臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第一七三號 Ｋ
上 訴 人 己 ○ ○視同上訴人 戊 ○ ○
乙 ○ ○法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第六六三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
Ａ、上訴人己○○：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決相同者予以引用外，補稱：
（一）本件，保證人即上訴人己○○等人得就主債務人禾岱企業有限公司之債務對被上訴人公司主張先訴抗辯權而依法拒絕清償，從而本件被上訴人之訴即無理由而應予駁回。按民法債編施行法第三十三條規定「修正之民法第七三九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，而修正之民法第七三九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，準此則民法第七四五條所規定之保證人之先訴抗辯權、暨民法第七五五條所規定之保證人對於債權人允許主債務人延期清償之同意權，原則上即屬不得「預先」拋棄者，僅民法第七四五條所規定之保證人之先訴抗辯權例外地於有民法第七四六條所規定之各款情形之一時保證人始不得主張先訴抗辯權（按：至於民法第七五五條所規定之保證人對於債權人允許主債務人延期清償之同意權，則恆屬不得預先拋棄而無例外規定）。基上規定，則保證人即上訴人己○○等人依民法第七四五條、第七三九條之一等規定所享有之先訴抗辯權原則上即屬不得預先拋棄，此際被上訴人公司欲主張保證人即上訴人己○○等人例外地不得主張先訴抗辯權者即屬不能且亦無理由，蓋以：
㈠被上訴人公司如欲主張本件有民法第七四六條所規定保證人不得主張先訴抗
辯權之例外規定之適用者即必須負擔舉證責任，而被上訴人公司就此既未舉證則上訴人自得主張先訴抗辯權：
首先倘債權人（在系爭借貸即係被上訴人公司）欲主張保證人（在系爭借貸即係上訴人己○○等人）有不得主張先訴抗辯權之民法第七四六條規定之各款情形之一時，債權人即應就民法第七四六條所規定之各款情形之存在負擔舉證責任，蓋以如前所述民法第七四六條各款情形係屬例外規定致主張有該等例外規定適用之債權人即當然必須就之負擔舉證責任，而本件被上訴人公司就此既未曾為任何之舉證，依法被上訴人公司即不得主張上訴人無先訴抗辯權之存在，上訴人自得主張先訴抗辯權以拒絕清償。
㈡何況，本件亦無民法第七四六條所規定之各款例外情形之存在，則上訴人自仍得主張先訴抗辯權：
民法第七四六條第一款規定之「保證人拋棄先訴抗辯權者即不得主張先訴抗辯權」，此處既僅稱「拋棄」而未若民法第七三九條之一規定為「不得『預先』拋棄」者，即當然係指保證人於巳取得先訴抗辯權後始為拋棄而言、非指保證人於尚未取得先訴抗辯權時即為預先拋棄而言。本件八十五年十二月十一日簽立之保證書固約定「連帶保證人等今向華南商業銀行連帶保證禾岱企業有限公司對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以本金新台幣壹仟萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與主債務人負連帶清償之責任．．．一、保證人願拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任」，縱認上開記載係屬保證人拋棄其先訴抗辯權之約定，然其亦屬在保證人尚未取得先訴抗辯權時即為之「預先」拋棄先訴抗辯權之約定，非屬民法第七四六條第一款所稱保證人在巳然取得先訴抗辯權後所為之拋棄先訴抗辯權之約定，從而本件自無民法第七四六條第一款之適用致保證人即上訴人己○○即仍得對被上訴人公司主張先訴抗辯權，蓋以保證人即上訴人己○○係在八十五年十二月十一日簽立保證書、而系爭十五紙借據卻係在九十年六月七日至九十年十月十八日間所簽立且系爭十五紙借據上又無上訴人己○○簽名其上為連帶保證人致相對於主債務人禾岱公司在九十年間始簽立之系爭十五紙借據言則保證人即上訴人己○○在八十五年十二月十一日所簽立之保證書即係「預先」拋棄系爭十五紙借據上之先訴抗辯權無疑。其次，民法第七四六條第二款規定「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者」、第三款規定「主債務人受破產宣告者」、第四款規定「主債務人之財產不足清償其債務者」等保證人不得對主債務人主張先訴抗辯權之各項事由，於本件亦不存在（按：倘被上訴人公司欲主張其存在者，依前開第㈠段之引證說明則應由被上訴人公司就該等事由之確實存在負擔舉證責任）。
