臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第二一七號
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 林 國 明 律師被 上 訴人 丁 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○ 住台北市○○路○段○○○巷○○○號五樓右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴。理 由右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將其所有坐落台南縣○○鄉○○段第六０九地號土地所有權應有部分十二分之一移轉登記予原告丁○○、甲○○、乙○○公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人杜振明（即原告之被繼承人）於民國四十年九月間，分別向訴外人宋清輝、宋添岸購買系爭台南縣○○鄉○○段○段第六○九號地號之土地所有權應有部分六分之一、十二分之一，並於同年月二十日與三十日分別向地政機關辦理土地所有權移轉登記。嗣於五十五年七月間，訴外人杜振明基於純粹隱藏財富與分散所得之合法目的，與其胞弟即訴外人杜振川及被告成立「借名登記（又稱消極信託）」之法律關係。亦即由訴外人杜振川與被告丙○○出借名義予訴外人杜振明，授權訴外人杜振明將購買之系爭土地分別移轉應有部分十二分之一於其二人名下，而實際仍由訴外人杜振明自行占有、管理與使用系爭土地。嗣後訴外人杜振川於六十一年間死亡，訴外人杜振明基於前開相同之目的，於六十五年間再與訴外人杜振川之繼承人杜國軒與杜國材成立借名登記之法律關係，而將原先消極信託登記於訴外人杜振川名下應有部分十二分之一之土地，改為借名登記於訴外人杜國軒與杜國材之名下（各二十四分之一）。惟訴外人杜振明於六十七年間去世，其繼承人即原告三人，基於同樣隱藏財富與分散所得之合法目的，對於渠等所繼承之「杜振明消極信託於杜國軒、杜國材與被告丙○○名下共六分之一之土地」，仍決定繼續借名登記於訴外人杜國軒、杜國材及被告丙○○三人名下，為此，原告三人亦與訴外人杜國軒、杜國材及被告合意成立「借名登記」之法律關係。
（二）兩造所訂立「借名登記之法律關係」之內容，係「被告同意原告使用被告之名義登記為土地之所有權人，並得以被告之名義行使系爭土地所有權人之權利」，故系爭被告名下土地之真正所有權人為原告。又「借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之消極信託」、「當事人之一方基於純粹隱藏財富貨分散所得之合法目的，而與他方訂立所謂消極信託者，由於有關系爭財產之管理，使用或處分，悉仍由原財產權人自行為之，該契約與最高法院就信託所為之定義，顯有不符，故應解釋當事人意思表示之真意，認為其所訂立者，並非信託契約，而係其他例如委任等可達類似目的之契約」，此有最高法院八十六年度台上字第四二四九號判決與學者詹森林所著之「信託之基本問題」可稽。原告與被告雖未訂定「消極信託契約書」，惟消極信託契約既非要式契約，則雙方為口頭之協議亦無不可。是前開「借名登記」之契約雖屬民法上之無名契約，惟核其性質與民法上之委任關係相類似，應類推適用民法第五百四十九條第一項：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」之規定，原告得隨時終止系爭「借名登記」之契約。因此，原告三人於七十九年間，向訴外人杜國軒與杜國材二人為終止前開「借名登記」法律關係之意思通知後，訴外人杜國軒與杜國材二人即協同原告將原先消極信託登記於其等名下之土地，變更登記予原告丁○○名下。現原告以本件起訴狀繕本之送達，作為向被告終止系爭「借名登記」契約之意思通知，被告應協同原告辦理土地所有權變更登記。
