臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第二○四號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 陳 文 欽 律師
乙 ○ ○被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 蘇 正 信 律師
蔡 弘 琳 律師蔡 進 欽 律師林 崑 城 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十一年五月三日第一審刑事附帶民事訴訟判決（九十一年度附民字第二一號），提起上訴，經本院刑事庭移送前來（九十一年度附民上字第一八六號），本院於民國九十二年十月二十八日言詞辯論終後，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾萬元及自民國九十一年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）三百萬元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人並願供擔保請求准予宣告假執行。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
１、按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，並得請求為回復名譽之適當處分，民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項分別定有明文。又誣告行為對於被誣告人之名譽、信用，亦大都有所妨礙，故誣告罪之內容，已將妨害名譽及信用之犯罪吸收在內，故誣告行為當已造成被誣告者名譽之損害而受有痛苦（最高法院二十六年滬上字第二號判例及八十四年度台上字第一八八０號判決參照）。又行為人故意虛構事實，向司法機關為犯罪之訴追，致他人名譽、信用受有損害者，係利用司法機關有追訴犯罪之職權，以侵害他人權利，自屬侵權行為（最高法院八十七年度台上字第二五０二號判決參照）。再名譽被侵害，關於非財產上之損害，加害人雖亦負賠償責任，但以相當之金額為限，所謂相當，自應以加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院四十七年台上字第一二二一號判例參照）。本件被上訴人誣告伊違反商標法，致伊受有名譽上之損害，依法伊自得請求被上訴人賠償精神慰藉金。查上訴人因被上訴人之誣告，自八十七年起至今已有四年之久，此期間出庭數十次，高雄、台南來回奔波，所花費之律師費、交通費亦有一、二十萬元之多，當初面臨被上訴人要求上訴人賠償一千五百一十四萬四千九百六十八元之鉅額賠償，精神之壓力及所受之痛苦，有如喪考妣之痛，另上訴人係嘉南藥事專科學校應用化學科肄業，現為通益行負責人，獨資經營，資本額為一百五十萬元，復投資鈞馴企業有限公司，出資額為五十萬元，上訴人以經營銷售軍訓教學器材為業，每月收入約六萬元。爰請求被上訴人賠償三百萬元之精神慰藉金。
２、被上訴人於原審八十八年度易字第一七二０號違反商標法案件中業已供稱「（提示軍訓教學器材目錄，其上的愛得力公司是什麼關係？）答：愛得力有提供三０萬，經我們授權後才印行」等語綦詳，另於鈞院八十九年度上易字第六八八號刑事案件中亦供稱「台北市愛得力他是有向我買權利的我才印給他的」、「（問：愛得力的部分是你們印的或是她自己印的？）答：是我們印給他的」等語，足見查扣之台灣愛得力公司目錄確為被上訴人所印製。次查：台灣愛得力公司目錄與通益企業行目錄，二者除封面不同外，其餘不管是目錄之紙張、黏封目錄所用之膠水、內容等，無一不同，顯見該二本目錄係由同一印刷公司於同一時間所印製，被上訴人恐怕事跡敗露，於刑事案件訊問時初則辯稱「其實連愛得力的目錄都是告訴人去印的」等語，繼又教唆証人李瑞騰偽証稱「（八十五年九月一日是不是你們自己印的？）應該是。在台北印的」等語，但証人李瑞騰再經鈞院刑事庭傳訊時，答詢之態度，即顯露心虛之情，總以忘記了，或時間太久，或者以由公司內小姐處理不清楚等語，搪塞回答，足認台灣愛得力公司目錄，絕非是由李瑞騰自行印製，而是由被上訴人印製後，交予李瑞騰使用。另証人李瑞騰於鈞院刑事庭訊問時又稱「（請法官詢問李瑞騰有無將台灣愛得力軍訓教學器材目錄到台北各大學及高中散發？）大學沒有、高中有」等語，而扣案之黃色封面台灣愛得力公司目錄，李瑞騰復曾經在台北之高中學校散發，且該目錄又非李瑞騰印製，誠如李瑞騰於呈報鈞院刑事庭書函中所陳，為節省成本計，當然由供應商即被上訴人代各代理銷售商統一印製，不但較符成本，也只有被上訴人有原版之版模可以印製，亦可証通益企業行之目錄，亦是為被上訴人印製交予上訴人使用，乃無庸置疑。雖被上訴人質以如台灣愛得力公司是被上訴人在送交二百五十本目錄時，夾雜其中，而誤交上訴人，然上訴人為何一直不要求更換或退款云云，實則當時上訴人發現被上訴人交給上訴人二百五十本目錄中，夾雜台灣愛得力公司目錄五十本時，即以電話通知被上訴人更換，然被上訴人僅以要上訴人自行更換封面即可，故才未由被上訴人收回或退款，當時上訴人剛代理被上訴人銷售軍訓教學器材，一切都剛起步，千頭萬緒，才將這五十本台灣愛得力公司目錄，暫放於家中，並非未要求被上訴人更換。
３、查被上訴人就是否有交付上訴人目錄二百五十本，於原審刑事庭訊問時供稱「（之前是否只給一次目錄？）是的，只有八十五年四月份目錄二百五十本（指印有通大行名稱），只有這一次。」、「（當初給目錄時有無讓告訴人簽收？）沒有，因那時沒有算錢，所以沒有讓告訴人簽收」等語，但經上訴人質以被上訴人曾於八十五年九月廿五日送交目錄二百五十本（每本廿三元）予上訴人，且經原審法院刑事庭訊問被上訴人「既然只在八十五年四月份給過一次目錄，那偵卷內的估價單上所載目錄所指為何？」一語時，則供稱「我不清楚是什麼東西，估價單是我寫的沒錯。．．．估價單上的目錄，可能是其他專業保健要介紹產品的東西」等語，從上述被上訴人於原審刑事庭之陳述，至少可以確認被上訴人曾於八十五年九月廿五日送交軍訓教學器材目錄二百五十本，而且每本價格廿三元，如被上訴人所說在八十五年四月給上訴人目錄二百五十本，是印通大行名稱，沒有收錢，然而在八十五年九月二十五日交予上訴人之二百五十本目錄，每本價格為廿三元，那必定非印通大行名稱，且既為上訴人所使用之目錄，當是印通益企業行之名稱無誤，而且調查站人員至上訴人家中大舉搜索，除了查扣到八十五年九月一日印製，封面印有通益企業行及台灣愛得力公司目錄外，並無其他目錄，足認八十五年九月廿五日被上訴人送交上訴人二百五十本目錄，確是封面印有通益企業社之目錄，並含夾雜五十本台灣愛得力公司之目錄。因此通益企業行之目錄，確是被上訴人所印製。