綜上所述，則本件保證人即上訴人己○○就主債務人禾岱公司之債務自仍得對被上訴人公司主張先訴抗辯權，而由於本件被上訴人公司尚未對主債務人禾岱公司之財產強制執行而無效果即逕行訴請保證人即上訴人己○○代負履行債務之責任，則依民法第七四五條規定「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，保證人即上訴人己○○自得依法拒絕清償，從而本件被上訴人之訴即無理由而應予駁回。
然原判決則以「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二七二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。又按連帶保證乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，係依當事人契約而成立，故連帶保證與普通保證不同，縱無民法第七四六條所揭之情形，亦不得主張同法第七四五條先訴抗辯之權利」之理由而認定上訴人不得主張先訴抗辯權。惟查，民法第二七二條係規定「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，準此則意定之連帶債務之成立必須具備「數人所負者須為同一債務」及「連帶意旨之約定須為明示」等兩項要件者始可。首先，本件上訴人所負者，與禾岱公司所負者並非同一債務致本件根本不符成立意定連帶債務所必具之前提要件而不可能有民法第二七二條規定之適用，蓋以禾岱公司所負者係借款債務（此係消費借貸契約），而上訴人所負者係保證債務（此係保證契約），致上訴人所負者與禾岱公司所負者並非同一債務甚明，故除非上訴人所負者亦同為借款債務（即上訴人與禾岱公司同為消費借貸契約之借款人時，此際通常稱之為連帶借款人或連帶債務人、而非稱之為連帶保證人），否則本件恆不符合民法第二七二條規定意定連帶債務之成立所必具「數人所負者須為同一債務」之前提要件，是本件依法顯無民法第二七二條關於連帶債務規定之適用、而仍應回歸到民法債各之保證契約章節相關規定之適用如本狀前段所述，準此則原判決認定本件應有民法第二七二條連帶債務規定之適用並因之排除民法債各之保證契約章節相關規定之適用者即有顯然之違法。其次，上訴人所簽訂之八十五年十二月十一日保證書係約定「連帶保證人等今向華南商業銀行連帶保證禾岱企業有限公司對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以本金新台幣壹仟萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與主債務人負連帶清償之責任．．．一、保證人願拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任」云云，上開約定既稱「保證人願與主債務人負連帶清償之責任．．．一、保證人願拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任」，則身為保證人之上訴人所稱之「連帶清償責任」或「連帶保證責任」之涵義顯被限縮在民法債各保證章節之「保證人願拋棄先訴抗辯權」乙節上，故在上開約定下則其實不能認定上訴人業巳「明示」連帶之意旨，從而本件自仍不得適用民法第二七二條關於連帶債務之規定至明，以此而論則原判決之認定仍屬違法。
（二）何況，使上訴人己○○負擔連帶保證責任之八十五年十二月十一日保證書中關於令上訴人己○○拋棄先訴抗辯權之約定為屬民法第二四七條之一之無效之定型化條款，致上訴人己○○自仍得對被上訴人公司主張先訴抗辯權而依法拒絕清償，從而本件被上訴人之訴自仍無理由而應予駁回。
更何況，本件八十五年十二月十一日簽立之保證書約定「連帶保證人等今向華南商業銀行連帶保證禾岱企業有限公司對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以本金新台幣壹仟萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與主債務人負連帶清償之責任．．．一、保證人願拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任」云云，係屬民法第二四七條之一所規定應屬無效之定型化條款致保證人即上訴人己○○自仍得主張先訴抗辯權至明。蓋以八十九年五月五日施行之增訂民法第二四七條之一規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，而依民法債編施行法第十七條定則上開增訂之民法第二四七條之一可溯及地適用於增訂前所訂定之契約，是本件有八十九年五月五日施行之增訂民法第二四七條之一規定之適用。本件系爭保證書之各項內容顯係依照被上訴人公司一方預定用於同類契約之條款而事先大量印就者，是其係前揭民法第二四七條之一所規定之定型化契約無疑。