（三）系爭土地確為原告之被繼承人杜振明於四十年所出資購買，此有出賣人宋清輝、宋添岸與杜振明之出賣證書可證，被告所稱土地為父親杜金聲所購買云云，洵非事實。又杜金聲係於舊曆年五十一年二月十五日「凌晨」因「心臟病突發」而過世，由於事出突然，且事發於凌晨時段，當時除了杜金聲之妻子杜邱金順，並無其他人（包括訴外人杜振明與被告丙○○）在現場，而訴外人杜金聲亦未留下任何遺言。姑不論被告所主張者「杜金聲當時『突然』心臟病發時竟然『特地交代』要將系爭土地移轉予被告丙○○」一事不合常理，按訴外人杜金聲有五位兒子，何以僅特地交代要將系爭土地應有部分移轉三分之一予被告丙○○，而非將土地分由五位兒子平均繼承，有違常理。
（四）按民法第一百二十五條固規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅」，惟「消滅時效，自請求權可行使時起算」，此有民法第一百二十八條可稽。本件原告係將系爭土地應有部分十二分之一借名登記於被告名下，雙方間存在「借名登記」之契約關係，是在雙方終止系爭「借名登記」之契約關係之前，並無「土地所有權移轉登記請求權」之存在。又原告係以本件訴訟之起訴狀繕本之送達，作為向被告終止系爭「借名登記之契約關係」之意思通知，是消滅時效自應以「借名登記」之契約關係終止時，亦即「本件訴訟起訴狀繕本送達予被告之時」起算，原告於九十年七月中旬提起本件訴訟，故原告之「土地所有權移轉登記請求權」至早亦係於九十年七月中旬起算，原告之請求權並無罹於時效消滅。
（五）證人杜蔡芙蓉於四十年買地時雖尚未嫁入杜家，惟原告之被繼承人杜振明於五十五年將土地移轉登記予兄弟杜振川與被告時，證人杜蔡芙蓉已嫁給訴外人杜振川，對於當時土地為何移轉予訴外人杜振川之原因不可能毫不知情。
縱然有關當時土地移轉之原因，證人係聽訴外人杜振川所告知，然訴外人杜振川亦無任何理由與動機要隱瞞「土地為父親杜金聲所購買」，「父親指示要將土地應有部分移轉予自己」之有利於己之事實，而編造「杜振明因為他人擔保債務，未免土地將來遭查封而將土地暫時登記在自己名下」一事。何況，系爭土地於訴外人杜振川過世後，又借名登記於證人杜蔡芙蓉之兒子即杜國軒、杜國材名下，直至七十九年才回覆登記予原告丁○○，若系爭土地確為訴外人杜金聲所購買，指示要移轉予訴外人杜振川，證人杜蔡芙蓉自五十五年至七十九年間，亦能輕而易舉從其他親友處得知此事實，豈可能甘願將本屬於自己土地之應有部分平白無故又移轉予原告丁○○？職是，證人杜蔡芙蓉之證詞當為真正，顯而易見。再者，證人杜蔡芙蓉為訴外人杜振川之法定繼承人，訴外人杜振明移轉予訴外人杜振川之土地若係訴外人杜金聲所指示者，則杜蔡芙蓉當然繼承合法取得該土地。故系爭土地究竟係「借名登記」抑或「祖產分配」，皆與證人杜蔡芙蓉關係密切，證人杜蔡芙蓉如何能以「外人」論之？
（六）系爭土地之「土地所有權狀」自始至今皆由訴外人杜振明及原告持有保管：被告因僅為出借名義予訴外人杜振明與原告，而從未持有系爭土地之土地所有權狀；被告於八十一年時曾向地政機關偽稱「土地所有權狀遺失」而重新申請土地所有權狀，惟事實上系爭土地所有權狀從未遺失，自始即在原告之持有中。又自五十五年訴外人杜振明移轉系爭土地予被告名下及訴外人杜振明於六十七年死亡至本件起訴狀繕本送達予被告之期間，被告從未實際占有、管理與處分系爭土地，由此間接事實可為推理證明「系爭土地非被告所有，被告僅單純出借名義予原告，實際之土地所有權人仍為原告之事實，顯而易見。
（七）訴外人杜金聲於三十九年五月十七日承租系爭土地上之米店（即二行村米店），並交給訴外人杜振明經營。由於訴外人杜振明深賦生意手腕，二行村米店在其經營之下獲利甚富，故訴外人杜振明在與妻子（即原告丁○○）商量後，即決定出資買下二行村米店作為永續之經營，而於四十年出資買下系爭土地與地上之建物，而被告於九十年八月一日到庭抗辯：「系爭土地原先蓋有米廠，因為賺錢父親買下擴大經營，嗣後交由兄弟三人共同經營」云云，亦與「杜金聲先於三十九年承租米廠，並非直接將米廠買下」之事實相違，顯證被告根本對系爭土地之承買過程毫不知情。