再查，被上訴人坦承曾交付予上訴人二百五十本目錄，係於上訴人通益行開業時，提供八十五年三月發行之目錄，非查扣中印有「民國八十五年九月通益行」字樣之目錄云云，而通益行係於八十五年四月間開業，開始代銷被上訴人之軍訓教學器材，如果被上訴人於八十五年四月間，即將八十五年三月發行，印有「通大行」之目錄二百五十本，交予上訴人使用，何以被上訴人遲至八十五年九月二十五日始開具估價單載明「目錄二五０本」由上訴人簽收，並以每本廿三元，收取五千七百五十元之目錄費用，此顯與情理不合，且被上訴人稱送交上訴人二百五十本目錄，封面名稱是通大行，其上載之日期為八十五年三月一日，在八十五年四月間，即交予告訴人，且前後只印過一次，數量為一千本云云，並提出中意打字印刷有限公司之統一發票為証，但該發票日期為八十五年五月十七日，按理填發票日期通常應與交貨日期一致，如中意打字印刷有限公司係於八十五年五月間，將「通大行名義，八十五年三月一日」之目錄交予被上訴人，被上訴人何能將該目錄於八十五年四月間交予上訴人，更何況被上訴人委請印刷公司印製目錄，每本須花費一、二十元，以商人將本求利之原則，被上訴人將其中二百五十本（費用約五千元）交予上訴人，豈有不向上訴人收費之理？又被上訴人一直無法說明八十五年九月廿五日估價單所載之目錄二百五十本，係指何種目錄，但如與本件刑事案查扣之綠色封面，以通益企業行名義印製，其上載有日期八十五年九月一日之目錄，時間上推算，確實應指該目錄而言，故而該目錄確為被上訴人印製交予上訴人使用，顯屬明確。又如前所述，被上訴人於同一時間，亦印製八十五年九月一日發行，印有「台灣愛得力公司」字樣之目錄交予台灣愛得力公司使用，與被上訴人交予上訴人之目錄，除了公司名稱不同，其餘印發日期及內容（連錯字）都相同，如將二本目錄任何相同一頁，重疊對照，即可發現目錄中之文字及圖表均會重疊一起，若係上訴人自行影印重製，因為影印或重製位置不同，重疊對照，目錄中之文字圖表絕對會有出入，不可能重疊在一起，就像同一個人在同一張紙上蓋章一樣，很難每一次都可以蓋在同一位置之道理是相同的。所以上訴人所使用之目錄與被上訴人交予台灣愛得力公司之目錄，均屬相同，僅是封面公司名稱不同而已，同樣都是由被上訴人印製完成後交予代銷商使用之目錄。誠如被上訴人亦坦承交予上訴人目錄封面上，已印有被上訴人之商標，即表示被上訴人同意上訴人使用被上訴人之商標，既然如此，上訴人即無仿冒被上訴人商標之必要，況為了代理銷售軍訓教學器材，上訴人於代理之初即八十五年四月間，即交付被上訴人貨款擔保金一百五十萬元，顯然當時二人合作關係密切，上訴人如有使用被上訴人商標之必要，亦非必行仿冒一途，而破壞二人之合作關係。被上訴人亦僅是軍訓教學器材之買賣商，所有販售之軍教學器材均需向他公司或工廠買受，再轉售獲取利潤，被上訴人本並無任何產品，因此上訴人實無仿冒被上訴人商標圖利之必要，蓋上訴人所有貨品亦均得向被上訴人批貨，再轉售予學校，因此被上訴人才將其印製完成之目錄交予上訴人使用，熟料被上訴人嗣後竟以其交予上訴人之目錄，誣指上訴人仿冒其商標，其誣告之事實，已臻明確。
４、至於被上訴人提出之和解書二紙，純為在偵查中，應檢察官勸諭雙方和解，上訴人為一殷實之人，為求早日解決訟爭，回歸正常之生活，而落入被上訴人圈套，因被上訴人一面假裝願與上訴人和解，佯稱只要捐給慈善機構二千元，即可和解，但等上訴人一切照做之後，被上訴人竟藉故不出庭，也不簽和解書，並利用此和解書當做上訴人坦承犯罪之工具，其居心險惡，實非一般。
５、又本件上訴人請求被上訴人負擔損害賠償責任，根據之原因事實係指被上訴人涉犯誣告罪責，該誣告罪非屬偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，且本件為獨立之民事訴訟，則依最高法院七十八年度第十一次民事庭會議決議意旨，本院之民事訴訟當可自行調查審查，不受刑事法院認定事實之拘束，要無在刑事訴訟程序終結前，停止訴訟程序之必要。
三、證據：提出營利事業登記証影本一紙、營利事業登記証暨股東名冊影本一件、訊問筆錄影本四紙、審判筆錄影本一紙、李瑞騰函影本一紙、統一發票影本一紙、陳述意見狀影本一份、搜索扣押証明筆錄影本二紙、剪報影本一紙、目錄影本四紙、告訴理由狀影本一份、調查筆錄影本一份及刑事附帶民事起訴狀影本一份等為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、上訴駁回。（二）、上訴費用由上訴人負擔。（三）、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
１、本件系爭「軍訓教學器材目錄」（包括封面署名「公司：通益企業行」者，有二、三十本；封面署名「公司：台灣愛得力公司」者，有四十餘本），均為上訴人所盜印，理由如左：
㈠被上訴人否認曾印製交付上開目錄，上開目錄既在上訴人住處查獲，依該事實自應認係上訴人所自行印製。
㈡上訴人提出之被上訴人填製之八十五年九月二十五日估價單，其上固記載「
目錄二五０本」，惟此「目錄」與上開軍訓目錄並不相同，從而上訴人主張二者相同，自應負舉證責任。
㈢上訴人於其違反商標法案件中固辯稱「被告（即被上訴人）出售該目錄計二
百五十本，封面米黃色（即封面署名「公司：台灣愛得力公司」）者，有五十本係被告（即被上訴人）所誤送」等語。惟查該五十本既以「台灣愛得力公司」名稱印製，上訴人即無從使用，為何遲至八十七年九月間被查獲前，期間已長達二年，均未向被上訴人要求退貨或退款？另上訴人雖又於鈞院九十一年度上訴字第七一九號誣告乙案中辯稱取貨返家後即發現台灣愛得力公司目錄，並打電話通知被上訴人要求更換，經被上訴人告知更換封面即可等語，惟為被上訴人所否認；另縱認被上訴人確曾同意更換封面，惟上訴人既於八十五年十月數度至被上訴人處取貨，為何未一併更換，迄至查獲時仍未更換，益徵上訴人所指並非實在。
㈣上訴人於台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號違反專利
法案件中，曾二次寄送和解書要求和解，該和解書業已載明上開案號及「本人丙○○因未經書面正式授權而誤用甲○○商標乙案，爾後未經授權不再使用。特此致歉」等內容，設若上訴人並未仿製上開目錄，其又何須提出和解之要求？㈤上訴人於台灣台南地方法院九十一年度訴字第七三號誣告乙案中既供稱「（
問：已被查扣如何寄出？）答：查扣時只剩二、三十本（指封面係通益企業行部分），愛得力的將近有五十本．．．」等語，足見搜索查獲時，封面署名「愛得力公司」之目錄僅剩四十餘本，此外再參諸愛得力公司目錄內有關單價數額部分，曾經上訴人更改，則既經被上訴人送貨誤交，上訴人豈有使用或更改內容之理，益証上訴人所指被上訴人誤送愛得力公司目錄乙節，確非實在。
㈥上訴人於台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號違反商標
法案件中，於案發之初即民國八十六年（按應係民國八十七年之誤）九月九日調查站調查中供稱，持有之二百五十本軍訓目錄均印製通益行，並未有愛得力公司，惟於八十八年一月十一日偵訊時則供稱「（問：所有愛得力公司之器材目錄如何來？）告訴人（按即被上訴人）提供五十本」，足見上訴人前後所述已有矛盾。
㈦上訴人又於台灣台南地方法院八十八年度易字第一七二０號違反商標法案件
中之八十八年七月六日調查時業已供稱「（問：是否未經通大行授權而散布你變造的通大行及圖內的商標圖案？）我沒有變造其商標，是通大行將通大及圖交給我編目錄，並叫我印送．．．」等語明確，依其供述，上訴人係經被上訴人之授權而使用「通大及圖」商標，並自行編印目錄及內容，則其後為何改稱係被上訴人所印製出售？前後亦有未符；況不論係上訴人自行編印抑或被上訴人印製，上訴人既不否認被上訴人曾提供「通大及圖」軍訓教學目錄供其推銷，何竟查扣之目錄除「圖型」外，名稱何須改為「通益行」，顯違情理。