茲有問題者僅為前揭保證書中令保證人即上訴人己○○預先拋棄先訴抗辯權之約定（按：此係違反民法第七三九條之一之規定業如前開第一段所述）是否有民法第二四七條之一所規定之各款情形之一而按其情形顯失公平者，如是則其約定即屬無效；本件，前揭保證書之定型化條款，如前所述係免除減輕被上訴人公司之責任、並加重保證人之責任、並使保證人拋棄或限制其權利、並使保證人受有重大不利益等民法第二四七條之一所規定之各款情形且顯對經濟上居於弱勢地位之保證人不盡公平，致前揭保證書中令保證人即上訴人己○○預先拋棄先訴抗辯權之約定即依法應屬無效之約定至明。既如此，則保證人即上訴人己○○自仍得就主債務人禾岱公司之債務對被上訴人公司主張先訴抗辯權，從而上訴人己○○自得拒絕代負清償責任，被上訴人對上訴人己○○所為之本件請求自無理由而應予駁回。就此，原判決係謂「民法第七五四條規定『就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約』，巳能衡平上開書類之定型化契約對保證人不利之規定．．．伊等（按：即上訴人等）援引民法第二四七條之一，認為保證契約無效，尚非有理」云云。惟查，何以民法第七五四條之規定即能衡平定型化契約中關於預先拋棄先訴抗辯權之不平等約定，原判決毫未加以說明，則原判決之上開論斷巳不具說服力而不足採取。次查，更何況，該當民法第二四七條之一之要件時其法律效果為無效，而該當民法第七五四條之要件時其法律效果僅為使保證人取得終止權，兩者不但所規範之要件不同、規範之範圍及目的不同（民法第二四七條之一僅係針對保證契約中之某些個別條款決定其效力、而民法第七五四條則係將整個保證契約終止），亦且其法律效果更是迥不相同致兩者應不生互相可以取代之問題，是原判決之上開論斷在法律上亦無依據致其論斷乃無足取。
（三）退言之，被上訴人公司未經保證人即上訴人己○○同意即允許主債務人禾岱公司延期清償者，依法保證人即上訴人己○○自巳解免保證責任致被上訴人之訴仍無理由而應予駁回：
按民法第七五五條規定「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人清償時，保證人除對於其延期巳為同意外，不負保證責任」。本件，被上訴人公司起訴狀附表第四、第五等兩筆借款，係主債務人禾岱公司於八十九年十二月六日所向被上訴人公司借貸者，而被上訴人公司於上開借貸之清償期於九十年六月六日屆至時卻允許主債務人禾岱公司延期清償（即被上訴人公司允許主債務人禾岱公司自九十年六月七日起展貸至九十年十二月六日止），然保證人即上訴人己○○對於被上訴人公司之上開延期清償並未同意（按：如被上訴人公司就此有相反之主張者則應負舉證責任），從而保證人即上訴人己○○就附表第四、第五等兩筆借款依法自巳不負保證責任致被上訴人公司就此對被上訴人所為之請求自無理由而應予駁回。就此，原判決係謂「民法第七五五條．．．之規定，應不包含未定期限最高限額保證之情形在內」致認定上訴人不得主張民法第七五五條之適用。惟查，本件八十五年十二月十一日簽立之保證書係就所保證之債務發生之期間未為約定（即不論主債務人之債務係發生在何時者均在保證之範圍內）、而非係所保證之債務為未定期限之債務（即並非所保證之債務為未定清償期限之債務），是本件上訴人所保證之主債務仍有約定該主債務之清償期限（詳如被上訴人公司所提出之借據即明），亦即本件仍係「就定有期限之債務為保證」者至明，從而本件自仍有民法第七五五條規定之適用；然原判決竟將民法第七五五條所規定之「就定有期限之債務為保證者」錯誤地瞭解成「就保證之債務所發生之期間未為約定者」致為錯誤之法律適用，則原判決之認事用法自有顯然之違誤。
三、證據：援用原審所提之證據。
Ｂ、視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○（原名陳淑娟）：彼等均未到庭或具狀作何聲明及陳述，依彼等在原審之陳述為：視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○有先訴抗辯權，希望被上訴人同意借款人禾岱公司延期清償並解除伊之保證責任，並聲明請求判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決相同者予以引用外，補稱：
（一）按上訴人不外以民法第二四七條之一、第七三九條之一、第七四五條、第七四六條、第七五五條所規定之保證人之先訴抗辯權、保證人對於債權人允許主債務人延期清償之同意權，致認其有保證責任得對債權人主張先訴抗辯權而可依法拒絕清償而所為抗辯。然就上訴人所簽立之保證書內容，揆知其性質係屬未定期限之最高限額保證契約，在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額本金新臺幣壹仟萬元者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同。
