臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第一九九號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 郭 玉 山 律師
蕭 麗 琍 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 己 ○ ○被 上訴人 丁 ○ ○?
戊 ○ ○右當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十三日臺灣臺南地方法院九十一年度續字第一號（內含八十九年度訴字第四三七號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，請求就臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二四三七號分割共有物事件准予繼續審判。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）反訴與本訴之訴訟標的不同者，反訴應另徵收裁判費，民事訴訟費用法第十七條參照。被上訴人於原審以為要徹底消滅共有關係兼顧訴訟當事人權益及訴訟經濟之原則，反訴原告可提起反訴，乃請求將反訴被告（即本案之原告）未請求分割之土地，也請求合併分割，被上訴人於原審提起之反訴，與本訴之訴訟標的並不相同，原審未命反訴原告補繳裁判費，即逕行和解，其程序要件顯有欠缺，和解即有得撤銷之原因。
（二）反訴與本訴系兩個獨立之訴，本訴由原告提起，反訴由反訴原告提起，縱使原告同意被告提起反訴，亦非訴之擴張，本訴訴之聲明，更無法因原告同意被告提起反訴，即擴張及於反訴之聲明，否則如原審所認一經原告同意被告提起反訴即為起訴聲明之擴張，「本訴聲明與反訴標的物同一」，則本訴與反訴之當事人相同、訴訟標的相同、訴之聲明相同，豈非違反民事訴訟法第二百五十三條：「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」一事不再理之規定？原審為何未依法駁回其反訴？足見原審之見解顯然矛盾。
（三）按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。民事訴訟法第七十條第一項訂有明文，本件上訴人王伯麟、王榮民於原審僅委任方文賢律師就王伯麟與被上訴人共有台南縣○○鄉○○段第一二八五、一二
八六、一二八七、一二八八地號土地以及王榮民與被上訴人共有同段一二七八、一二七九號土地訴請合併分割，上訴人並未就被上訴人於原審所提起之反訴再行委任方文賢律師，方文賢律師就反訴並無代理訴訟行為之權。最高法院四十四年台上自第一二一四號判例載明，反訴係利用本訴之訴訟程序所提起之獨立之訴，而和解係屬民事訴訟法第七十條第一項但書所定應受特別委任之事項，故本訴原告之訴訟代理人於反訴程序如未受特別委任，則無就反訴之部分進行與反訴原告和解之權。本件分割共有物訴訟，上訴人於原審僅委任方文賢律師代理本訴之部分，而反訴之部分並未特別委任，本訴之訴訟代理人就反訴之部分未受特別委任而就反訴之部分逕予和解，仍非合法代理，依法該訴訟行為不生效力，依民事訴訟法第三百八十條第二項之規定，上訴人自得請求繼續審判。
（四）上訴人甲○○於原審和解所分得○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號部分之土地，因地形關係，面臨道路寬度不足，須留騎樓地，致使變成畸零地，不能申請建築，上訴人因無經驗，對此重要爭點有錯誤而為和解，於收受和解筆錄後請教建築師始知之，若和解當時知此情形，分割土地能否建築乃重要爭點，即不能為此和解，乃撤銷和解之意思表示，以為繼續審判之請求。