㈧上訴人固以「愛得力公司目錄與通益企業行目錄，除公司名稱不同外，其餘
印發日期及內容（連錯字）均相同，倘將二本目錄任何相同一頁，重疊對照，即可發現目錄中之文字及圖表均會重疊一起，絕不同於自行影印重製，蓋影印或重製位置不同，重疊對照，目錄中之文字圖表絕對會有出入，不可能重疊在一起」等語及依目前坊間印刷技術亦不可能如此脗合為由，因認二種目錄均係被上訴人所印製。惟查：基於相同理由，亦可認係上訴人盗印相同之內容後，再印製「台灣愛得力公司」及「通益企業行」二種不同目錄，予以分別裝訂。
㈨被上訴人使用於「軍訓教學器材目錄」之商標包括「通大及圖」，而扣案之
通益企業行目錄及台灣愛得力公司目錄，其封面僅有「圖」，而無「通大」二字，倘係被上訴人所印製，自不可能將商號名稱「通大」二字去除，要係上訴人盜印時為免讓人一望目錄封面即有「通大」字樣，因而予以刪除。
㈩被上訴人固於鈞院八十九年度上易字第六八八號違反專利法乙案中供稱「（
問：愛得力的部分是你們印的或是她自己印的？）答：是我們印給他的」等語，惟被上訴人所指，係與愛得力公司簽約授權部分，並非本件扣案之愛得力公司目錄。
被上訴人固於本件刑事案件偵查中供稱「（問：有何陳述？）答：我有給他
二百五十本目錄．．．」，惟被上訴人所指之目錄，係八十五年三月一日所印製，並非本件之目錄。
２、鈞院刑事庭雖認定被上訴人誣告，惟觀諸該判決顯有違背法令之處，自不得資為被上訴人不利之判斷，理由除前揭第１項第㈡㈢㈤㈦㈧等款所述外，另有下列各項：
㈠上訴人於台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號商標法乙
案偵訊時業已供稱「（問：所有愛得力公司之器材目錄如何來？）答：被上訴人提供五十本」等語明確，其既稱「提供」，顯非誤送，為何其後又改稱夾雜，已有矛盾，足見上開刑事判決自有證據上理由矛盾之違法。添㈡上訴人於原審法院刑事案件訊問時供稱「（問：已被查扣如何寄出？）答：
查扣時只剩二、三十本，愛得力的將近五十本．．．」等語，嗣於鈞院刑事案件訊問時則供稱「（問：愛得力的目錄被查出的五十幾本，為何目前只剩四十幾本？）答：我們從調查局領回就是四十幾本」等語，足見台灣愛得力公司之目錄，原被法務部調查局台北市調處搜索時查獲扣押，嗣再發還上訴人，乃上開刑事判決竟認上訴人「主動供出有五十本係愛得力公司，並非被搜出有愛得力公司五十本，若非真的有夾雜愛得力公司五十本，丙○○何須自行供出夾雜五十本愛得力公司之事實，因此丙○○所供伊向甲○○收取二百五十本目錄，其中有夾雜五十本愛得力公司目錄，應係據實陳述」等語，自有認定事實與卷內事證不符之違法。
㈢上開刑事判決固引證人李瑞騰之書面報告所載「未印製愛得力公司之目錄」
及被上訴人曾供述印製目錄交付台灣愛得力公司等證據，認本案「台灣愛得力公司之目錄」為被上訴人所印製。惟查：李瑞騰是否經被上訴人授權而印製目錄，抑由被上訴人代為印製，均尚不足證明被上訴人已印製本案之目錄，上開採證自有證據上理由矛盾之違法。
㈣證人于台生、李承智既能證明被上訴人帶同乙○○持本案通益企業行之目錄
至東方工專推銷軍訓教學器材，換言之，亦足證明被上訴人印製上開目錄售與上訴人。基於相同道理，亦可證明上訴人並未違反商標法，關於此重要之人證，為何上訴人並未於台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號、台灣台南地方法院八十八年度易字第一七二０號、台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第六八八號各案中暨本案偵查中、第一審法院審理時提出為證，竟遲至鈞院調查末期始突然帶同到庭，顯有串證之虞；況事隔六年，證人記憶尚如此清晰，亦非情理之常，上開刑事判決並未詳細訊明細節，查究有無串證，竟遽採為不利於被上訴人之證據，自有於審理時未盡調查證據之能事。
㈤上訴人於台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七號乙案偵訊時
供稱「（問：雙方可以和解？）答：可以，我已經沒有製造了」等語，其中所稱「製造」，即「冒用商標仿製」之意，而據卷附二張和解書均記載「本人丙○○（通益行）因未經書面正式授權而誤用甲○○（通大行）商標乙案．．．」。查上訴人明知前與被上訴人並無商標糾紛，係因本案於上訴人住處查獲疑似仿冒商標之目錄始涉訟，足見所稱「誤用」，係指上訴人擅自印製目錄而言，乃上開刑事判決竟咬文嚼字，認和解書之真意，並非上訴人承認印製通益企業行目錄，自亦有不依卷內事證認定事實之違法。
３、上訴人丙○○曾於刑事案件訊問時供稱「我沒有變造其商標，是通大行將通大及圖交給我編目錄，並叫我印送至嘉南各地學校，作為招攬學生生意的。他提供的即是軍訓教學器」等語綦詳，足見上訴人確有經手通大行及圖之商標之情事，惟本案查扣之證物，並無通大及圖，足見被上訴人並無誣告上訴人，亦未對上訴人造成任何損害，上訴人請求損害賠償，即乏依據。
４、兩造於民國八十五年四月間開始有合作關係，被上訴人如未於當時提供目錄予上訴人，上訴人如何能開拓業務？另上訴人既自承其須先行以「寄送目錄」之方式供學校訂貨，則單高屏地區高中職校即有八十二所之多，上訴人僅零星提供二、三本或二、三十本，根本不夠上訴人寄送學校，其又如何開始經銷作業？另上訴人又如何能於甫經銷之次月（八十五年五月）向高雄高商、三民家專、旗山農工、屏東商專等學校銷售達三十萬元，翌月（八十五年六月）又銷售達五十萬元？足見上訴人供稱被上訴人僅零星提供二、三本或
二、三十本等語，顯非事實，被上訴人確已於民國八十五年四月間，上訴人開始經銷之際，即已免費提供上訴人二百五十本「八十五年三月版」之「通大行」目錄。
５、查上訴人印製交付愛得力公司之「初版目錄」，均係以「通大行」之名義印製，上訴人根本從未印製過「台灣愛得力公司」之目錄，此觀諸證人李瑞騰於刑事案件中證稱「（被告提供給你的目錄有無直接印愛得力公司？）答：沒有，都是印通大行」、「（請問證人被告是否曾經送印有愛得力公司名義的目錄？）答：沒有，那次名義是通大行的，被告提供給我的目錄，我有存檔」等語即知，又證人李瑞騰於民國九十一年七月三日出具之信函係載明台灣愛得力公司並未印行扣案之黃色目錄，則自上訴人家中搜出之黃色「台灣愛得力公司」目錄係何人印製，自有加以調查之必要。上訴人雖稱該「台灣愛得力公司」黃色目錄係被上訴人打包錯誤，將之混雜於八十五年九月二十五日印製之「通益行」綠色目錄交付予伊者，惟查黃綠色書籍混雜，任何人一望即知，豈有可能發生如此荒謬之錯誤？況該錯誤之比率高達五分之一，另上訴人於檢察官訊問時亦供稱「（問：所有愛得力器材公司之器材目錄如何來？）答：告訴人提供五十本」等語，足證當時上訴人係主張由被上訴人提供予伊，並無所謂交貨混雜，打包錯誤之情事，其嗣後隨訴訟程序進行，先於刑事案件九十一年二月四日訊問時先改稱「（顏色不同為何未向被告反應？）我有跟被告說過，被告說沒有關係，叫我自己去跟印刷廠更改封面即可，但我事後沒有用到愛得力的目錄，所以沒有去改印」）；嗣於九十一年十月二日訊問時再改稱「（封面顏色不一樣為何會弄錯？）因為疊在一起，．．．我們回家發現有打電話給他，他說沒有關係，以後幫你換封面就可以再使用，所以把那些留下來」，繼於鈞院九十二年七月十一日庭訊時陳稱「（為何拖到二年之後還在？你們上訴人沒有還他？）．．．