（二）是未定期限最高額保證之連帶保證人己○○即上訴人，其保證責任僅係就本金新臺幣壹仟萬元為限額，對於主債務人即禾岱企業有限公司何時與債權人即被上訴人成立債權債務關係，即可不論，主債務人於「將來」之任何時點，均可能對債權人負擔債務之情形，為連帶保證人所能預見，即使就舊的債務緩期清償，只要未逾上述金額，亦在連帶保證人保證之範圍。據此按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。又按連帶保證乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，係依當事人契約而成立，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條先訴抗辯之權利 (最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照) 。又民法第七百五十五條「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」之規定，應不包含未定期限最高限額保證之情形在內。況被上訴人起訴狀附表第四、第五等兩筆借款係借新還舊，而非被上訴人允許主債務人禾岱公司延期清償，自無民法七五五條所規定情事。
（三）上訴人對主債務人積欠被上訴人之借款，依約應負連帶清償之責任。
三、證據：除援用原審所提者外，補提保證書影本一份、借據影本二紙、傳票影本六紙。
理 由
一、按民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體；即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。又民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最高法院五十二年台上字第一九三○號及三十三年上字第四八一○號判例參照）。本件原審係依消費借貸契約之法律關係判決命主債務人禾岱企業有限公司（簡稱禾岱公司）及依連帶保證契約之法律關係命連帶保證人己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○（原名陳淑娟）等應負連帶給付之責任，雖僅由連帶保證人中之己○○一人提起上訴，惟其以非基於個人關係之抗辯事由（保證契約無效、先訴抗辯權不得預先拋棄而仍享有先訴抗辯權、未同意延期清償等不應由連帶保證人負連帶清償責任之事由）而提起本件上訴，揆諸前揭說明，其上訴之效力應及於一審同造之戊○○、乙○○、庚○○、丁○○等連帶保證人，爰將之併列為視同上訴人予以裁判。至於一審同造之禾岱公司亦未提起上訴，惟上訴人己○○並不否認主債務人禾岱公司之債務存在，僅為如上不應負連帶保證責任之抗辯，且其上訴之訴訟標的係履行連帶保證責任，與主債務人禾岱公司被訴之訴訟標的係返還消費借貸款，兩者訴訟標的不同，本無合一確定之必要，故其上訴之效力不及於主債務人禾岱公司，本院不得將之併列為視同上訴人而予以裁判，合先敘明。
二、本件視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○四人（以下或簡稱視同上訴人戊○○等）經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人華南商業銀行股份有限公司之聲請，由其一造辯論而為判決，併先敘明。
三、本件被上訴人華南商銀主張：主債務人禾岱公司邀同其餘債務人戊○○、乙○○為連帶保證人，向被上訴人借款，其借款期限、金額、利率各如附表『借款日』、『原借款金額』、『利率』欄所示，並約定若逾期未還款，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金，惟上開借款到期，屢經催討，均不獲清償，共計尚欠被上訴人本金新台幣（下同）五百五十九萬一千一百五十九元及如附表所示之利息及違約金迄未清償。又上訴人己○○、視同上訴人庚○○、丁○○（原名陳淑娟）、戊○○、乙○○等於八十五年十二月十一日，簽訂保證書連帶保證禾岱公司對被上訴人現在、及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以本金一千萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與主債務人負連帶清償之責任。是上訴人己○○、視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○為禾岱公司右開借款之連帶保證人，應負連帶清償責任，為此，爰依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求主債務人禾岱公司、上訴人、視同上訴人等連帶給付所有欠款、利息及違約金。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，禾岱公司未上訴，該部分已確定。