（八）被告曾提呈地價稅收據，欲以甚繳納地價稅之事實證明其始為真正之所有權人。查由於被告為系爭土地持份之名義上所有權人，故地價稅繳納通知皆寄至被告處，惟原告皆於事前或事後將稅金交予被告，直至七十幾年時，被告以：「大家都是親戚，稅額款項很少，由他們繳納即可」為由，告知原告丁○○此後由被告負擔該稅金，原告始未再將款項交予被告。惟未料被告於該時即預謀將系爭土地占為己有，並暗中向地政機關申請土地所有權狀，其心可議，顯而易見。
三、證據：提出買賣契約公證書一件、出賣證書三件、土地登記謄本三件、土地登記簿四紙、共有人名簿一紙、照片四幀、製米廠租用合約書、最高法院八十六年台上字第四二四九號判決一件、詹森林著「信託之基本問題」第二０九至二三一頁、杜金聲之子女人數及姓名一覽表為證（以上均為影本），並聲請向高雄線路竹地政事務所調閱高雄縣○○鄉○○村○○路○號之建物及基地之所有權異動資料、高雄縣政府建設局調閱復發碾米廠於負責人變動資料，另聲請訊問證人杜振城、許清標、蔡玉井、鄭友正及宋萬得。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告取得系爭土地，乃訴外人杜振明，於五十五年七月二十七日以登記原因「買賣」移轉而來，至於訴外人杜振明會將系爭土地十二分之一賣給被告，乃因系爭土地應有部分十二分之三為父親杜金聲於四十年以訴外人杜振明名義各別向訴外人宋清輝、宋添岸購買，其金錢仍由一家人共同打拼所得，非訴外人杜振明一己之力而來，故於舊曆五十一年二月十五日臨終前，交代要將系爭土地移轉之，至於登記原因為何為「買賣」而非「贈與」，實務上向作買賣，因買賣不必繳贈與稅，此乃民間一般作法，不足為奇。
（二）所謂「臨終」乃指死前之謂，非指心臟病突發前，因系爭土地為眾兄弟打拼集資所買，按台灣舊習慣，土地登記為長子名義所在多有，訴外人杜振明基於此才移轉給被告，至何以只移轉給被告？因這是父親杜金聲生前交代。
（三）按土地所有權移轉登記請求權時效為十五年，又借名登記契約之請求權，債權人應自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時計算，則系爭土地登記日期為五十五年七月十七日，本件土地所有權移轉登記請求權已消滅，被告依法抗辯之。
（四）證人杜蔡芙蓉於九十年八月二十二日到庭證稱：「我聽我先生（即訴外人杜振川）說整筆土地都是杜振明的，只是交由我們暫時保管，我先生死後就登記在我兒子名下，之後移轉回原告（丁○○）名下」，杜蔡芙蓉丈夫認為土地是訴外人杜振明的並不令人驚訝，事實上，證人杜蔡芙蓉於購買土地時尚未嫁入杜家，爾後僅是聽丈夫說，證詞採信度存疑，唯「該筆土地乃杜金聲所購，登記為長子杜振明名義，係眾兄弟共同打拼並非杜振明所購。」，這段事實，證人杜蔡芙蓉根本未作證是或不是，況事實上這是「家務事」證人杜蔡芙蓉只是外人，很難知悉實情。至於證人杜蔡芙蓉之子杜國軒、杜國材會將其土地移轉給原告丁○○，此仍他們之事，與被告無關。
（五）杜家未分家產以前資產及事業是兄弟共有，且系爭土地非訴外人杜振明所購，那何來「借名登記」之理呢？所謂借名登記應是訴外人杜金聲當時借用訴外人杜振明名義來登記系爭土地的名份罷了。試想系爭土地若是屬訴外人杜振明名下財產，為何這些年來訴外人杜振明不來把土地討回去呢？還需訂立口頭契約，在訴外人杜振明過後再與原告續訂借名契約，有這個必要嗎？這些年來被告一直找不到土地權狀，原來是被原告丁○○竊取侵占，試想這是何居心？又若非被告受到不公平待遇及委曲，會有那麼多證人願出面為被告講公道話？綜上所陳，系爭土地該屬被告丙○○所有。
三、證據：提出地價稅收據十三紙、並聲請訊問證人杜振城、杜振焜、陳杜𤆬治、蘇杜蓮治及吳杜讓子。
理 由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查原告於起訴狀之訴之聲明二，原係請求被告應協同原告將登記於被告名下之台南縣○○鄉○○段○段第六０九地號應有部分十二分之一之土地，變更登記為原告「所有」，茲原告主張登記於被告名下之上開系爭土地原係渠等被繼承人杜振明所出資購買，嗣原告於本院九十一年十一月十六日言詞辯論期日，當庭更正被告應協同原告將登記於被告名下之台南縣○○鄉○○段第六０九地號應有部分十二分之一之土地，移轉登記為原告「公同共有」，核屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，並無不合，合先敘明。