（五）次按一二八五、一二八六號二筆土地與被上訴人戊○○及其家人共有之同段一二八四號土地相毗鄰，三筆土地若合併使用，即可太監房屋，利用價值大增。該一二八五、一二八六兩筆土地分與上訴人則成為畸零地，若分與被上訴人則可合併使用以蓋建房屋，亦證原審和解內容分割方案之不當，被上訴人何苦故意為難上訴人？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本、嘉南農田水利會函之影本各乙件為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場及所提出之書狀，所為之聲明及陳述如左。
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造在台灣台南地方法院成立和解時，和解之分割方法係上訴人甲○○及上訴人丙○○二人所委任方文賢律師所選擇，上訴人嗣後竟要求撤銷和解，請求繼續審判，非有理由，上訴人王伯麟親自在和解筆錄簽名，另一上訴人丙○○雖未親自在和解筆錄上面簽名，但是方文賢律師是上訴人二人所委任之律師，自台灣台南地方法院於八十九年十二月二十二日第一次開庭，又於九十年二月六日到實地勘驗，以及到九十一年九月二十二日兩造訂立和解筆錄為止，先後開庭八次，上訴人二人均充分授權予方文賢律師對分割方案表示意見，期間被上訴人要求將岳王段一二七三、一二七四地號二筆土地也列入審判之範圍而提起反訴，上訴人及其所聘請方文賢律師也未反對將該二筆土地也列為請求法院合併分割之範圍內而請求法院令地政事務所製作將該二筆土地也包括在內之分割方案圖，並一再就分割方案表示意見，則就上訴人而言，只有一件訴訟案件，本案訴訟也包括一二七三、一二七四地號二筆土地在內，亦即上訴人原起訴時之一二七八、一二七九號與一二八五、一二八六、一二八七、一二八八地號以及嗣後追加之一二七三、一二七四地號，一共八筆土地均屬於本案訴訟範圍內，上訴人二人所委託方文賢律師自有本案訴訟有特別代理權，其就該八筆土地之分割方案與被上訴人訂立和解時，自無需要再取得委任狀之必要，方文賢律師以上訴人二人（包括上訴人王榮民）之訴訟代理人身份所定和解筆錄當然有效，並無可得撤銷之情事。
（二）關於上訴人甲○○部分：上訴人甲○○有應有部分之土地與另一上訴人丙○○有應有部分之土地地號不同，上訴人甲○○所有應有部分之土地是坐落岳王段一二八五、一二八六、一二八七、一二八八地號四筆土地，另一上訴人丙○○所有應有部分之土地是坐落岳王段一二七八、一二七九及一二七三、一二七四地號四筆土地。上訴人甲○○有應有部分之一二八五、一二八六、一二八七、一二八八地號四筆土地面接馬路邊，其深度不深，依有關法令不能申請建築，則未提起本案之前，就已經為畸零地，無論如何分割，也是畸零地。上訴人甲○○為本案訴訟之原告，其也有時聘請律師作訴訟代理人，前往實地會勘土地之外，到九十一年一月二十二日成立和解為止，先後開庭七次，上訴人甲○○不得謂其或其訴訟代理人不知道其土地是畸零地。上訴人聲請繼續審判之主要理由是依和解筆錄分得土地不能建築，但是無論採用任何分割方法，其所分得土地均是畸零地，深度不夠，不能建築。上訴人甲○○等人與其訴訟代理人均親自在和解筆錄簽名，其是提起本案訴訟者之一，也是選擇分割方案訂立和解之人，竟出爾反爾，要求繼續審判，其作風使人不服。
（三）關於上訴人丙○○部分：上訴人丙○○有應有部分之土地為岳王段一二七八、一二七九及一二七三、一二七四地號四筆土地，上訴人丙○○起訴之初僅就一
二七八、一二七九號二筆土地列為訴訟標的物，嗣後台灣台南地方法院於九十年二月六日到現場勘驗實地，請地政人員製作分割方案圖時，上訴人丙○○與其訴訟代理人也將一二七三、一二七四號二筆土地列入訴訟標的物之範圍內，主張分割方案，嗣後其向法院所提出準備書狀，均就一二七八、一二七九及一
二七三、一二七四地號四筆土地合併分割之分割方案圖主張分割方案，將一二
七三、一二七四地號二筆土地列入為本案訴訟標的物之範圍內，其就該一二七
八、一二七九及一二七三、一二七四地號四筆土地要求合併分割之基礎事實是其為該四筆土地之所有人，其有隨時請求分割之權利，其所主張事實，要求分割之基礎事實及主張一直未變，其追加標的物之土地依法不必經過被上訴人之同意，被上訴人在訴訟繫屬中均未反對上訴人將標的物之土地由二筆增加為四筆，也在和解筆錄簽名，則坐落一二七三、一二七四地號二筆土地也成為本案訴訟標的物，上訴人丙○○所委任方文賢律師自無必要再向上訴人丙○○取得委任狀，方文賢律師為此四筆土地分割方案有簽訂和解筆錄之權限。