四、上訴人己○○則抗辯：㈠上訴人己○○等人得就主債務人禾岱企業有限公司之債務對被上訴人公司主張先訴抗辯權而依法拒絕清償，蓋上訴人所負者與禾岱公司所負者並非同一債務甚明，本件不符合民法第二百七十二條規定意定連帶債務之成立所必具「數人所負者須為同一債務」之前提要件，本件依法顯無民法第二七二條關於連帶債務規定之適用，又保證人之先訴抗辯權及對於債權人允許主債務人延期清償之同意權，原則上不得預先拋棄，因上訴人與被上訴人於八十五年十二月十一日簽立保證書，禾岱公司於九十年六月七日方向被上訴人借款，則上開保證書係屬保證人尚未取得先訴抗辯權時即為之預先拋棄先訴抗辯權之約定，非屬上開第七百四十六條第一款之約定，則保證人即上訴人己○○等人依民法第七四五條、第七三九條之一等規定所享有之先訴抗辯權不得預先拋棄，被上訴人如欲主張本件有民法第七四六條所規定保證人不得主張先訴抗辯權之例外規定之適用者，必須負擔舉證責任，而被上訴人就此既未舉證，上訴人自得主張先訴抗辯權。何況本件亦無民法第七四六條所規定之各款例外情形之存在，則上訴人自仍得主張先訴抗辯權。㈡又使上訴人己○○負擔連帶保證責任之八十五年十二月十一日保證書中關於令上訴人等拋棄先訴抗辯權之約定為屬民法第二四七條之一之無效之定型化條款，致上訴人己○○自仍得對被上訴人主張先訴抗辯權而依法拒絕清償。㈢附表所示第四、第五兩筆借款，係主債務人禾岱公司於八十九年十二月六日向被上訴人借貸，被上訴人於清償期屆至時即九十年六月六日允許主債務人禾岱公司延期至九十年十二月六日清償，然上訴人己○○對被上訴人之上開延期清償並未同意，上訴人己○○就附表第四、五兩筆借款依法自已不負保證責任等語。
視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○則以彼等有先訴抗辯權，希望被上訴人同意主債務人禾岱公司延期清償並解除伊之保證責任云云，資為抗辯。
五、本件被上訴人如前揭理由三所載主張主債務人禾岱公司向其借款，尚欠被上訴人本金五百五十九萬一千一百五十九元及利息、違約金，各詳如附表所示，迄未清償。又上訴人庚○○、視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○於八十五年十二月十一日，書立保證書連帶保證主債務人禾岱公司對被上訴人現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以本金一千萬元為限額，保證人願與主債務人負連帶清償之責任之事實，業據被上訴人於原審提出與所述相符之授信約定書三件、保證書一件、借據十五件、華南商業銀行轉帳支出傳票及轉帳收入傳票三十件為證，且為主債務人禾岱公司、上訴人己○○、視同上訴人戊○○等所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。
六、本件首應審究者為上訴人己○○及視同上訴人戊○○等是否應負連帶保證之責？能否主張先訴抗辯權？經查：
（一）按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」（參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判例）另按「連帶債務之債權人得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條第一、二項定有明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，觀之民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明，故連帶保證縱無民法第七百四十六條所揭之情形，自不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯權。」（參照最高法院八十八年台上字第一八一五號判決）查被上訴人與上訴人己○○、視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、後來改名為丁○○之陳淑娟，於八十五年十二月十一日訂立保證書，約定：「連帶保證人戊○○等今向華南商業銀行連帶保證禾岱企業有限公司對貴行（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以本金新台幣一千萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與主債務人負連帶清償之責任，約定遵守條款如左：一、保證人願拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任。