臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第二一號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求確認補償費提存款報酬存在事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十七日台灣台南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第七八四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回後開第二項、第三項部分之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被上訴人乙○○被徵收前所有台南縣○○鎮○○段王公廟小段六九九之
三、六九九之六、六九九之十一號土地，有新台幣參拾貳萬壹仟伍佰玖拾肆元之地上權之權利價值存在，被上訴人乙○○應將台灣台南地方法院八十一年度存字第二二五五號土地徵收補償費提存款新台幣壹佰貳拾捌萬陸仟參佰柒拾陸元整，其中新台幣參拾貳萬壹仟伍佰玖拾肆元之本息領取權讓與上訴人。
確認上訴人就被上訴人甲○○被徵收前所有台南縣○○鎮○○段王公廟小段六九九之
三、六九九之六、六九九之十一號土地，有新台幣參拾肆萬壹仟陸佰伍拾捌元之地上權之權利價值存在，被上訴人甲○○應將台灣台南地方法院八十一年度存字第二二五六號土地徵收補償費提存款新台幣壹佰參拾陸萬陸仟陸佰參拾參元整，其中新台幣參拾肆萬壹仟陸佰伍拾捌元之本息領取權讓與上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○、甲○○各負擔八分之一；餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其以前聲明及陳述如下：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人乙○○被徵收前所有台南縣○○鎮○○段王公廟小段六九九之三、六九九之六、六九九之十一號土地，有新台幣八十五萬七千五百八十四元之地上權之權利價值存在，被上訴人乙○○應將台灣台南地方法院八十一年度存字第二二五五號土地徵收補償費提存款新台幣一百二十八萬六千三百七十六元整，其中新台幣八十五萬七千五百八十四元之本息領取權讓與上訴人。㈢確認上訴人就被上訴人甲○○被徵收前所有台南縣○○鎮○○段王公廟小段六九九之三、六九九之六、六九九之十一號土地，有新台幣九十一萬一千八十八元六角之地上權之權利價值存在，被上訴人甲○○應將台灣台南地方法院八十一年度存字第二二五六號土地徵收補償費提存款新台幣一百三十六萬六千六百三十三元整，其中新台幣九十一萬一千八十八元六角之本息領取權讓與上訴人。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用
其土地之權，故如未特別註明供其他工作物或竹木而設定，自可據以申請建築，且如無特別約定，於申請建築時，亦無層數或用途之限制」，有內政部⒊⒎七五台內營字第三七八三三六號函可稽（見原審卷第一七四頁）。又「地上權得為抵押權之標的物」，亦為民法第八百八十二條所明定。是則，地上權既具有可在設定之他人土地上申請建築，且不受層數及用途之限制之作用，又具有可提供設定抵押權擔保債務之功能，其為享有經濟效用及經濟價值之用益物權，殆無疑義。茲原判決卻認定：「訟爭土地上之地上權價值應為零」云云（見原判決書第⒗頁第⒎行），果爾上揭地上權可申請建築無限層數及不受用途限制之效益暨作為抵押權標的物之擔保功能等作用，又將如何解釋。又查「地上權非以地上權人交付地租為必要」，業經著有最高法院六十七年台上字第三七七九號可稽，從而地上權之價值應係以其所能使用土地之面積大小、地段之優劣、及用途之類別，或可供設定抵押權所能擔保之債務額度等因素為計算之依據，並非以地上權有否約定租金為衡量其價值之準據。又原審法院八九、七、十一及八九、十、十九南院鵬民溫訴字第七八四號函請台南縣政府評定訟爭地上權權利價值若干一案，經該府八十九年十月廿七日八九地徵字第一七三０八六號函覆原審法院，在說明第三項指謂：「又旨揭地號等土地之地上權權利價值，經查，舊登記簿內民國三十五年七月八日收件化登字第三三九三號受理，該權利價值欄記載即為『空白』；按其權利價值視為租金之一種，亦即依據雙方之協議金額，或可約定無權利價值，即無租金。故本案嗣可由地上權人與土地所有權人經協議後定之」等語（見一審卷第一一五頁），顯有左列違誤，原審竟予採信，尚嫌不合：