（四）至於當事人有否補足繳納裁判費之事，與和解筆錄是否有效之事無關。上訴人丙○○要求繼續審判，但是其未提出其究竟要如何重新分割之方法，可見其是要幫忙另一上訴人甲○○鼓噪而已。被上訴人在第一審提起反訴之二筆土地座落岳王段一二七三、一二七四地號土地，與上訴人甲○○完全無關，甲○○就該二筆土地並無共有權。
（五）起訴時應繳納裁判費若干，應經法院之核定，才能確定訴訟標的價額及應繳納裁判費若干，則訴訟或反訴時應繳納之裁判費金額，須經法院之核定才能確定，若當事人應補繳納時，必須由法院通知補繳，就本件應在第一審繳納之反訴裁判費若干，第一審也未通知被上訴人（反訴原告）補繳，且上訴人丙○○亦自動就被上訴人所反訴之二筆土地納入其要求合併分割之範圍內，請求製作合併分割方案之複丈圖，然後在訴訟中，就二種分割方案圖陳述其意見，被上訴人所反訴二筆土地也變成上訴人丙○○所提起本案分割訴訟之標的物，而且裁判費應由何人補繳，應繳納若干，是另一回事。不得以當事人尚未補繳裁判費，而使和解筆錄成為無效。
（六）本案之原告（上訴人）有二人即甲○○、丙○○，甲○○有共有權之土地與丙○○有共有權之土地不同，因土地之共有人與地號不同，不能將上訴人甲○○有共有權之土地與上訴人丙○○有共有權之土地合併分割，地方法院通知地政事務所所製作分割方案圖（也是上訴人請求製作之分割方案圖）將上訴人甲○○有共有權之岳王段一二八五、一二八六、一二八七、一二八八地號四筆土地製作合併分割之一張複丈圖，若將上訴人丙○○有共有權之岳王段一二七八、一二七九、一二七三、一二七四地號四筆土地製作合併分割之一張複丈圖，未就全部八筆土地製作合併分割方案之複丈圖，本案實質上是二件裁判分割案件，上訴人甲○○原可單獨就其有共有權之土地與被上訴人成立和解，同時另一上訴人丙○○也可以不和解，和解筆錄就反訴標的物之一二七三、一二七四地號二筆土地（上訴人丙○○有共有權之土地）並未與另一上訴人甲○○有共有權之岳王段一二八五、一二八六、一二八七、一二八八地號四筆土地合併分割，則反訴部分之訴訟及該部分土地之合併分割與上訴人甲○○完全無關，上訴人丙○○之和解筆錄之效力與另一上訴人甲○○部分之和解筆錄之效力互相無關，上訴人二人不應將各分開之二件合併分割方案混作一件之分割方案。
（七）分割方案均係上訴人方面所提出，法院按照原告（上訴人）方面之要求，另通知地政事務所製作，和解時，也是上訴人甲○○與上訴人（原告二人）之律師先挑選分割方案圖，將其不要之分割方案留給被上訴人，其挑選分割方案時，並未挑選錯誤，也無可得撤銷之情事，迨其回家後，方有出爾反爾之念頭，而聲請繼續審判，被上訴人是被人家（上訴人）所告之人，提起本案訴訟之人及先挑選分割方案之人也是上訴人，被上訴人已經受訟累之苦很深，不希望繼續審判之事情發生，被上訴人及家屬從未跟人家打官司，但是上訴人之家父王昆山先生曾為仁德鄉太子社區發展委員會之理事長，擁有許多土地，時常就土地之事與人家打官司，王昆山先生對土地及有關法令有豐富之見識，上訴人二人為其子弟，有其父必有其子，不可能不瞭解系爭土地是否本來就是畸零地及其他有關土地之事情，請駁回上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民事判決（影本）六份為證。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院函查就八十九年度訴字第二四三七號分割共有物事件審理中，被上訴人曾否就所提起之反訴繳交裁判費？理 由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴請求主張：台灣台南地方法院八十九年度訴字第二四三七號上訴人與被上訴人（即該事件之反訴原告）間因分割共有物事件，於九十一年二月八日收受送達和解筆錄，該案雖業由上訴人及訴訟代理人代為和解成立。