二、貴行．．．．。」己○○等五人均在連帶保證人欄及對保欄簽章，此有上訴人己○○等五人均自認真正之保證書在卷可稽（見原審卷九十一年四月八日言詞辯論筆錄、原審卷第一三頁保證書），上訴人己○○、視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○既與被上訴人成立連帶保證契約，依上開最高法院判例及判決意旨所示，上訴人己○○及視同上訴人戊○○等五人應就主債務人禾岱公司對被上訴人所負在本金一千萬元限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔之債務負連帶清償之責，不得行使先訴抗辯權，從而上訴人己○○等人主張得就主債務人禾岱公司之債務對被上訴人主張先訴抗辯權而依法拒絕清償云云，洵屬無據，要難憑採。
（二）上訴人己○○抗辯：本件上訴人等所負者，與禾岱公司所負者並非同一債務，本件根本不符成立意定連帶債務所必具之前提要件，而不可能有民法第二百七十二條規定之適用，蓋以禾岱公司所負者係借款債務，而上訴人等所負者係保證債務，兩者並非同一債務，則身為保證人之上訴人己○○所稱之「連帶清償責任」或「連帶保證責任」之涵義顯被限縮在民法債各保證章節之「保證人願拋棄先訴抗辯權」乙節上，故在上開約定下則其實不能認定上訴人己○○業巳「明示」連帶之意旨，從而本件自仍不得適用民法第二百七十二條關於連帶債務之規定至明云云。按所謂連帶保證，謂保證人對債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證。連帶保證為保證之一種，其係從屬的債務人，關於保證之附從性規定，於連帶保證亦有適用，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分（參照最高法院六十九年度台上字第二四八五號判決、八十八年度台上字第一一六九號判決）。連帶保證固非民法第二百七十二條所定之連帶債務，唯連帶保證人並無檢索抗辯權，債權人得選擇的對於主債務人及連帶保證人全體或其中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付，則與連帶債務類似。查上訴人己○○、視同上訴人戊○○等於八十五年十二月十一日書立保證書時，已載明係「連帶保證人」，且記明「保證人願與主債務人負連帶清償之責任」，自屬已「明示」對於債權人負全部之連帶給付責任，上訴人己○○抗辯不能認其巳「明示」連帶之意旨云云，尚非可採。彼等既為連帶保證人，不論有無拋棄先訴抗辯權，則對於主債務人在保證書約定範圍內之債務自應負連帶清償之責（參見前述最高法院四十五年台上字第一四二六號判例）。
（三）上訴人己○○又抗辯依民法第七百四十五條、第七百三十九條之一之規定，先訴抗辯權不得預先拋棄，且伊並無同法第七百四十六條第一項第一款之例外情形，故得對被上訴人主張先訴抗辯權云云。查民法第七百四十六條第一項第一款之拋棄先訴抗辯權，並未規定其拋棄之時間，於保證契約成立同時或嗣後為之均無不可。又金融機構或一般民間借貸因主債務人債信不足，或貸與人為求保障，恆要求主債務人覓妥保證人之後始願與之簽約貸款，故保證契約非必成立於主債務契約之前。何況民法債編於八十八年四月二十一日增訂公佈第七百三十九條之一：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」依增訂理由說明：「本節所規定之保證人權利有一般抗辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」（見法務部八十八年五月印行之民法債編修正條文暨民法債編施行法法規彙編第二四七頁）可見民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權之明文，即屬民法第七百三十九條之一所謂「法律另有規定」，是以上訴人己○○主張先訴抗辯權不得預先拋棄云云，自非可採。又「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為保證契約效力所及。」（最高法院八十一年度台上字一○一一號判決）本件被上訴人與上訴人己○○、視同上訴人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○簽立之系爭保證書，約定對於保證契約成立後始發生之債務而在約定限額範圍內者亦須負責，依其內容係屬未定期限之最高限額保證契約。各保證人於保證契約有效成立時約明拋棄先訴抗辯權，自非法之所禁。尤以本件保證契約既已約明各保證人均係連帶保證人，就主債務人禾岱公司對被上訴人現在及將來所負之債務在約定限額內，均負連帶清償之責，縱使系爭保證書內未載明「保證人願拋棄先訴抗辯權」，各保證人亦應就主債務負連帶清償之責，而不得主張先訴抗辯權。