因當時高雄縣市只要一百多本就夠用了．．．，因我們不需要別公司的，因此這五十本被調查局一起搜去」、「（這五十本為何一直留存沒有向他反應？）有反應，第二天有打電話，甲○○說沒有關係，到時再給你換封面就可以了，內容一樣」等語，前後數種說法，無一相同。況倘事實真如上訴人所稱，則被上訴人既為通益行印製二百五十本之目錄，且同時印製台灣愛得力公司之目錄，二者內容同一，僅封面不同，則當時被上訴人手上亦必有另五十本之「通益行」綠色之目錄，任何人之正常反應一定係要求上訴人將該五十本拿來更換，或下次送貨時由被上訴人送往上訴人處將該五十本目錄交換回來，絕無可能係要求上訴人自行前往印刷廠更換封面，或由被上訴人為伊更換封面之理。且被上訴人更於十月五日及二十二日親自送貨到上訴人家裡，上訴人何不提出更換封面，其理何在？甚且遲至雙方間經銷關係終止，上訴人均未要求換回繼續持有達數年之久，亦未要求退款，上訴人所稱顯然與吾人生活之日常定則及經驗法則相違背，不足採信。另對照上訴人所稱「愛得力的將近有五十本，因有時會用到愛得力的，．．．所以不到五十本」等語，顯見上訴人於其營業上確有用到「台灣愛得力公司」目錄之必要，以致於遭查獲當時，該愛得力公司之目錄數目已有不足，足證上訴人於其營業上確有使用愛得力公司之目錄，本案遭查扣之「台灣愛得力公司」目錄，並非被上訴人印製交付上訴人者至明。
６、上訴人於其被訴違反商標法等案中，從未聲請証人于台生、李承智到庭為證，甚至於誣告案件偵審中，亦未提出或主張，直至二審調查程序末期，証人二人始突然自行陪同上訴人到庭作證，顯與常情有違。況依上訴人於民國八十九年十一月三十日向台灣台南地方法院檢察署所提之告訴狀所載，上訴人係稱被上訴人為開拓高雄地區高中職學校之業務，意欲借重上訴人之父乙○○（曾任職軍訓教官）之人際關係，而邀請上訴人代理通大行高雄地區之業務。是則上訴人之父乙○○既曾為軍訓教官，而有被上訴人亟欲借重之處，亦足反證被上訴人此方面人際關係之欠缺，證人于台生等竟陳稱係被上訴人介紹同為軍訓教官之乙○○與其認識並要其多捧場云云，此顯與上訴人所稱，被上訴人委上訴人負責該地區經銷之本意迥不相符，則其証詞豈能輕易採憑？況八十五年間至證人到庭證述時，已相隔六年餘之時間，證人之記憶竟仍清晰記得六年前拜訪之來人、引見人及被介紹人，甚至記得拜訪之人所為何事，又能清悉記得當時所持目錄封面之顏色，鉅細糜遺之程度恍然如昨，絲毫不因六年時間之經過而稍有遺忘，顯與人之記憶因時間經過愈久而愈加淡忘之經驗法則相違，顯有可疑，無足採憑。
７、上訴人所稱「（問：雙方原來是合夥做生意關係，後來究竟是發生了什麼糾紛？）答：是因為有一次在『八十六年三、四月份左右』，甲○○提出訓練用槍器具T六五K二教學用槍的推銷，要我先提出一千多萬，將近二千萬元的貨品保證金，因我剛從軍中退伍沒有那麼錢，拿不出來，因而發生不愉快的事，後來在八十七年一月爆發一件圍標案，誤以為是我去檢舉而懷恨在心，要報復我」等語，實屬顛倒是非，栽贓嫁禍之舉。蓋兩造於民國八十五年四月間係口頭表示經銷壹年，並未簽約，直至所提供壹佰伍拾萬週轉金抵完為止，至於挾怨報復之言，更是無稽，蓋被上訴人豈有遲至二年後，始提出檢舉上訴人仿冒商標之理，且又以被上訴人曾出售之目錄作為上訴人仿製之目錄，況被上訴人更不能預知上訴人於購買目錄二年後，仍保留剩餘目錄，可供查獲作為證據，足見被上訴人並未挾怨報復。甚且上訴人先於八十六年四月中旬先於奕凱公司接洽訂購教學用槍，再於「八十六年五月二十日」以不實文件去函向內政部警政署檢舉被上訴人，然後於「八十六年五月二十三日」攜帶其親筆撰寫之「軍訓器材代理經銷合約書補充部分」及現金一百七十萬元前來與被上訴人簽約（其餘三十萬元保證金隨後電匯），自被上訴人處取得招標用之文件，迨同年六月一日突然來函片面解約，要求被上訴人返還該二百萬元保證金，被上訴人隨即於翌日（即八十六年六月二日）將該二百萬元保證金全數電匯返還，並無任何之刁難或異議，足證被上訴人待人之謙厚。又台灣省高中職「T六五K二軍訓教學用槍」圍標案，係上訴人夥同訴外人奕凱公司胡世澤、吳育玲、全勝公司李信志、訓通行陳效筠等人所為，與被上訴人無涉。
８、上訴人自與被上訴人合作後，迄今仍一直從事軍訓護理教學用品之販售，其與被上訴人終止經銷關係，無非係為謀取更大之利潤而已，惟通觀全部刑事案件卷證，上訴人除自承迄八十六年初與被上訴人終止經銷關係之時止，係以被上訴人提供之目錄為販售行為外，其與被上訴人終止經銷關係之時起，迄被上訴人檢舉其冒用商標之時止，上訴人究竟如何推銷及進行販售行為，則全未說明。上訴人雖稱調查局自其家中搜獲之目錄係被上訴人印製予伊云云，惟徵諸印刷之慣例，以原有之製版繼續印製最為省時與省錢，則被上訴人有何理由將封面部分，已有商標圖樣及通大字樣之版模廢棄不用，改為僅有圖樣而略去「通大」二字，重新製作版模而白耗不必要之費用？另對照上訴人自書之和解書，益見上訴人確有冒用商標之事實。退步言之，縱前案認上訴人犯罪之積極事證不足，而為上訴人無罪判決確定，亦絕非表示被上訴人即有涉犯誣告罪嫌。況被上訴人於八十七年三月間檢舉當時，與上訴人早已無任何之經銷或授權使用之關係，上訴人家中亦確實搜獲載有被上訴人商標之目錄，該樣式之目錄被上訴人從未提供，上訴人自係冒用商標。退步言之，縱認被上訴人曾印製該樣式之目錄供上訴人使用，亦不代表上訴人得自行冒用仿製或印刷，是則被上訴人於與上訴人終止經銷關係後，市面上竟有非出自被上訴人之目錄流傳，被上訴人因此而認上訴人有冒用商標之嫌而加以檢舉，自屬正當之權益行使，又有何誣告之故意或犯行可言？
９、末按被上訴人係取得商標專用權之人，並無以誣告作為商業競爭手段之必要，上訴人確係冒用被上訴人之商標及美術著作，因而於偵查期間書立和解書與被上訴人和解，如今又信口雌黃，宣稱係受檢察官壓力云云，洵無足採。況上訴人不僅有冒用商標印製目錄之行為，其和解書中所登靶紙照片，亦於其上標明「通益行（00)0000000」等字樣，在在足證系爭目錄確非被上訴人印製與交付，被上訴人確無誣告，彰彰明甚。
三、證據：提出刑事第三審上訴狀一份、第三審上訴理由狀影本一份、統一發票影本二紙、送貨單影本一紙及和解書影本一紙等為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號丙○○違反商標法案件卷宗（包括臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一七二○號刑事案件與本院八十九年度上易字第六八八號刑事案件等卷宗）及台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七八二號甲○○誣告案件卷宗（包括臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第七三號刑事案件與本院九十一年度上訴字第七一九號刑事案件等卷宗）。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人係通大企業行（以下簡稱為通大行）之負責人，以從事高中、高職軍訓教學器材之銷售為業務，於民國八十五年四月間，與伊締約，由伊設立通益行以代理通大行在高雄地區之業務，貨源則由通大行供應。同年九月間，被上訴人將其委託印製之「軍訓教學器材目錄」二百五十本交予伊，供伊寄發各學校以推銷軍訓教學器材。