惟：⑴上訴人甲○○和解所分得之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二八六號部分之土地，因地形關係，面臨道路寬度不足，須留騎樓地，致使變成畸零地不能申請建築，此情上訴人因無經驗對此重要爭點有錯誤而為和解，於收受和解筆錄後請教建築師始知之，若和解當時知此情形，分割土地能否建築乃重要爭點，即不致為此和解，因此撤銷和解之意思表示，請求繼續審判，而上訴人丙○○與上訴人甲○○係兄弟，就甲○○分得之土地將來可合併使用，就和解條件，利害與共，同時聲請撤銷和解，請求繼續審判。⑵又上揭分割共有物事件本訴部分（指坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號、一二七八號、一二七九號土地分割事件）與反訴部分（指坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號、一二七八號、一二七九、一二七三號、一二七四號土地反訴分割事件）之訴訟標的物（即被請求分割之土地）並不相同，係二個獨立之訴，上訴人之訴訟代理人方文賢律師，僅由上訴人就本訴部分為委任，反訴部分未再行委任，則方文賢律師就反訴部分並無代理訴訟行為之權（指坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二七四號），更無就反訴部分逕行與被上訴人（即反訴原告）和解之權限。故由方文賢律師就反訴部分所為和解，依法不生效力，和解乃屬無效，又被上訴人於原審提起反訴，迄今並未繳納反訴裁判費，即逕行和解，其程序要件顯有欠缺，和解即有得撤銷之原因，乃請求繼續審判，爰求為判決就臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二四三七號分割共有物事件准予繼續審判等語。
三、被上訴人則以：上訴人甲○○與被上訴人共有○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號四筆土地，鄰接道路，深度不深，依有關法令不能申請建築，起訴前即為畸零地，無論如何分割，分配與何人，仍係畸零地，建築時亦都要留騎樓用地，而其聘請律師為訴訟代理人，除前往勘驗現場外，先後參與七次開庭，不得謂為不知系爭土地係畸零地，上訴人甲○○於九十年三月二十七日民事準備書狀即以「．．．．則原告分得東半部（指一二八五號、一二八六號土地），亦難利用，至為顯然」，「．．．．若強令原告甲○○分得地形不完整之畸零地，則顯不公平」。足認上訴人甲○○在法院訂立和解筆錄之前，早知悉分得之系爭一二八五號、一二八六號土地係畸零地。又和解方案是法官勸解，由上訴人自己先行選擇分割方案，再經律師參與所訂，未有意思表示錯誤，可得撤銷情事。上訴人甲○○據此請求繼續審判，為無理由。而上訴人丙○○起訴時僅將系爭一二七八、一二七九號土地列為訴訟標的物，嗣後於原審法院勘驗現場，請測量員製作分割方案時及嗣後各次所提出之準備書狀，上訴人丙○○及其訴訟代理人即將系爭一二七三、一二七四號列入訴訟標的物，一併主張分割方案，其就系爭一二七八、一二七九、一二七三、一二七四號土地請求合併分割之基礎事實，係其為上揭四筆土地之共有人，有隨時請求分割之權利，其追加標的物之土地依法不必經過被上訴人同意，被上訴人在訴訟繫屬中，均未反對上訴人將二筆土地增加為四筆，並在和解筆錄簽名，則系爭一二七三、一二七四號土地亦成為該訴訟之訴訟標的物，上訴人丙○○所委任訴訟代理人方文賢律師，自無必要再向丙○○取得委任狀，而得就上揭四筆土地之分割方案有簽訂和解筆錄之權限。且丙○○就系爭一二八五號、一二八六號二筆土地未有應有部分，和解筆錄亦未分得該二筆土地，則該二筆土地是否畸零地與上訴人丙○○無關，其聲請繼續審判更非有理由。又反訴與本訴有牽連關係，受普通委任之原告訴訟代理人在他造提起反訴之應訴行為，乃民事訴訟法第七十條第一項規定所指一切訴訟行為之一種，無須另待委任，當然有代受反訴行為之權，上訴人於原審委任之訴訟代理人方文賢律師，就本訴及反訴部分均充分表示意見，就反訴部分之土地亦一併列入合併分割之範圍，將涉訟之八筆土地一併製作分割方案，則就上訴人而言，只有一件訴訟案件，就八筆土地所作之分割方案與被上訴人訂立和解，無須再取得委任狀，和解之分割方案係上訴人王伯麟及上訴人丙○○所委任之訴訟代理人方文賢律師所選擇，於和解時由上訴人甲○○親自於和解筆錄簽名，另一上訴人丙○○則由訴訟代理人方文賢律師代理簽名，至於當事人有否繳足裁判費與和解筆錄是否生效無關，且上訴人王伯麟就反訴之標的物之系爭一二七三、一二七四號土地並無共有權，有否繳納裁判費與其無涉等語，資為抗辯。