⒈地上權租金與地上權價值，為不同性質之權利義務，前者係約定地上權人使用土
地為有償給付之對價，後者係地上權人與土地所有權人協議地上權本身之權利價值，以作為將來補償之據，然雙方如無協議，土地登記簿內雖因此為「空白」之記載，為僅表示地上權人與土地所有權人無此協議而已，並非指地上權無權利價值，只是日後如有爭議，仍應依法評定之，此參之平均地權條例施行細則第四十六條自明，從而台南縣政府上開函文指稱「權利價值視為租金之一種，可約定無權利價值即無租金」云云，係依法無據之不當解釋，殊非可取。
⒉茲原審法院竟採信台南縣政府上開不當之解釋，在判決理由項下引據上開台灣台
南地方法院五十八年訴字第一二四八號原告乙○○、甲○○與被告黃李緞、黃松木、柯黃金娥間定地上權存續期間事件民事判決，曾以「本件系爭土地設定之地上權係未定期限且屬無償性質之事實，為兩造所不爭，兩造間早先既未定有租金，故不生增減租金之問題」為由，判決被告（即本件被上訴人）敗訴，駁回被告增減租金之請求等情，因認兩造間關於地上權並無租金之約定（見原判決書第頁末行至第頁第行），並據此進而指謂：「六、從而本院審酌系爭土地之地上權並無租金之約定，依據台南縣政府前揭函令，似可認為並無權利價值」等語（參見原判決書第頁第行、六所載），依上開說明，即有判決適用法規錯誤之違法。
㈡次查，地上權人對土地既享有建築房屋及其他工作物或竹木之權利，且「地上權
之範圍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地如在設定範圍，不得謂無地上權之存在」，亦經最高法院四十八年台上字第九二八號著有判例可循，而地上權又不以支付地租為必要，則地上權之設定，對於土地所有人造成不能使用收益之損害，乃法律之規定所使然，要不能以設定地上權之土地為道路或部分為空地，經濟效益不高，且被上訴人為真正所有權人，卻因長期設立地上權反而遭受不能使用收益之損害為由，即指謂地上權於此情形，其價值應歸於零。蓋道路用地亦有可能變更為建築用地，空地隨時可供建築無限層數之房屋基地，舊有房屋隨時亦可拆除改建大樓，凡此均因地上權之存在而可隨時實現。平均地權條例第六十四條亦規定「地上權、永佃權及地役權因市地重劃，致不能達其設定目的者，各種權利視為消滅，地上權人、永佃權人、地役權人得向土地所有權人請求相當補償」。準此，原判決以訟爭被徵收之土地部分為道路，部分為空地使用，經濟效益不高，且為真正所有權人之被上訴人，數十年來因地上權之設定反而無法使用收益系爭土地，所受損害不可謂不大，而上訴人所有房屋亦經補償三萬七千五百四十三元，顯已彌補上訴人所受損害，為由即認定訟爭地上權並無任何價值（見原判決書第頁至第頁）。揆諸上開說明及平均地權條例之規定，原判決顯有誤以地上權現有使用之情形及以土地所有權人由於地上權之設定遭受不能使用收益作為論斷其價值之考量，而置上開法律規定於不顧，自非允適。
㈢依據土地法第二百二十一條，土地徵收條例第三十五條、同條例第三十六條之規
定，對於被徵收土地應有之負擔，即他項權利之價值，均明文規定應予補償，且縣市主管機關應於發放補償費時同時為清償結束之，茲訟爭地上權，乃他項權利之一種，且為用益物權，尤以上訴人在被徵收之六九九之十一號土地上，基於地上權人之地位，原蓋有房屋使用，此為原判決所認定之事實，對於其餘空地亦可隨時依據地上權之功能申請建築，是以訟爭地上權應受補償之事實，不唯上開土地法所明定，且依地上權本身之功能衡之，亦當然具有相當之權利價值，從而原判決依據台南縣政府不當之解釋及以地上權未約定租金為由，認定勿庸補償，尚嫌於法有違。至於他項權利應如何補償，依前揭土地徵收條例第三十六條規定，先由當事人協議，並依協議結果由主管機關在補償費為限代為清償，如協議不成立者，則依同法第二十六條規定，交由國庫設立之保管專戶保管。對於他項權利之價值，於當事人協議不成者，應如何核算，由何機關負責核算，土地徵收條例既未明文規定，平均地權條例施行細則第四十六條自得準用，亦即由地政機關估計後提交地價評議委員會評定。茲新化地政事務所以該本條只適用於「照價收買土地」與本件土地徵收情形不同，拒絕評定，則訟爭地上權之權利價值不明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之利益。
㈣查本件被上訴人於民國六十八年間與訴外人林鎮之間有關座落台南縣○○鎮○○