二、本件原告主張：訴外人杜振明（即原告之被繼承人）於四十年九月間，分別向訴外人宋清輝、宋添岸購買系爭台南縣○○鄉○○段第六○九號地號之土地應有部分六分之一、十二分之一。嗣於五十五年七月間，訴外人杜振明基於純粹隱藏財富與分散所得之合法目的，與其胞弟即被告成立「借名登記（又稱消極信託）」契約，將系爭土地登記於被告名下，實際上仍由杜振明自行占有、管理與使用。嗣杜振明於六十七年間去世，原告三人亦基於同樣隱藏財富與分散所得之合法目的，就系爭土地與被告合意成立「借名登記」契約，而該「借名登記」契約，核其性質與民法上之委任關係相類似，因此，原告三人前已多次向被告表示終止借名登記契約，茲再以本件起訴狀繕本之送達，作為向被告終止系爭「借名登記」契約之意思表示，被告自應將系爭土地之所有權移轉登記予原告三人公同共有等語。
三、被告則以：系爭土地為其父親杜金聲於四十年以訴外人杜振明名義各別向訴外人宋清輝、宋添岸購買，其金錢係由一家人共同打拼所得，非訴外人杜振明一己之力而來，按台灣舊習慣，土地登記為長子名義所在多有，故訴外人杜金聲於臨終前，交代要將系爭土地移轉給被告，訴外人杜振明基於此才辦理移轉登記，至於登記原因為何為「買賣」而非「贈與」，此乃因買賣不必繳贈與稅之民間一般作法。又按土地所有權移轉登記請求權時效為十五年，而借名登記契約之請求權，債權人應自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時計算，則系爭土地登記日期為五十五年七月十七日，本件土地所有權移轉登記請求權已消滅等語，資為抗辯。
四、原告主張渠等三人均為訴外人杜振明之繼承人，而系爭坐落台南縣○○鄉○○段○段第六○九號地號之土地所有權應有部分十二分之一現登記為被告名義之事實，業據提出戶籍謄本一件、土地登記謄本三件、土地登記簿四紙及共有人名簿一紙為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張系爭土地係渠等被繼承人杜振明所出資購得，僅借用被告名義辦理登記，而與被告成立借名登記契約，嗣後訴外人杜振明去世，原告三人又就系爭土地與被告合意成立「借名登記」契約等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭執在於（一）系爭土地是否由訴外人杜振明所出資購買？（二）兩造間有無成立借名登記契約？其效力如何？（三）本件移轉登記請求權有無罹於時效之期間而消滅？
五、按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。查原告主張訴外人杜振明於四十年九月十五日、九月三十日分別向訴外人宋清輝、宋添岸購買系爭台南縣○○鄉○○段第六○九號地號之土地所有權應有部分六分之一、十二分之一之情，核與卷附土地登記謄本一份及出賣證書三份記載之內容相符（見本院十至十一、三三至四三頁），該年代距今甚為久遠，於此情況下，關於證明應證事實之證據資料，自不以可直接單獨證明之直接證據為限，故凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自應包括在內（最高法院九十一年度台上字第九０三號、九十年度台上字第一三○八號判決意旨參照），先予敘明。次查，原告主張系爭土地係渠等被繼承人杜振明出資購得，已有原告提出之上開土地登記謄本一份及出賣證書三份為證；又原告主張訴外人杜振明於五十五年七月間，亦與其胞弟即訴外人杜振川成立借名登記契約，將系爭土地之應有部分十二分之一移轉予訴外人杜振川名下，訴外人杜振川於六十一年間死亡後，訴外人杜振明再與杜振川之繼承人杜國軒與杜國材成立借名登記契約，而將原先消極信託登記於訴外人杜振川名下之土地，改為借名登記於訴外人杜國軒與杜國材之名下一節，核與證人即訴外人杜振川之配偶杜蔡芙蓉證稱：「我聽我先生說整筆土地都是杜振明的，只是交由我們暫時保管，我先生死後就登記在我兒子名下，之後就移轉回原告名下」等語相符（見本院卷第八二頁），準此，倘系爭土地確為證人杜蔡芙蓉之公公即訴外人杜金聲所購買，指示要移轉於訴外人杜振川者，證人杜蔡芙蓉自無不知之理，況其亦能輕而易舉從其他親友處得知此事實，豈可能甘願將本屬於自己所有土地之應有部分平白無故移轉予原告丁○○？