詎被上訴人明知其印交之上開「軍訓教學器材目錄」封面上已印有如附件一目錄所示之通大行之註冊商標圖樣，竟意圖使伊受刑事處分，而於民國八十七年三月二日，向法務部調查局台北市調查處誣指伊仿冒上開「軍訓教學器材目錄」封面上之註冊商標圖樣，致伊遭受搜索及起訴，嗣伊被訴仿冒商標犯行，業經判決無罪確定，另被上訴人所犯誣告罪，則經鈞院刑事庭判處有期徒刑十月。按誣告行為足以造成被誣告者名譽之損害而受有痛苦，伊因被上訴人上開誣告行為，除遭受調查人員之搜索，導致鄰居、朋友異樣之眼光外，並歷經一、二審近三年時間之開庭與傳訊，其間精神上所受之痛苦，自難以言喻，爰依民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應給付伊精神慰藉金三百萬元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭查扣之如附件一所示之「軍訓教學器材目錄」既係在上訴人住處查獲，依法自應由上訴人舉証說明其來源，惟上訴人並未予以証明；另上訴人設若並未仿製系爭目錄，其於被訴違反商標法案件中，又何須出具內容有「本人丙○○因未經書面正式授權而誤用甲○○商標乙案，爾後未經授權不再使用，特此致歉」等語之和解書？且於刑事案件中供稱「（問：是否未經通大行授權而散布你變造的通大行及圖內的商標圖案？）答：我沒有變造其商標，是通大行將通大及圖交給我編目錄，並叫我印送．．．」等語？又系爭扣案之目錄，其封面僅有「圖」，而無「通大」二字，倘係被上訴人所印製，自不可能將商號名稱「通大」二字去除；另愛得力公司目錄與通益企業行目錄，二者縱屬相同，亦非即可認定係被上訴人所印製，蓋上開情形亦可認定係上訴人所盜印，足見系爭扣案之目錄確為上訴人所盜印，被上訴人並非揑造事實誣指上訴人犯罪等語，資為抗辯。
三、經查：本件上訴人主張被上訴人係通大行之負責人，伊則係代理通大行在高雄地區從事銷售業務之通益行負責人，詎被上訴人竟於民國八十七年三月二日向法務部調查局台北市調查處檢舉伊違法冒用通大行享有之如附件二所示之商標圖樣，繼又於民國八十八年一月二十日具狀向台灣台南地方法院檢察署檢察官指訴伊仿冒商標，並請求檢察官將伊提起公訴，致伊遭受搜索、移送偵辦，並經檢察官以仿冒商標罪提起公訴及伊被訴上開犯行，業經判決無罪確定等事實，業據上訴人提出高雄市政府營利事業登記証影本一紙及法務部調查局台北市調查處調查筆錄影本一份為証，並經本院調閱台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號偵查案件、臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一七二○號刑事案件及本院八十九年度上易字第六八八號刑事案件等卷宗查明屬實，且為被上訴人所不爭執，足証上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟上訴人主張被上訴人係意圖使伊受刑事處分，因而故意虛構事實以誣指伊觸犯仿冒商標罪，其行為應屬誣告行為乙節，則為被上訴人所否認，並以前開等語置辯，是本件首應審究者乃系爭扣案之如附件一及附件三所示之目錄究係何人所印製？另被上訴人檢舉上訴人仿冒商標罪，其行為是否屬誣告行為？茲查：
１、被上訴人於刑事案件中業已供稱「台北市愛得力他是有向我買權利我才印給他的」、「（問：愛得力部分是你們印的或是他自己印的？）答：是我們印給他的」等語明確（見本院八十九年度上易字第六八八號刑事案件卷宗第一六０頁、第一六一頁筆錄及本審卷第一二八頁、第一二九頁所附上開筆錄影本），此外參酌上訴人乃通益行之負責人，其對外招攬生意所使用之目錄，自以封面上印有通益行字樣之目錄為是，其應無印製如附件三所示，封面上印有台灣愛得力公司名稱、地址、電話號碼與傳真號碼等他人公司資料字樣之目錄之必要等情，足証上訴人主張附件三所示之目錄乃被上訴人所印製等語，應堪採信。雖被上訴人嗣後抗辯：伊所稱「（問：愛得力的部分是你們印的或是她自己印的？）答：是我們印給他的」一語，係指愛得力公司簽約授權部分，並非指本件扣案之愛得力公司目錄等語，經核乃事後卸責之詞，應不足採。另証人李瑞騰於刑事案件中固證稱「問：被告（按即被上訴人）提供給你的目錄有無直接印愛得力公司？答：沒有，都是印通大行」、「請問證人，被告（按即被上訴人）是否曾經送印有愛得力公司名義的目錄？答：沒有，那次名義是通大行的，被告（按即被上訴人）提供給我的目錄，我有存檔」等語（見原審九十一年度訴字第七三號刑事案件卷宗第一二七頁、第一二九頁及第一三０頁筆錄），惟查上開供述與前開調查所得不符，該部分供述，自不足資為被上訴人有利之依據。
２、証人即台灣愛得力公司實際負責人李瑞騰於原審刑事案件訊問時雖證稱「被告（按即被上訴人）只提供目錄一次，之後係授權愛得力公司自行印製目錄，印了一百本，是用愛得力公司的名義印的」、「（問：八十五年九月一日是不是你們自己印的？）答：應該是，在台北印的」等語，惟經提示如附件一、附件二及附件三所示之目錄供其指認後，証人李瑞騰隨即改稱「對橘色（按即附件二）及綠色（按即附件一）目錄無印象，我沒有看過這二種型錄，被告沒有給我這二種型錄，至於黃色（按即附件三）愛得力公司的封面是否我們公司所印，已經混淆，我回去查報」等語（見原審九十一年訴字第七三號刑事案件卷宗第一二四頁至第一二九頁筆錄），嗣於本院刑事案件審理中則證稱「問：黃色軍訓教材是否係甲○○印製給你們的（提示）？答：我忘記了，我自己曾經印製過約一百本」、「（問：李瑞騰甲○○有無授權你印製？）答：我們和甲○○有經銷合約，所以甲○○有授權我們印製」等語（見本院九十一年度上訴字第七一九號刑事案件卷宗第六十八頁筆錄），繼又具函陳稱「．．．庭上所提示之黃色台灣愛得力公司目錄，顯非本公司所印」、「庭上提示目錄是印台灣愛得力公司，然本公司是台灣愛得力有限公司，亦顯然不符」等語，有上開函一紙在卷可稽（附於本院九十一年度上訴字第七一九號刑事案件卷宗第八十四頁），足見証人李瑞騰之証詞顯不足以証明附件三所示之目錄係台灣愛得力公司所印製，另亦不足以証明係上訴人所印製之事實，亦堪認定，此外被上訴人就其主張之如附件三所示之目錄確係上訴人所印製乙節，復未舉証以實其說，其上開主張，自不足採。
３、上訴人於被訴違反商標法案件中業已陳稱扣案之如附件一所示之通益企業行名義之目錄係伊於民國八十五年九月二十五日向被上訴人所購得，當時共交付二百五十本予伊，惟其中有五十本係屬於如附件三所示之台灣愛得力公司名義之目錄，該五十本目錄係被上訴人所誤送的及附件一、附件三所示之目錄，均非伊所印製的，而係被上訴人所印製及交付的等語綦詳，並先後提出如附件一、附件三所示之目錄數本及估價單二紙為証，即被上訴人對上開估價單之真正亦不爭執（見原審九十一年度訴字第七三號刑事案件卷宗第八十五頁筆錄及本審卷第一三五頁所附筆錄影本），按上開如附件一所示之通益企業行名義之目錄與附件三所示之台灣愛得力公司名義之目錄，二者除封面上公司之名稱、地址及電話號碼等資料有所不同外，其餘有關印製之日期及內容均相同，即錯字或漏字亦相同，且將二本目錄任何相同一頁，重疊比對結果，亦可發現目錄中之文字及圖表均重疊一處乙節，業經本院勘驗屬實，並有上開如附件一及附件三所示之目錄在卷可稽，設若上開附件一及附件三所示之目錄，並非由同一人於同一時間以同一方式所製作，衡情其於重製後，經重疊比對結果，二者目錄中之文字圖表，應無完全重疊一處之理，足見附件一及附件三所示之目錄，應係同一人於同一時間以同一方式所製作之事實，亦堪認定，茲附件三所示之目錄，依前所述，既係被上訴人所印製，足見上訴人主張附件一及附件三所示之目錄，均非伊所印製，而係被上訴人所印製等語，顯非無據，雖被上訴人抗辯上訴人提出之估價單上所載之二百五十本目錄，並不足以証明即為扣案之如附件一或附件三所示之目錄及上開估價單上所載之目錄係伊提供予上訴人之其他專業保健之目錄等語，惟查：扣案之如附件一及附件三所示之目錄，其上所載之印製日期均為民國八十五年九月一日，經核與上開估價單上所載之日期即民國八十五年九月二十五日，二者接近，是系爭估價單上雖未記載被上訴人交付之目錄究係何種目錄，惟衡情自應認被上訴人於民國八十五年九月二十五日所交付之目錄即為如附件一及附件三所示之目錄，較為合理。