四、按對訴訟上和解請求繼續審判，首應審查是否具備合法要件，次應審查和解有無無效或得撤銷之原因，須具備上述二要件後，始得請求繼續審判。因而當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算（最高法院七十年台抗字第二九一號判例可資參照）。經查：本件欲請求繼續審判之標的，乃原審法院八十九年度訴字第二四三七號分割共有物事件之訴訟上和解，該和解係成立於九十一年一月二十二日，上訴人即原審反訴被告於九十一年二月八日收受送達上揭和解筆錄，此經本院查閱隨卷之台灣台南地方法院八十九年度訴字第二四三七號民事卷宗暨所附和解筆錄屬實，則上訴人於九十一年二月十五日具狀向原審法院請求繼續審判（此有上訴人提出之聲請狀在原審卷第二頁足憑），其請求顯未逾三十日之不變期間，自屬合法，先予敘明。
五、上訴人主張：被上訴人於原審提起反訴，已成立和解，然迄今並未繳納裁判費，程序已有不合，且上訴人就反訴部分並未另提出委任狀，特別委任訴訟代理人方文賢律師，方文賢律師所為和解，依法不生效力，和解乃屬無效，又上訴人甲○○和解所分得之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二八六號部分之土地，因地形關係，面臨道路寬度不足，須留騎樓地，致使變成畸零地不能申請建築，此情上訴人因無經驗對此重要爭點有錯誤而為和解，於收受和解筆錄後請教建築師始知之，若和解當時知此情形，分割土地能否建築乃重要爭點，即不致為此和解，因此撤銷和解之意思表示，請求繼續審判，而上訴人丙○○與上訴人甲○○係兄弟，就甲○○分得之土地將來可合併使用，就和解條件，利害與共，同時聲請撤銷和解，請求繼續審判云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）按提起民事訴訟，應依民事訴訟費用法第二條繳納裁判費，此為必須具備之程式。又訴訟標的之價額由法院核定之，為同法第四條第一項所明定。當事人起訴未繳納裁判費，經審判長限期命補正，如逾期不遵行者，即應認其起訴為不合法，以裁定駁回之。審判長命補繳之裁判費金額縱有未合，於其應行補繳之部分，仍應遵行補繳，否則即難認其起訴合於程式。又「當事人對於更審判決提起上訴時，其第一次上訴應繳之裁判費尚未繳納或未繳足額，法院應向第一次上訴人徵足。如於該事件之裁判有執行力後，仍未繳足，應依職權以裁定確定裁判費之數額，命負擔訴訟費用之一造補繳之。」最高法院八十五年度台抗字第四五九號裁判及大法官會議第一四九號解釋參照，是起訴未繳納裁判費，法院發現時，固應裁定限期命補繳之，並得以當事人未遵限補繳，裁定駁回其訴。然如法院未發現，一旦判決確定，該判決亦非無效或得撤銷或得以之為再審理由，僅能於判決有執行力時，由法院依職權以裁定確定裁判費之數額，命負擔訴訟費用之一造補繳之。經查，本件被上訴人於前揭分割共有物之訴時，提起反訴，就上訴人未起訴請求分割之土地，亦請求合併分割，兩造並因之於本訴及反訴，均一併成立訴訟上之和解，已如前述，雖被上訴人就伊提起之反訴，迄至九十一年一月三十一日均未繳納裁判費，已經本院依職權向臺灣臺南地方法院函查就八十九年度訴字第二四三七號分割共有物事件審理中，被上訴人曾否就所提起之反訴繳交裁判費？台灣台南地方法院以九十二年一月二日八十九南院鵬民卯訴字第二四三七號函覆本院上情甚明，有該函附卷可稽，然既已和解，揆諸上開說明，該訴訟上之和解並不能認為有無效或得撤銷之原因，僅能由和解之法院依職權以裁定確定裁判費之數額，命負擔訴訟費用之一造補繳之，則上訴人主張：被上訴人於原審提起之反訴，與本訴之訴訟標的並不相同，原審未命反訴原告補繳裁判費，即逕行和解，其程序要件顯有欠缺，和解即有得撤銷之原因云云，顯非可採。