可徵證人杜蔡芙蓉之證詞當為真正可採；此外，訴外人杜振川係基於借名登記之法律關係而取得系爭土地所有權之應有部分十二分之一，業據證人杜蔡芙蓉證述明確，而被告雖辯稱系爭土地為其父親杜金聲所購買，且訴外人杜金聲臨終前，交代要將系爭土地移轉給伊，訴外人杜振明基於此才辦理移轉登記云云，然查訴外人杜振明係同時於五十五年七月二十七日，分別移轉系爭土地所有權之應有部分各十二分之一於訴外人杜振川及被告名下，有共有人名簿一紙在卷可稽（見本院卷第一三頁），則以被告所辯，訴外人杜振明於同日上開所為，竟係基於無法同時併存之借名登記（訴外人杜振明與杜振川間）與隱藏繼承所為之贈與（訴外人杜振明與被告間）法律關係，顯不合常理；此外訴外人杜金聲係於三十九年五月十七日先向訴外人宋漢秋承租系爭土地上之米店經營一節，有卷附製米廠租用合約書一份可憑（見本院卷第三八至四十頁），然被告卻稱：「系爭土地原先蓋有米廠，因為賺錢父親買下擴大經營，嗣後交由兄弟三人共同經營」云云，此亦與訴外人杜金聲先於三十九年承租米廠，並非直接將米廠買下之事實相違，可證被告對系爭土地之承買過程毫不知情，是被告所辯，自難信為真實。
六、被告雖又辯稱：系爭土地系伊父親杜金聲於四十年以杜振明名義各別向宋清輝、宋添岸購買，而依台灣舊習慣，土地登記為長子名義所在多有，且購買系爭土地之金錢係由一家人共同打拼所得，訴外人杜金聲於臨終前，交代訴外人杜振明要將系爭土地移轉云云。惟查徵諸卷附土地登記簿所示（見本院卷第二四一至二五一頁），可徵訴外人杜金聲前於昭和六年（即民國二十年）八月間，即曾向訴外人陳坤其購買坐落台南市○區○○段第二二二一地號土地所有權應有部分二分之一，嗣於四十四年十二月二十一日，訴外人杜金聲將其應有部分二分之一移轉於訴外人杜金源、杜炎山各四分之一，四十五年九月十九日訴外人杜炎山復將其應有部分四分之一移轉於訴外人杜金聲，四十九年九月二十七日訴外人杜金聲、杜金源再將各自應有部分四分之一移轉於杜振焜名下；再者，被告亦自陳葉厝甲之土地（即坐落高雄縣○○鄉○○段第三九六地號）係伊父親杜金聲所購買再由伊分得等語（見本院卷第一七一頁），且經證人即被告之姊妹蘇杜蓮治及吳杜讓子證稱屬實（見本院卷第一七五頁），然葉厝甲之土地於五十九年九月十六日、十月三十日由訴外人葉萬吉、葉滿龍分別移轉其應有部分各二分之一至被告名下，此亦有土地謄本一份在卷可參（見本院卷第二五二、二五三頁），則倘被告上開所辯屬實，何以訴外人杜金聲並未依習慣將其購買之上開二筆土地，均先將之登記於長子杜振明名下？又訴外人杜金聲係突然死亡一節，亦據證人杜蔡芙蓉及杜振城證述明確（見本院卷第八三、八五頁），則以訴外人杜金聲既為突然逝世，即無可能事先預知自己將不久人世而突然交代遺言，縱然訴外人杜金聲係未雨綢繆事先預立遺囑，亦應完整交代所有事項，豈可能未交代任何事僅獨獨指示要將系爭土地移轉予被告？再者，被告既稱系爭土地所購買之金錢乃由一家人共同打拼所得，非訴外人杜振明一己之力而來云云，則以訴外人杜金聲有五位兒子，有原告所提出而為被告所不爭執之杜金聲子女人數及姓名一覽表（見本院卷第二一三頁），何以訴外人杜金聲僅特地交代要將系爭土地予被告，而非將系爭土地分由五位兒子平均繼承？此外，證人杜振城亦證稱：「杜金聲是突然死亡，並非長期臥病在床而死亡，故應該沒有交代土地過戶之事」等語明確（見本院卷第八五頁），是被告上開所辯，顯然與事實不符，無可採信。