按原告對於自己主張之事實已盡証明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負証明之責，此為舉証責任分擔之原則，最高法院著有十八年上字第二八五五號判例可資參照，本件上訴人主張附件一及附件三所示之目錄係被上訴人於民國八十五年九月二十五日所交付乙節，既已提出系爭估價單二紙以盡其証明之責，則揆諸前開說明，被上訴人自應就其反對之主張即系爭估價單上所載之目錄係伊提供予上訴人之其他專業保健之目錄乙節，舉証以實其說，乃被上訴人就上開主張，迄未舉証以實其說，則其空言爭執上訴人提出之估價單上所載之二百五十本目錄，並不足以証明即為扣案之如附件一與附件三所示之目錄及上開估價單上所載之目錄係伊提供予上訴人之其他專業保健之目錄等語，自屬無據，應不足採。此外參酌：①、被上訴人於刑事案件訊問時業已供稱「八十五年四月份我給告訴人（按即上訴人）二百五十本的目錄，就與庭呈的目錄一樣（按即附件二所示目錄），那時沒有收錢，因那是我本身通大行的，當初給目錄時沒有讓告訴人簽收，因那時沒有算錢，所以沒有讓告訴人簽收」等語綦詳（見原審九十一年度訴字第七三號刑事案件卷宗第八十三頁、第八十四頁筆錄及本審卷第一三三頁、第一三四頁所附筆錄），足見被上訴人係因上訴人使用「通大行」名義之目錄對外招徠顧客，因而無償提供「通大行」名義之目錄供上訴人使用，設若上訴人係使用「通益企業行」名義之目錄對外招徠顧客，衡情印製該目錄所需之費用由上訴人負擔，自與常情無違，茲附件一所示之目錄既係以「通益企業行」名義所製作，而依上開估價單所載，被上訴人於民國八十五年九月二十五日提供予上訴人之目錄，復係上訴人以每本二十三元之代價向被上訴人所購得，則依上開說明，亦可認定上開估價單所指之目錄，應即係附件一所示之目錄。②、證人于台生於刑事案件中業已證稱「（問：你現任職？做何工作？）答：我七十七年八月三十一日到八十八年八月三十一日在東方工專任教官，現已退休」、「（問：在八十五年、八十六年間乙○○或甲○○到你東方工專拿通益行目錄去拜訪？）答：是在八十五年十月間甲○○帶乙○○到東方工專教官室來拜訪我，甲○○介紹乙○○和我們認識要我們多捧場，乙○○說他現負責高屏地區軍訓器材，如我們有需要的話可以和乙○○聯絡」、「問：是否拿通益行軍訓教學器材目錄這本去拜訪你（提示綠色通益行軍訓教學器材目錄）？答：沒有錯就是這一本」等語明確（見本院九十一年上訴字第七一九號刑事案件卷宗第二二二頁及第二二三頁筆錄），另證人李承智於刑事案件中亦證稱「（問：你曾任職何處？做何工作？）答：我八十四年到八十八年八月在東方工專任教官，現已退休」、「（問：在八十五年、八十六年間乙○○或甲○○到你東方工專拿軍訓器材目錄去拜訪？）答：有的，當時是乙○○和甲○○一起到我們辦公室」、「問：是否拿軍訓教學器材目錄去拜訪你們？是拿那一本（提示軍訓教學器材目錄三本由證人選一本）？答：我的印象是綠色皮的封面（按綠色封面是通益行軍訓目錄）」、「（問：為何經過這麼多年，你還記得那麼清楚？）答：我是管教育訓練，所以該目錄會到手上，我會拿給我同仁參考，我離開之後沒有列入移交」、「（問：你今天來作證是何人找你來的？有無告訴你要說什麼事？）答：是于台生跟我說法院今天作證，我是業務承辦人員可能跟我有關所以叫我來」、「（問：乙○○或甲○○到你們東方工專拜訪是幾月份的事？）答：我不記得是幾月份的事，目錄我確實有看過。幾年我也不記得，後來目錄寄到學校都是單張的目錄夾在信封寄來的」等語（見本院九十一年上訴字第七一九號刑事案件卷宗第二二四頁及第二二五頁筆錄），足見被上訴人確曾陪同乙○○（按即上訴人丙○○之父）到學校介紹軍訓教學器材，並提供如附件一所示之通益行之軍訓教學器材目錄一本供證人即當時之教官于台生、李承智二人參閱之事實，應堪認定，按附件一所示之目錄，其封面係綠色封面，另附件二所示之目錄，其封面則係橘色封面，二者外觀明顯不同，設若附件一所示之目錄確係上訴人所盜印，衡情上訴人又豈敢當場提出供証人于台生、李承智參閱，而甘冒遭被上訴人查獲之險，由此益見上訴人主張附件一所示之目錄係被上訴人所印製並交付等語，應非無據。－－－等情，足証上訴人主張附件一及附件三所示之目錄係被上訴人所印製並交付予伊等語，應堪採信。
４、雖上訴人於刑事案件中出具內容有「本人丙○○（通益行）因未經書面正式授權而誤用甲○○（通大行）商標乙案，爾後未經授權決不再使用通大行商標及不再出售印有通大行字樣相同之檢查靶，特此致歉」等語之和解書二紙予被上訴人（附於原審八十八年易字第一七二０號刑事案件卷宗第一一八頁及第一一九頁），惟查：上訴人係因被上訴人於檢察官訊問「和解之條件」一語時，因被上訴人答稱「被告（按即上訴人）提出書面之道歉即可」（見八十七年度偵字第一三三七九號偵訊案件卷宗第二０五頁反面民國八十八年二月九日筆錄），因而於民國八十八年二月九日及同年三月九日分別出具上開和解書予被上訴人，並於檢察官訊問時答稱「（問：雙方可以和解？）答：可以，我已經沒有製造了」等語（見八十七年度偵字第一三三七九號偵訊案件卷宗第二二一頁反面所附民國八十八年三月九日筆錄），足見上訴人係因檢察官勸諭雙方和解，為求早日解決紛爭，因而出具上開和解書，並為上開供述之事實，至堪認定，是上開和解書及供述之內容，既係為和解而為之讓步，該內容自不資為被上訴人有利之依據，被上訴人抗辯設若上訴人並未仿製上開目錄，又何須提出和解要求及依上開和解書與供述之內容，應足以証明上訴人確有仿製系爭目錄等語，應屬無據，應不足採。