（二）復按，和解如有私法上無效或得撤銷之事由，均足為當事人請求繼續審判之原因，至無效或得撤銷原因之有無，依和解成立時決之，不包括和解成立前存在或和解成立後發生之事由在內。又按民法第八十八條規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。申言之，如錯誤或不知事情，係由於表意人自己之過失，即不得撤銷其意思表示。本件上訴人甲○○主張和解所分得○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號部分之土地，因地形關係，面臨道路寬度不足，須留騎樓地，致使變成畸零地不能申請建築，此情其無經驗對此重要爭點有錯誤而為和解，於收受和解筆錄後請教建築師始知之，若和解當時知此情形，分割土地能否建築乃重要爭點，即不能為此和解，因此撤銷和解之意思表示，以為繼續審判之請求云云，固據提出李英建築師事務所畸零地證明書一紙為證。惟查，該證明書尚難證明上訴人和解時不知分得之土地係畸零地，而有意思表示錯誤之情形，且查：原審法院八十九年度訴字第二四三七分割共有物事件之訴訟標的物之一即坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號四筆土地，係上訴人王伯麟與被上訴人所共有，該地之坐落位置、地形面積，可如何使用，當為共有人之上訴人王伯麟及被上訴人知之甚詳，且被上訴人提出反訴後，原審法院委由台南縣歸仁地政事務所依被上訴人反訴主張之分割方案，製作複丈成果圖後，原審法院即於九十年三月六日訂期通知兩造開庭，並提示上揭複丈成果圖，而上訴人甲○○亦於九十年三月二十七日民事準備書狀（見該卷第七十八至八十二頁）就被上訴人所提分割方案表示意見，其表示：「若以九十年二月六日複丈成果圖所示之方法，不管由原告二人選擇東半部或西半部，皆有未妥，將造成諸多難於利用土地之情形，且未盡公平。」「按若在可受擔保該一二八四號土地可由原告二人取得（按原告願以『換地』之方式處理，以使地形完整，堪盡地用），則原告二人極願選擇東半部（即複丈成果圖編號Ａ﹑Ｃ﹑Ｆ﹑Ｇ之區塊）。如此附帶條件，係因東半部中第一一二七九號與第一二八五號土地間除夾有功有水利地外，尚有被告戊○○與他人（兄弟及母）共有之第一二八四號土地之故也，是非取得該地，則原告縱分得東半部即一二八五號、一二八六號土地），亦難利用，至為顯然」，足認上訴人甲○○在法院訂立和解筆錄之前，早知悉分得之系爭一二八五號、一二八六號土地係畸零地，嗣後其並提出另為分割之方案供原審法院再送台南縣歸仁地政事務所製作複丈成果圖，有上訴人九十年四月十日所提出之準備書狀及九十六月二十六日及九十年七月十七日之筆錄在台灣台南地方法院八十九年度訴字第二四三七號民事卷（見該卷第一零六至一一一頁、第一二九至一三一頁、第一三六至一三八頁）可憑；且兩造於九十一年一月二十二日和解時，原審法院亦再次提示依上揭被上訴人主張分割方案所製作之複丈成果圖，就該複丈成果所示之土地坐落、面積詢問兩造意見，並由上訴人甲○○先行選定，而當庭製作和解筆錄，由兩造確認無訛後始簽名，則上訴人甲○○既係分割土地之共有人，且對系爭土地之地形及無法利用乙節，已多所考慮，並對被上訴人所提分割方案多方表示意見，自無不知分割後取得之土地可為如何之使用而為先行選定達成本件之和解，致有錯誤可言，甚至其於本件請求繼續審判，仍一再主張前揭其於前案分割共有物訴訟中提出之準備書狀中所表示之「如分得該土地係畸零地將無法充分利用」等意見，顯見其於成立和解時係經多方斟酌始為和解之意思表示，則其主張其於成立訴訟和解時之意思表示錯誤，聲請撤銷等情，委非可採。縱使可證明和解時不知分得之土地為畸零地，亦不能謂其無過失，依民法第八十八條第一但項書規定，亦不得予以撤銷。是原告甲○○主張和解有得撤銷原因，請求繼續審判，即屬無據，不應准許。