七、系爭土地之所有權狀，向來即由訴外人杜振明及原告丁○○所保管一節，此為被告所不爭執，果被告抗辯系爭土地係伊父親杜金聲出資購買屬實，所有權狀自應歸訴外人杜金聲持有，且訴外人杜金聲係於舊曆五十一年二月十五日死亡，亦經被告陳稱在卷，則斯時所有權狀究係轉交由何人保管，被告自係知之甚稔，然被告卻辯稱這些年來伊一直找不到土地權狀，事後才發覺係遭原告丁○○竊取侵占云云，自與實情有違；又系爭土地自訴外人杜振明於五十五年七月二十七日移轉於被告名下迄至原告提起本件訴訟期間，系爭土地均由原告實際占有、管理與處分，而被告並未參與之情，亦為被告所肯認，且證人許清標亦證稱：伊向原告丁○○租房子約十三、四年，房租均交給原告丁○○，伊不認識被告，也不曾見過被告至系爭土地等語（見本院卷第一二０頁），另證人蔡玉井亦證稱：伊於六十八年時，曾向原告丁○○承租系爭土地放置飼料，租期約四、五年，伊都是跟原告丁○○接洽，租金也是交給原告丁○○，當時伊也曾向原告買過米，米店是由原告丁○○在看管，當時伊知道只有原告一家人住在系爭土地，伊未曾見過被告等語（見本院卷第一七一頁），被告對此雖辯稱：伊曾向原告請求返還系爭土地，但原告卻不予返還云云，惟查被告明知系爭土地所有權狀為原告丁○○所持有，業如前述，卻仍於八十一年十一月五日積極向地政機關申請補發系爭土地所有權狀，藉以辦理系爭土地之分割事宜，有土地登記簿一紙在卷可憑（見本院卷第五五頁），可徵被告並無放棄行使系爭土地之權利，然被告所辯伊曾向原告催討返還土地一節，並未舉證以實其說，已難信為真實，縱認被告確曾向原告催討返還系爭土地遭拒，惟系爭土地自五十五年七月二十七日移轉於被告名下，長達二十餘年期間，被告卻任令系爭土地由原告使用並出租予他人收取租金，且從未向證人許清標、蔡玉井表明伊才是系爭土地之真正所有權人，此顯與被告於八十一年十一月五日即積極欲行使系爭土地之權利，大異其旨，是被告辯稱伊係系爭土地之真正所有權人云云，顯非實在。
八、系爭土地究係由何人出資購買一節，證人即被告之胞兄杜振焜先證稱：「所有土地都是我父親買的，父親過世後，每人均分到一間米店，當時系爭土地上大甲那店是我父親買的，後來登記誰的名下我不知道。丙○○是分得葉厝甲之米店，我跟杜振川都有分到另一間米店」等語（見本院卷第八六頁），嗣改稱：「當時我父親告訴我，葉厝甲的店是分配給丙○○，大甲的店是分給三個人丙○○、杜振川、杜振明，另外一間在灣裡的店也分給杜振焜與杜振川」等語（見本院卷第一二０、一二一頁），則證人既先稱伊對於系爭土地上之米店（即大甲店）分歸何人所有不知情，卻事後明確改稱：大甲的店是分給三個人丙○○、杜振川、杜振明所有，則證人杜振焜證詞前後反覆不一，已非無疑；又證人即被告之姊妹陳杜𤆬治、蘇杜蓮治、吳杜讓子固分別證稱：「我母親告訴我們系爭土地是我父親買的。交代將來平分給他們兄弟」、「我父親過世後，我有聽我母親提過土地是要平分給兄弟」、「我父親過世時，我母親說所有土地是大家共同打拼的，將來兄弟要一起平分」等語（見本院卷一七三至一七五頁），惟按證人對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信（最高法院九十一年度台上字第一五二一號判決意旨參照），查證人陳杜𤆬治、蘇杜蓮治、吳杜讓子所稱系爭土地係渠等父親杜金聲購買一事，均係聽聞渠等母親轉述而來，則渠等此部分之證詞，自屬傳聞證據，已難盡信；況三位證人一致證稱系爭土地移轉於被告名下之情係渠等母親之意思，此又與被告所稱：「係父親臨終前指示的」云云，顯不相符，是渠等三人之證詞即有瑕疵之處，再者，訴外人杜金聲先於三十九年承租米廠，並非直接將米廠買下，連身為杜家男子之被告亦不知悉一節，業如前述，然證人三人卻能一致證稱系爭土地為杜金聲所買、如何分家等事宜，誠屬可疑；參以，證人蘇杜蓮治、吳杜讓子一致證稱：「葉厝甲土地亦為杜金聲所購買」等語（見本院卷第一七五頁），然查葉厝甲之土地係於五十九年九月十六日、十月三十日由訴外人葉萬吉、葉滿龍分別移轉其應有部分各二分之一至被告名下，業如前述，惟訴外人杜金聲早於五十一年即死亡，其如何能出資購買葉厝甲之土地予被告？豈不有違常情，是以證人杜振焜、陳杜𤆬治、蘇杜蓮治、吳杜讓子之上開證詞既有瑕疵之處，自難採為有利於被告之認定依據。至於被告固曾提出地價稅收據十三紙，欲以繳納地價稅之事實證明伊始為真正之所有權人，然被告既為系爭土地形式上應有部分之所有權人，故地價稅繳納通知皆寄至被告處，乃屬當然，此尚難憑以認定被告即為系爭土地之真正所有權人，併此敘明。
