫亙
在土地之中，而係緊臨在系爭土地之邊緣界線上，此有上訴人陳報之相片數幀可證，故水溝應不致破壞土地規劃之完整性或土地之利用價值，且該水溝不僅可供臨近幼稚園排水之用，更是系爭土地日後建屋時，各該房屋排水所不可或缺之設施，衡平而論應是增加土地之利用價值，要無使其「價值」滅失或減少之慮，亦無致其通常效用或契約預定效用有所滅失或減少，故該水溝不能遽謂為「瑕疵」。既非瑕疵，即無瑕疵擔保可言，更無解除契約加倍返還訂金之理。
（六）末查，上訴人主張兩造既因水溝問題經多次開會協調，顯見被上訴人負有排除水溝之義務云云，要屬倒果為因之說詞。蓋兩造之所以經多次開會協調，係因上訴人藉詞水溝影響其開發，且拒不履行給付買賣價金之義務，被上訴人為使兩造之契約順利完成，復慮及不願無端承受系爭土地此燙火山芋致成農會呆帳，始基於好意協助上訴人與系爭水溝之設施單位虎尾鎮公所開會協調，如今上訴人卻以此扭曲為被上訴人之義務，實無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：協調紀錄、雲林縣虎尾鎮農會標售土地、建物標單影本一份、九十一年一月十七日虎尾郵局第一號、九十年十二月二九十年十月二二日虎尾郵局第八０三號、九十年十二月二十八日虎尾郵局第九五一號存證信函各影本一份為證。
理 由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張依民法第二百四十九條第三款、第三百五十九條、第二百五十九條、第二百六十條請求被上訴人加倍返還訂金二百萬元及其法定遲延利息，其於提起本件上訴後，另主張若上訴人不得請求加倍返還訂金，惟因被上訴人已為解除契約之意思表示，於法院依法酌減違約金後，被上訴人仍應返還上訴人一百萬元及其法定遲延利息之備位聲明，經核其上開主張之結果，仍係以兩造間之買賣系爭土地為其請求之基礎事實，兩者基礎事實同一，核與前開規定，並無不合，先予敍明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十九年十月二日約定由被上訴人先向法院承受坐落雲林縣○○鎮○○段六九六、七四八地號土地，再由上訴人以四千八百萬元向被上訴人標購系爭土地，另由上訴人先行交付一百萬元定金。嗣被上訴人取得系爭土地所有權後，上訴人並於九十年一月五日向被上訴人標得系爭土地。惟上訴人申請鑑界卻發現八德段七四八地號土地被施置排水溝，而該排水溝屬公共設施不得任意除去，被上訴人迄今無法除去該排水溝而依約交付土地，顯已構成給付不能、不完全給付、物之瑕疵，上訴人自得解除契約並請求加倍返還訂金之損害賠償二百萬元，又若上訴人不得主張解約請求加倍返還訂金，惟因被上訴人已來函解除契約，於法院依法酌減違約金後，被上訴人仍應返還上訴人訂金一百萬元等情。
三、被上訴人則以：依兩造八十九年十月二日所訂協議書觀之，被上訴人僅負有向法院承受系爭土地再出賣予上訴人之義務，並未負有清除買賣標的物上排水溝之義務，又上訴人於訂約之時即明知系爭土地上存在排水溝之事實，亦無瑕疵擔保請求權，被上訴人已去函通知上訴人依規定至被上訴人處訂立買賣契約書面及繳納買賣價金餘款，上訴人拒絕履行，被上訴人已依法解除兩造間之買賣契約並沒收該訂金等語資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十九年十月二日協議由被上訴人先行承受坐落雲林縣○○鎮○○段六九六、七四八地號土地，再由伊以四千八百萬元標購系爭土地，並由伊先行交付一百萬元之定金（現金五十萬元及同面額之本票一紙）予被上訴人。嗣被上訴人取得前開土地所有權後，已由上訴人於九十年一月五日向被上訴人標得，而其中坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地被施設公共排水溝，迄今仍未除去等情，業據其提出協議書、虎尾鎮農會信用部承受土地議價紀錄、標單、存證信函各一件為證（見原審卷第七至十一頁、第十四頁），並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張堪信為真實，上訴人復主張被上訴人迄今無法除去該排水溝而依約交付土地，顯已構成給付不能、不完全給付，並應負物之瑕疵擔保責任，上訴人自得解除契約並請求加倍返還訂金之損害賠償二百萬元，又若上訴人不得主張解除契約請求加倍返還訂金，惟因被上訴人已來函解除契約，於法院依法酌減違約金後，被上訴人仍應返還上訴人訂金一百萬元等情，則為被上訴人所否認，本件爭點為上訴人解除契約是否有理由？得否請求加倍返還訂金或返還已付之訂金？