５、上訴人固於刑事案件中供稱「（問：所有愛得力公司之器材目錄如何來？）答：告訴人（按即被上訴人）提供五十本」等語（見台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號偵訊案件卷宗第一０五頁所附八十八年一月十一日筆錄），致其所稱「提供」二字與嗣後所稱「誤送」二字，於字義上略有出入，惟其所稱「提供」二字，基本上仍係認附件三所示之愛得力公司目錄係由被上訴人所交付而非上訴人自行印製，僅係於用字遣詞時未詳加注意或有所保留而已，是自難因此即遽認附件三所示之目錄係上訴人所印製或認附件三所示之目錄非被上訴人所印製或交付；又上訴人於民國八十五年九月二十五日接獲上開愛得力公司之目錄後，迄至民國八十七年九月間經查獲止，其間就被上訴人誤送之五十本台灣愛得力公司目錄是否曾要求被上訴人退貨或退款、或更換或自行更換目錄，經核均屬上訴人該如何處置之範疇，與系爭如附件三所示之目錄是否係由被上訴人所誤送，並無必然關聯，要難因上訴人未曾要求被上訴人退貨或退款、或更換或自行更換目錄，即遽認系爭如附件三所示之目錄並非被上訴人所誤送，是被上訴人抗辯上訴人遲至民國八十七年九月間被查獲止，期間長達二年，均未向被上訴人要求退貨或退款，或要求更換或自行更換目錄，益徵上訴人所稱係被上訴人所誤送，並非實在等語，亦不足採；又上訴人於刑事案件中雖供稱「（問：是否未經通大行授權而散布你變造的通大行及圖內的商標圖案？）答：我沒有變造其商標，是通大行將通大及圖交給我編目錄，並叫我印送．．．」等語（見原審法院八十八年度易字第一七二０號刑事案件卷宗所附民國八十八年七月六日筆錄），惟查上開供述與前開調查所得不符，且上訴人早於刑事案件訊問之初即否認有印製如附件一所示之目錄，此參諸其所稱「．．．但通益行之軍訓教學器材目錄係通大行印製給通益行」（見八十七年九月九日台北市調查處調查筆錄）、「當時所有東西均是通大行印給我們的」、「問：所寄出之書（按即目錄）也是通大所有？答：是的，也是通大行拿給我的」、「是告訴人（按即被上訴人）印給我們使用，我們均沒有更改，印好時就是印『通益企業行』」（見台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號偵訊案件卷宗第十六頁所附八十七年十二月十八日筆錄、第一０五頁所附八十八年一月十一日筆錄）等語即知，足見其嗣後所稱「．．．叫我印送．．．」等語，顯與其真意不符，該供述自不足資為被上訴人有利之依據。
６、附件三所示之目錄，依前所述，既已足以証明係被上訴人所印製，而附件三與附件一所示之目錄經比對結果，二者又足以認定係同一人於同一時間以同一方式所製作，則據此自足以認定附件一所示之目錄係被上訴人所印製至明，是被上訴人抗辯上開目錄經比對結果，亦可認定係上訴人盜印相同之內容後，再印製「台灣愛得力公司」及「通益企業行」二種不同目錄，而後予以分別裝訂等語，應屬無據，應不足採。又依前所述，系爭附件一所示之目錄既係以「通益企業行」之名義所製作，且係上訴人以每本二十三元之代價向被上訴人所購買，則為避免上訴人招徠之顧客因目錄上載有「通大」二字或通大行之住址、電話，因而轉向被上訴人訂貨，衡情自無將被上訴人商號中之「通大」二字印製在以「通益企業行」之名義所製作之目錄上之必要，是被上訴人抗辯附件一及附件三所示之目錄倘係被上訴人所印製，自不可能將商號名稱「通大」二字去除，要係上訴人盜印時為免讓人一望目錄封面即有「通大」字樣，而故予刪除等語，亦不足採。又上訴人於民國八十七年（被上訴人誤為八十六年）九月九日在台北市調查處接受調查時係供稱「我願意提供八十五年九月二十五日通大行給通益行目錄二百五十本每本二十三元之簽收單據供貴單位參考」等語（見台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號偵訊案件所附法務部調查局台北市調查處筆錄），而非供稱上訴人持有之二百五十本軍訓目錄均印製為通益行名義，其間並未有愛得力公司名義之目錄等語，是被上訴人抗辯：
上訴人於案發之初即民國八十六年（按應係民國八十七年之誤）九月九日調查站調查中供稱，持有之二百五十本軍訓目錄均印製通益行，並未有愛得力公司，惟於民國八十八年一月十一日偵訊時則供稱「（問：所有愛得力公司之器材目錄如何來？）答：告訴人（按即被上訴人）提供五十本」，足見上訴人前後所述已有矛盾等語，應屬誤會，併此敘明。
７、又上訴人於刑事案件中固供稱「（問：已被查扣如何寄出？）答：查扣時只剩
二、三十本（指封面係通益企業行部分），愛得力的將近有五十本．．．」等語（見原審法院九十一年度訴字第七三號刑事案件所附九十一年二月四日筆錄），另附件三所示之台灣愛得力公司目錄內有關單價數額部分，亦確曾經上訴人更改（見本院八十九年度上易字第六八八號刑事案件卷宗第一六一頁所附八十九年十月十一日筆錄），足見上訴人確有使用或更改如附件三所示之以「台灣愛得力公司」名義所製作之目錄，應屬無疑，惟上訴人於刑事案件審理時業已供稱「．．．因有時會用到愛得力的，可以放在電話旁邊，人家詢價時可以看，所以不到五十本」等語綦詳（見原審法院九十一年度訴字第七三號刑事案件卷宗第八十八頁筆錄），按系爭如附件一及附件三所示之目錄，二者內容既屬相同，衡情上訴人為方便計，將附件三所示之目錄置放在電話旁，以便答覆顧客之詢價，因而使用數本如附件三所示之目錄，自與常情無違，是被上訴人以上訴人確曾使用附件三所示之目錄為由，因而抗辯附件三所示之目錄係上訴人自行印製等語，自屬無據，應不足採。
８、雖被上訴人抗辯上訴人於其被訴違反商標法案件中，從未聲請証人于台生、李承智二人到庭作證，甚至於被上訴人被訴誣告案件之偵訊時及第一審法院審理中，亦未提出或主張，直至二審調查程序末期時，証人二人始到庭作證，則其等於相隔六年之後，對事件之詳細情形是否能清晰記得，已非無疑，另其等就究係上訴人欲借重被上訴人之人際關係或被上訴人欲借重上訴人之人際關係，所為之証述亦與上訴人之供述不同，足見其等証詞顯有可疑，應不足採等語，惟按証人乃不可替代之証據方法，設若証人確係在場見聞待証事實，而其証述又非虛偽者，自難因証人未於彼案作証而於此案作証，或証人於事隔多年之後始出庭作証，即謂其証言為不足採；另証人之供述，雖就細節方面，或有與當事人之供述相互歧異之處，然其就基本事實方面之供述，若與真實性無礙時，其所為之証詞，仍非不得予以採信。本件被上訴人就証人于台生、李承智二人於刑事案件中所為之「被上訴人確有陪同上訴人携帶如附件一所示之目錄前往東方工專拜訪証人」等基本事實之陳述，究竟有何虛偽乙節，均未舉証以實其說，而僅就証人之供述中有關細節或無關緊要方面之陳述予以指責，則揆諸前開說明，其上開抗辯自屬無據而不足採。又上訴人係於民國八十六年一月間出具統一發票一紙予私立東方工商專科學校乙節，有票號第00000000號統一發票影本一紙在卷可稽（附於本審卷第八十九頁），足見系爭統一發票開立之日期係在附件一所示目錄印製日期之後，經核與証人李承智所稱「（問：
在八十五年、八十六年間乙○○或甲○○到你東方工專拿通益行目錄去拜訪？）答：是在八十五年十月間甲○○帶乙○○到東方工專教官室來拜訪我，甲○○介紹乙○○和我們認識要我們多捧場，乙○○說他現負責高屏地區軍訓器材，如我們有需要的話可以和乙○○聯絡」、「問：是否拿通益行軍訓教學器材目錄這本去拜訪你（提示綠色通益行軍訓教學器材目錄）？答：沒有錯就是這一本（按即附件一所示目錄）」等語（見本院九十一年上訴字第七一九號刑事案件卷宗第二二二頁及第二二三頁筆錄），其間應無相互齟齬之處，併此敘明。
９、又被上訴人究竟提供若干本目錄予上訴人，或兩造自終止經銷關係起至被上訴人檢舉上訴人冒用商標之時止，上訴人究竟如何推銷及進行販售行為，經核與認定被上訴人是否誣告上訴人，其間並無必然之關聯，自難因上訴人未說明被上訴人究竟提供若干本目錄予上訴人，或未說明兩造自終止經銷關係起至被上訴人檢舉上訴人冒用商標之時止，上訴人究竟如何推銷及進行販售行為，即遽認被上訴人並未誣告上訴人，是被上訴人據以抗辯伊並未誣告上訴人等語，自屬無據，應不足採。