（三）又按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第七十條第一項定有明文。所謂「一切訴訟行為」非僅指直接關於訴訟之行為，如起訴、攻擊、防禦方法等，即與該訴訟相牽連之他訴訟行為亦包括在內。故如他造為訴之變更、追加、提起反訴或第三人提起主參加之訴時，訴訟代理人即不須另待委任，當然得對之為訴訟行為。且反訴與本訴有牽連關係，受普通委任之原告訴訟代理人在他造提起反訴之應訴行為，乃上開所指一切訴訟行為之一種，又就現行民事訴訟法第七十條第一項但書規定受特別委任者，得為提起反訴之情形觀之（參照王甲乙先生等著民事訴訟法新論、曹偉修先生著最新民事訴訟法釋論）受普通委任之原告訴訟代理人就他造所提起之反訴，當然有代受反訴行為之權。而本訴及反訴，雖實質上係兩訴，然係利用一訴訟程序解決全部紛爭，應以一訴訟程序觀之，因此受特別委任之被告訴訟代理人既得為被告提起反訴，且得為之就反訴部分成立和解，無須再就反訴部分之和解另行委任或特別委任，則已受特別委任之原告訴訟代理人，何需要求再就反訴部分之和解提出另一委任狀，表明就反訴部分得有和解之權限？又查：上訴人提起本訴時請求分割之標的物係其與被上訴人共有○○○鄉○○段○○○○號、一二七九號等二筆之土地，並委任方文賢律師為訴訟代理人，而授與民事訴訟法第七十條第一項後段得為和解之代理權，有上訴人起訴狀及委任狀在前揭原審法院八十九年度南調字第一一四號民事卷可參。嗣被上訴人提起反訴，請求就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二七九號、一二七三號、一二七四號等四筆土地合併分割（見第十六至十八頁之反訴狀），原審法院於九十年二月六日現場履勘時，經上訴人同意被上訴人主張之分割方案，而請台南縣歸仁地政事務所測量並製作複丈成果圖，亦有勘驗筆錄及複丈成果圖附於原審法院八十九年度訴字第二四三九號民事卷（第四十一至四十七頁）可憑。再上訴人丙○○復於九十年二月二十日具狀（第五十六至五十八頁）表示，同意被上訴人反訴主張就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二七九號、一二七三號、一二七四號等四筆土地亦合併分割，惟就土地位置價值及使用現狀補充意見，亦有九十年三月二十七日準備書狀附上揭民事卷（第七十八至八十二頁）足參，而其就系爭一二七八、一二七九、一二七三、一二七四號土地請求合併分割之基礎事實，乃係其為上揭四筆土地之共有人，有隨時請求分割之權利，因此就反訴之標的物之土地亦一併表示意見，而未見及於上訴人王伯麟，反之丙○○就系爭一二八五號、一二八六號二筆土地未有應有部分，和解筆錄亦未分得該二筆土地，則該二筆土地是否畸零地與上訴人丙○○無關，丙○○自不能以此為請求繼續審判之理由，而上訴人於原審委任之訴訟代理人方文賢律師，就本訴及反訴部分均充分表示意見，就反訴部分之土地亦一併列入合併分割之範圍，將涉訟之八筆土地一併製作分割方案，則就上訴人而言，只有一件訴訟案件，就八筆土地所作之分割方案與被上訴人訂立和解，和解之分割方案又係上訴人王伯麟及上訴人丙○○所委任之訴訟代理人方文賢律師所選擇，於和解時由上訴人甲○○親自於和解筆錄簽名，另一上訴人丙○○則由訴訟代理人方文賢律師代理簽名，又上訴人丙○○縱未親自參與和解，而由訴訟代理人方文賢律師代理為之，亦無礙其權益，揆諸上揭說明，訴訟代理人方文賢律師就反訴部分亦有和解之權限，無須再就該部分之和解另提特別委任狀，是上訴人主張：本訴與反訴係二個獨立之訴，上訴人之訴訟代理人方文賢律師，就反訴並無代理行為之權（○○○鄉○○段○○○○號、一二七四號），更無就反訴部分逕行與反訴原告（即被上訴人）和解之權限，本訴之訴訟代理人方文賢律師就反訴之部分未受委任而逕予和解，乃非合法代理，依法該訴訟行為不生效力，和解乃屬無效云云，亦非可採。
六、綜上所陳，本件訴訟上和解並無得撤銷或無效之原因，上訴人之主張全不可採，被上訴人之抗辯尚堪採信，從而，上訴人主張和解有無效或得撤銷之理由，依民事訴訟法第三百八十條第二項規定，請求就臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二四三七號分割共有物事件准予繼續審判，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日~B法院書記官 黃 文 生