五、按預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約。預約亦係債權契約，而以訂立本約為其債務之內容。又當事人訂立之契約究屬本約亦或預約，應就當事人之意思定之。當事人意思不明或有爭議時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，應認係本約。觀諸本件兩造於八十九年十月二日所訂立之協議書，其中約定「由被上訴人向原審法院執行處標購系爭土地，再由上訴人以四千八百萬元之價格向被上訴人承標，但如扣除土地增值稅後不足本金，則上訴人應確保本金四千萬元償還被上訴人。又上訴人應依農會財務處理辦法規定參予投標，如未得標，被上訴人應返還保證金一百萬元，但如未參加投標，被上訴人得沒收保證金」等情，此有上開協議書一件附卷可稽，又兩造於九十年一月五日達成上訴人以四千五百三十萬元之價金買受系爭土地之合意，並於同日由上訴人及第三人劉尚勇共同標得等情，亦有上開虎尾鎮農會信用部承受土地議價紀錄、標售土地建物標單各一件在卷可稽。觀之兩造在八十九年十月二日協議書中，就價金此一買賣契約必要之點並未確定，其目的僅在責成被上訴人向法院承受系爭土地後，應由上訴人來標買，將來就系爭土地訂立買賣契約，則該協議書應屬預約性質，為無疑義。
六、復按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款固定有明文。上訴人雖以系爭八德段七四八地號土地上有排水溝屬公有設施，被上訴人無法除去，已屬給付不能云云，然被上訴人依據預約，僅負有履行訂立本約之義務，上訴人尚不得依據預定之本約（即買賣契約）內容主張權利（最高法院六十一年度台上字第九六四號判例參照）。被上訴人既已依預約之本旨於九十年一月五日與上訴人訂立買賣契約，即無所謂不能履行之情。上訴人雖得依據買賣契約請求被上訴人交付並移轉系爭土地所有權，然系爭七四八地號土地上之排水溝設施，並不構成被上訴人履行前揭出賣人義務之障礙，而僅生被上訴人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，亦與「不能履行」迥然有別（最高法院六十九年度台上字第三九三五號判決可資參照）故本件並無不能履行契約之情事，從而上訴人依民法第二百四十九條第三款規定，請求被上訴人加倍返還定金暨附加法定遲延利息，顯屬無據，不能准許。
七、按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。是買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。」（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議可資參照），查系爭七四八地號土地上之施設有公共排水溝一情固為被上訴人所不爭執，惟該施設之公共排水溝於兩造在九十一年一月五日成立買賣契約即已存在，是縱認該公共排水溝設施減損系爭土地之效用，構成瑕疵，然揆諸上開說明，被上訴人既已取得系爭土地之所有權，亦無不能交付之情事，自不構成不完全給付，況本件系爭土地本非被上訴人所有，係經兩造協議後由被上訴人向法院承受再標售上訴人，而非被上訴人所有並主動出售，又本件買賣價金為四千五百三十萬元，價金非小，上訴人亦自承購買土地係為蓋大樓出售，則上訴人對系爭土地地理位置應會詳加調查，亦可於交易前向地政機關調閱地籍圖委託民間業者鑑界，是本件系爭土地上存在有公共排水溝，上訴人難諉為不知，自不可歸責於出賣人即被上訴人，是上訴人主張不完成給付之法律關係解除兩造之買賣契約，於法無據，亦難憑採。