、綜上所述，上訴人主張附件一及附件三所示之目錄均係被上訴人所印製並交付予伊之事實，應堪採信。另上訴人被訴變造如附件一所示目錄上有關「通大及圖」註冊商標中關於「圖」部分犯行，經檢察官提起公訴後，業經判決無罪確定等情，亦經本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號丙○○違反商標法案件卷宗（包括臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一七二○號刑事案件與本院八十九年度上易字第六八八號刑事案件等卷宗）查明屬實。又被上訴人於上訴人被訴上開違反商標法案件中，曾分別向台灣台南地方法院檢察署檢察官具狀陳稱「綜上所述，被告（按即上訴人）之通益行，為遂其獨占市場之目的，罔顧道義在陷害告訴人（按即被上訴人）得逞後，變本加厲再利用其前曾代理高屏地區之便，冒用通大行商標，並以通益行類似名稱，混跡市面，企圖取代休業中之通大行，核所為實犯有違反商標法之罪嫌。為此懇請鈞長鑒核依法偵查起訴，．．．」、「．．．告訴人固有於通益行開業時，提供民國八十五年三月發行之目錄二五０本予被告使用，但非查扣中印有『民國八十五年九月通益行』字樣之目錄．．．倘被告仍堅詞否認有翻印目錄情事，則請鈞長調閱被告之通益行八十五年六月以前銷項所開立之統一發票，刖其謊言當不攻自破。綜上所陳，本件被告所陳無非飾詞諉卸，核無足採。為此敬請鈞長鑒核依法提起公訴．．．」等語乙節，亦有被上訴人於刑事案件中提出之民國八十八年一月六日陳述狀及民國八十八年一月二十日告訴理由狀各一份在卷可稽（附於台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三七九號偵訊案件卷宗第七十五頁及第一九一、一九二頁），足見被上訴人確有使上訴人受刑事處分，因而向台灣台南地方法院檢察署檢察官提出告訴之意圖，亦堪認定。查被上訴人明知附件一所示之目錄係其所印製，並交付予上訴人，乃其竟意圖使上訴人受刑事處分，因而故意捏造該目錄係上訴人未經其同意而自行印製，並向該管公務員即台灣台南地方法院檢察署檢察官提出告訴，足証上訴人主張被上訴人故意捏造事實誣告伊等語，應堪採信。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項分別定有明文；另誣告行為對於被誣告人之名譽、信用，大都有所妨礙，故誣告罪之內容，已將妨害名譽及信用之犯罪吸收在內，是行為人故意虛構事實，向司法機關為犯罪之訴追，自足以造成他人名譽、信用受有損害，因而致其精神上受有痛苦（參照最高法院二十六年滬上字第二號判例及八十四年度台上字第一八八０號判決與八十七年度台上字第二五０二號判決意旨）。本件依前所述，被上訴人既係意圖使上訴人受刑事處分，因而向該管公務員即台灣台南地方法院檢察署檢察官誣告上訴人違反商標法，則上訴人以其受被上訴人之誣告，其名譽受有損害，精神上受有痛苦等為由，因而依民法第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償其精神慰藉金，揆諸前開說明，自屬正當。是本院審酌上訴人因被訴違反商標法，自民國八十七年九月九日接受法務部調查局台北市調查處調查起，迄至民國八十九年十月二十五日經本院判決無罪確定止，歷時長達二年有餘，其間因官司纏身，除須飽受終日惶惶不安之苦外，另須忍受左鄰右舍異樣之眼光，足見其精神上所受痛苦，實非筆墨足以形容，另依財政部財稅資料中心於中華民國九十二年一月十六日以資五字第九二００七八０一號函檢送之資料所示，上訴人名下並無不動產，計投資利通証券股份有限公司及通益行，另被上訴人名下亦無不動產，惟有汽車一部，且投資通大行；再依財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所於中華民國九十二年九月九日以財高國稅楠綜所字第０九二二００一０一九七號函所檢送之九十年度綜合所得稅核定通知書所載，上訴人九十年度之薪資所得為六萬元，營利所得為十一萬八千五百二十七元，而依財政部台灣省南區國稅局台南市分局於中華民國九十二年九月三日以南區國稅南市二字第０九二００四八九九八號函所檢送之綜合所得稅核定通知書所載，被上訴人九十年度之營利所得則為三十一萬七千四百七十四元；又依上訴人所述上訴人之教育程度為嘉南藥事專科學校應用化學科肄業，現為通益行負責人，另投資鈞馴企業有限公司，出資額為五十萬元，目前以經營銷售軍訓教學器材為業，每月收入約六萬元。另依被上訴人所述被上訴人之教育程度為國際商工畢業，先前經營通大行，目前並無工作及兩造其餘經濟能力、身分、地位等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償之精神慰藉金以三十萬元為適當，其於上開範圍之內之請求，為有理由，應予准許，至其餘逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。
五、是綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付精神慰藉金三十萬元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，其餘逾此部分之請求則為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示；另原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，所持之理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至上訴人聲請准予宣告假執行部分，經核其勝訴部分，因金額未滿一百五十萬元，已因被上訴人不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，所持之理由雖屬不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回，至其敗訴部分，則其假執行之聲請，已失所附麗，而不應准許，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，並求為廢棄改判，非有理由，應併予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，因與本判決判斷結果不生影響，爰未逐一論述；又按刑事訴訟判決所認定之事實，於獨立民事訴訟之裁判不受其拘束，另民事訴訟法第一百八十三條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，最高法院分別著有三十八年穗上字第八七號判例及七十九年台抗字第二一八號判例可資參照。本件被上訴人是否涉有誣告犯行既非屬上開非俟刑事訴訟解決，民事訴訟即無從或甚難判斷之情形，則本件附帶民事訴訟經刑事法院以裁定移送民事庭後，既已成為獨立之民事訴訟，民事法院當可自行調查，不受刑事法院認定事實之拘束，要無待論處被上訴人誣告罪之刑事判決確定之必要，爰未依被上訴人之聲請，依民事訴訟法第一百八十三條之規定裁定停止本件民事訴訟程序，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 李 素 靖法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
上訴人上訴利益如已逾新台幣一百五十萬元，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
法院書記官 趙 玲 瓏