（四）上訴人己○○另抗辯：系爭十五紙借據係在九十年六月七日至九十年十月十八日間所簽立，且系爭十五紙借據上又無上訴人己○○簽名其上為連帶保證人，故其在八十五年十二月十一日簽立保證書，即係「預先」拋棄系爭十五紙借據上之先訴抗辯權，其自得拒絕清償云云。查保證契約係保證人與債權人間之契約，苟雙方互相表示意思一致，契約即為成立，此觀民法第七百三十九條及第一百五十三條規定自明，上訴人己○○等既於八十五年十二月十一日簽立最高限額保證之保證書，其保證契約即屬成立，此與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約。保證人己○○、庚○○、丁○○等雖未在借據之連帶保證人欄簽章，苟借據所載借貸契約之未償借款連同主債務人之其他債務總額在約定限額之內，彼等即須負責連帶清償，縱如上訴人己○○所謂先訴抗辯權係「預先」拋棄者，亦同。
七、上訴人己○○主張八十五年十二月十一日保證書中關於令上訴人等拋棄先訴抗辯權之約定為屬民法第二四七條之一之無效之定型化條款，致上訴人己○○自仍得對被上訴人主張先訴抗辯權而依法拒絕清償云云。查系爭保證書固為事先印就之定型化契約，其約定之遵守條款第一款固記載保證人（連帶保證人）拋棄先訴抗辯權，唯先訴抗辯權依法本即得拋棄，且保證人係為他人之債務而作保，憑空增加自身之負擔，當衡量利害關係以決定是否擔任他人之保證人。考諸系爭保證書約定之遵守條款僅六款，字數不多，而「保證人願拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任。」又是開宗明義列在第一款，簡潔明瞭，主債務人姓名及保證債務限定之金額又均是以手寫方式填載，不虞因定型化格式之故而疏略，復經對保手續，確認保證書所載均屬無誤，按其情形，各保證人訂定系爭保證契約並無顯失公平情事，上訴人己○○援引民法第二四七條之一，主張拋棄先訴抗辯權之約定無效，其對被上訴人仍得主張先訴抗辯權而依法拒絕清償等語，即非可採。
八、上訴人己○○另主張附表所示第四、第五兩筆借款，係主債務人禾岱公司於八十九年十二月六日向被上訴人借貸，被上訴人於清償期屆至時即九十年六月六日允許主債務人禾岱公司延期清償至九十年十二月六日止，保證人對被上訴人之上開延期清償並未同意，保證人就附表第四、五兩筆借款依法不負保證責任等語。經查附表第四、第五兩筆借款係借新還舊，而非被上訴人允許主債務人禾岱公司延期清償，有被上訴人提出而為上訴人己○○所不爭之借據影本二紙、傳票影本六紙附本院卷可稽，上訴人亦不爭，故上訴人己○○所辯係被上訴人延期清償云云，已非可採。矧上訴人所簽立之保證書其性質係屬未定期限之最高限額保證契約，在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同。又「民法第七百五十五條固規定就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。然未定期限之最高限額保證契約，在保證人依民法七百五十四條規定終止契約或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，故在該保證契約有效期間內，所發生約定範圍內債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內者，保證人自不得援引首開法條主張不負保證責任。」最高法院九十一年度台上字第一五八五號判決可資參照。民法第七百五十五條之規定，應不包含未定期限最高限額保證之情形在內。附表第四、第五兩筆借款不論是否未經保證人同意而延期清償，該二筆連同其餘十三筆借款既係在上訴人己○○等保證人約定之保證債務限額之內，上訴人己○○等仍應負連帶清償之責。己○○主張係被上訴人允許主債務人禾岱公司延期清償，伊未同意，不必負責，並無可採。
九、綜上所述，上訴人及視同上訴人所辯，均無可採。被上訴人主張主債務人禾岱公司尚積欠其借款本金五百五十九萬一千一百五十九元及如附表所示之利息、違約金未償，應屬可信。從而，被上訴人依連帶保證契約之法律關係，請求上訴人及視同上訴人等（暨與主債務人）連帶給付借款五百五十九萬一千一百五十九元，及如附表所示之利息及違約金，為有理由，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人等敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判（駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請），為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
法院書記官 邱 春 榮