九、綜上論述，原告主張系爭土地係渠等被繼承人杜振明於四十年九月二十日、三十日，分別向訴外人宋清輝、宋添岸所購買，而訴外人杜振明基於純粹隱藏財富與分散所得之目的，於五十五年七月二十七日借用被告名義將系爭土地登記於被告名下，而實際仍由訴外人杜振明自行占有、管理與使用系爭土地一節，應堪信實，被告抗辯系爭房地係接受贈與而來，尚難採信。嗣後訴外人杜振明於六十七一月十日死亡，訴外人杜桭明之繼承人即原告三人，基於同樣隱藏財富與分散所得之目的，對於渠等所繼承之系爭土地，仍繼續單純暫將系爭土地借用被告名義登記，且實際仍由原告自行占有、管理與使用系爭土地，並未賦予被告於系爭土地之積極管理權，考其本意，原告無非借用被告名義暫為登記，此外，並無其他經濟目的，且當時社會上亦無信託登記之觀念，則本件應屬借名登記契約，殊無疑義。
十、按「所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，固為消極信託；惟除屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性外，若有確實之正當原因，則無妨承認其約定之效力」，最高法院固著有七十九年度台上字第二七五七號、八十三年度台上字第三一七二號、八十五年台上字第一一八號、八十七年度台上字第二六九七號等判決可資參照。查如上所述，訴外人杜振明將系爭土地借用被告名義登記之原因係基於「隱藏財富與分散所得」，而「隱藏財富與分散所得」既然僅係基於一時之方便而借名登記，在現今社會實屬常事，一般當事人並無違法之觀念，並可藉由委託者積極管理、使用土地以發展經濟，則遽指此係通謀虛偽意思表示之脫法行為而逕認為無效，任令事實無法還原，亦顯非當事人當初借用名義登記時之初衷。次按「現行信託法實施前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為所成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，故斯時信託關係可因委託人信賴受託人代其行使財產上之權利而成立，其因此成立之信託契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。」、「當事人約定，一方以他方名義存款於金融機關，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，存單、印章、存摺均由借用人持有，借用人並得自由提、存款之消極信託契約，借用人之提款行為，乃權利之行使，無侵害名義人權利可言。」、「查本件係被上訴人借用上訴人之名義向中鋼公司標得系爭工程，並非被上訴人委託上訴人處理事務，上訴人亦無須為勞務之給付，兩造間自非委任關係，而係無名契約關係，原審謂兩造間為委任關係，固有未洽，惟被上訴人既依約借用上訴人之名義標得系爭工程，則上訴人以其名義取得之權利自係為被上訴人而取得，應類推適用民法第五百四十一條第二項之規定，由上訴人移轉於被上訴人。」，最高法院亦著有九十年度台上字第二三七七號、八十八年度台上字第一七二五號、八十五年度台上字第七三號判決意旨可資參照。是依上開最高法院之見解，亦非認所有之借名登記契約均屬消極信託行為而無效，則原告主張兩造間之借名登記契約並無不法之原因，且為社會慣行之事實，屬民法上之無名契約等語，尚屬有據。再按，基於適用消極信託無效的信託法理，雖未規定於信託法，但基於信託具有對世之效力，使信託財產獨立於委託人、受託人及受益人之財產之外，影響委託人、受託人及受益人債權人債權之清償，必須因信託本身有積極之經濟功能，可以作為適度犧牲債權之利益及忍受其他弊端之理由，才承認其效力。而消極信託若僅借名登記，並無積極之經濟功能，自無承認其對世效力之必要。然而所謂消極信託無效，僅是不欲其發生對世之效力，並不當然解釋亦不發生對人的效力，信託法公布實施前，最高法院所肯認之信託行為既然僅具債權效力，並不影響受託人的交易相對人之交易安全，委託人既非財產的登記名義人，委託人之交易相對人亦無期待登記在受託人名下之財產可以作為其債權之擔保，復不影響委託人之交易相對人之交易安全；基於契約自由原則，除非有其他無效之事由（如通謀之虛偽意思表示），無妨承認其約定之效力。查本件被告並無提出確切之證據可資證明兩造間就系爭土地所為之登記有何通謀虛偽意思表示之情形，則揆諸前揭說明，自應認本件借名登記契約為合法有效。