八、復查，買受人因物有瑕疵而得解除契約者，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項亦定有明文。本件上訴人於九十年十月二十六日即以存證信函通知被上訴人系爭標的物存在有公有排水溝無法除去之瑕疵，此有斗南郵局第三九二號存證信函附卷為憑（見原審卷第十四頁），則上訴人遲至九十一年五月九日始以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，俟被上訴人於同年月十六日收受繕本之時，已逾上開六個月之除斥期間，是其契約解除權已因除斥期間之經過而消滅。雖上訴人辯以上開期間內雙方屢次協調，嗣因被上訴人無法除去瑕疵，上訴人乃於九十一年一月二日通知被上訴人限期解決，則上訴人主張解除契約已因九十一年一月二日之存證信函而中斷時效之進行，上訴人於九十一年五月七日起訴請求解除契約，並未逾期云云，然按「民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質。契約解除權為形成權之一種，民法第三百六十五條第一項所定六個月之解除權存續期間，自屬無時效性質之法定期間」（最高法院二十二年上字第七一六號判例可資參照）。是上開六個月期間並無中斷時效之適用，上訴人上開辯解亦無可採。
九、末查，上訴人於九十年一月五日以「雲林縣虎尾鎮農會標售土地、建物標單」乙紙向被上訴人投標標購系爭土地時，該標單上除載明上訴人願以四千五百三十萬元投標，更載明「⒈投標人完全同意依照貴會投標須知辦理，⒉附押標金一百萬元整」等語，有前開押標一件在卷可佐，又依上訴人所訂之「雲林縣虎尾鎮農會標售土地及地上物投標須知」第七項訂約及繳款規定之㈡「無優先承購權人或優先承購人放棄優先承購之標售土地，得標人應於接獲本會通知之次日起廿日之內前來本會繳納價款，訂立買賣契約，除已繳押標金抵充部份價款外，其餘應一次繳清：：，逾期不來繳價訂約者，視為棄權，已繳押標金不予發還，得標人不得異議。」等語，有投標須知一件在卷可稽（見本院卷第一０七頁），按「投標人完全同意依貴會（指被上訴人）投標須知之規定辦理」等語，已明載於標單，上訴人自難諉為不知，上訴人亦不爭執上開一百萬元已轉為押標金，嗣經被上訴人於九十年十月二十二日通知上訴人及共同標買人劉尚勇限期履約，否則將沒收定金（即前開押標金）並解除契約等情，有被上訴人提出之虎尾郵局第八０三號存證信函一件可稽（見原審卷第五八頁）。是上訴人及共同標買人無正當理由逾期未與被上訴人訂立買賣契約書面及繳納買賣價金餘款，則被上訴人依投標須知之規定，解除契約並沒收押標金，即屬有據，至上訴人雖辯稱本件沒收之違約金（即訂金）過高，應予酌減云云，惟按「違約『定金』在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同（最高法院八十二年度台上字六七四號判決可資參照），按本件買賣價金高達四千五百三十萬元，而本件交付之訂金僅金一百萬元，顯係以該一百萬元在供契約不履行損害賠償之擔保，應認其性質為最低損害賠償額之預定，而非屬價金一部給付之情形，自無民法第二百五十二條違約金酌減之適用。是上訴人主張被上訴人應於法院酌減違約金後，返還訂金一百萬元，亦無所據。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負債務不履行及瑕疵擔保責任，主張解除契約請求被上訴人加倍返還其所交付之定金計二百萬元及自九十一年五月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，難認為正當，要難准許，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦其所依附，應併予駁回，是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另追加之訴部分（即法院酌減違約金後返還交付之價金之備位聲明），亦無理由，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日~B法院書記官 劉 清 洪