十一、按八十五年一月信託法公布施行前，我國民間俗稱之「信託」，顧名思義係指信託委託而言，乃一概括性之名詞，其所涵蓋之範圍極廣。如當事人之一方借用他方之名義為不動產之登記，仍自行保有管理及處分之權利，雖未有任何經濟上之特定目的，此一消極信託行為固與信託法第一條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其它處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」之積極信託情形，尚屬有間。然借用名義登記，究於當事人間應成立何項法律關係？查因登記名義人一般仍受國家機關之保護及科以相當之義務，其受國家機關通知需履行義務時，一般均需轉而通知真正土地所有人履行，實亦負有受託人之相當義務，按之民法第五百二十八條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」實不出委任關係，應受民法關於委任關係之規範，然受託人因登記為所有權人，又不只受有委任關係之保護而已，故其情又類似於信託，因此本件原告之被繼承人杜振明於六十七一月十日死亡後，原告復暫將系爭土地借用被告名義登記，並自行管理、處分系爭土地，堪認兩造間即存有類似信託之委任法律關係，自可類推適用民法有關委任之規定。又委任關係，當事人之任何一方得隨時終止委任契約，為民法第五百四十九條所明定，則原告主張以本件訴訟之起訴狀繕本送達，為終止與被告間借名登記契約之意思表示等語，洵屬有據。
十二、被告另辯稱：借名登記契約之請求權，債權人應自債權成立時即可行使，系爭土地登記日期為五十五年七月十七日，本件土地所有權移轉登記請求權已消滅，原告不得再為請求云云。查信託法公布實施前之信託，依前揭說明，僅具有債權之效力，固有請求權時效之適用；惟按消滅時效，自請求權可行使時起算；以不行為為目的之請求權，自行為時起算；民法第一百二十八條定有明文，則本件借名登記契約成立後，其消滅時效自應以借名登記契約消滅後，始得請求返還系爭土地。是本件返還請求權消滅時效，應自借名登記契約消滅時起算（最高法院六十七年度台上字第五○七號判例參照）。次查原告係以起訴狀繕本之送達，以為終止兩造間借名登記契約之意思表示，而本件起訴狀繕本送達之時間，固因送達證書未予擲回而無從確認，然被告至遲於本院第一次於九十年八月一日之準備程序庭期到庭時，即可認已受原告終止借名登記契約通知，從而被告辯稱：原告本件請求權已罹於十五年消滅時效期間云云，顯無可採。
十三、綜上所述，原告主張兩造間因存有借名登記契約之法律關係，始會將系爭土地暫時借用被告名義為登記，洵屬有據，則渠等主張終止借名登記契約，並以起訴狀繕本之送達作為終止借名登記契約之意思表示，並依回復原狀之法律關係，請求被告應將坐落其所有坐落台南縣○○鄉○○段第六０九地號土地所有權應有部分十二分之一移轉登記予原告三人公同共有，即屬正當，應予准許。又本件為命一定意思表示之判決，性質上不適宜宣告假執行，是原告聲請宣告假執行，即屬無據，應予駁回。
十四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及証據，經本院斟酌後，認為均與本判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林輝雄~B2 法官 丁振昌~B3 法官 徐宏志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官 陳昆陽中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日