段王公廟小段六九九號等土地所有權移轉登記一案，涉訟於台灣台南地方法院，嗣被上訴人遭敗訴判決而提起上訴於鈞院時，曾主張渠等於五十四年間聯名出具存證信函與訴外人林鎮之內容記載：「本人等所有座○○○鎮○○○○段六九九之二土地中現由台端占有之部分，約於民國四十三年間賣給台端，迄未辦理移轉登記，致戶稅均由本人代納，茲將請於接信後十日內前來辦理移轉登記‧‧‧」，實際上係寫給鄰居黃鬧鎮，因該存證信函所寫地號六九九之二號，即黃鬧鎮所住房屋之地號，渠等並舉證人陳炳崑為證，此有附呈民事判決書二件可稽；準此，足證被上訴人業已於前案自承將座○○○鎮○○段王公廟小段六九九之二土地出售與上訴人之被繼承人黃鬧鎮；是以，被上訴人於原審抗辯依台灣台南地方法院五十八年度訴字第一二四八號判決，可知係因黃鬧鎮當時經濟拮据，康大山為幫助黃鬧鎮經濟週轉，方同意提供系爭土地予黃鬧鎮設定地上權，讓黃鬧鎮可以設定抵押借款‧‧‧，實非事實，而應認上訴人於該案主張系爭土地係黃鬧鎮委託康大山購買時，康大山利用黃鬧鎮之不識字而擅自登記為其所有，經黃鬧鎮發覺後，始登記地上權予黃鬧鎮，並佯稱登記地上權亦能永久使用，與所有權無異‧‧‧等情，與事實相符。從而訟爭土地實際上既為上訴人之被繼承人黃鬧鎮所買受，當然已付出價金之代價，原判決誤認上訴人係無償使用，且違背地上權為用益物權之本質，地上權人自享有法律上之權益之法理，竟認定訟爭地上權並無價值，殊非允適。
㈤原判決認定事實及適用法規有後開之違誤，謹分述如次：
⒈關於訟爭地上權有無約定租金之部分：
⑴被上訴人於原審五十八年訴字第一二四八號定地上權存續期間事件曾主張：「詎
黃鬧棋不但藉詞拖延拒不辦理及交還，且不知有何存心於五十三年間即自行提出稻谷二百台斤補貼原告繳稅之用」（見一審卷第一０五頁第六行至第八行）。按被上訴人在另案鈞院五十八年上字第二一九三號請求定地上權存續期間事件⒓⒘準備程序期日已自認：「（何時開始付現金？）自從我祖父時代賣給他們時即付有租金，距今已十七、八年前了，付租方式先是以十斤鴨蛋為一年計租，五、六年後改為稻谷二００台斤，且由上訴人納稅，自五十三年因付租過多，租金過少，因而未再收租，乃經被上訴人向法院提存租金，有提存書為據，當庭提出提存書呈閱（以上係由上訴人乙○○回答）」等語，有附卷之準備程序筆錄可證（見一審卷一二七頁至一三０頁），此外兩造間另案台灣台南地方法院七十八年訴字第一四六九號、鈞院七十九年上易字第一四０號，及台灣台南地方法院七十八年訴字第一四八二號、鈞院七十九年上易字第一五二號塗銷地上權登記事件民事判決亦各援引被上訴人在上揭自認收取地上權租金之事實，茲為判決之基礎（見一審卷五十二頁、五十七頁、六十頁、六十四頁），又被上訴人曾於五十八年度訴字第一二四八號事件中自承曾收過本件地上權之租金，且上訴人確自五十三年起至六十五年間，均將被上訴人自五十三年起拒收之租金提存於法院，有附呈之提存書可證（見一審卷一三九頁至一五一頁），復負擔繳納土地地價稅直至八十年間，因土地發放補償費後，被上訴人始向稅捐機關申請自行繳納，此有上訴人尚留存自七十三年至七十六年之地價稅通知書附卷可稽（按該通知書內載使用人為丙○○，因此均送達上訴人收受並繳款）（見一審卷第一七五頁至一八一頁及本審⒋⒒上訴理由狀㈢附件），是以原判決指稱上訴人係無償使用土地云云尚有誤會，兩造之被繼承人曾默示合意就系爭地上權計收租金，應可認定。
⑵對前開事實，原判決雖引述鈞院五十八年上字第二一九三號及最高法院六十年台
上字第九九六號終局判決均認「其後地上權人雖提出稻谷等供補貼上訴人繳稅之用，然既非租金，則兩造間即係未為租金之約定，自不發生增減租金問題」之判決理由，資為認定上訴人主張地上權有約定租金之事實為不可採之依據。惟查「因使用租賃物而交付之對價即為租金，其約定之名稱如何原非所問，上訴人使用系爭房屋，依調解結果，按月應給付被上訴人稻谷一百五十台斤，不得謂非使用房屋之對價，應不因其名稱為補貼，而謂非租金性質」，最高法院四十六年台上字第五一九號著有判例可循，是則上揭民事判決以上訴人之被繼承人係補貼稅款之用，因認尚非租金之約定之判決理由，顯與上開判例意旨有違，則該論斷是否的當，自有研酌之餘地，從而原判決亦援引資為認定訟爭地上權應無租金之約定（見原判決書第頁），即非適允。
⑶退步言，設令上訴人歷年來提存之租金及代繳地價稅尚非租金之支付而言，然至
少亦可證明被上訴人主張訟爭地上權為無償之性質，並非真實，是以原判決謂「原告及其被繼承人除繳付部分地價稅之外，業已無償使用系爭土地達五十年」云云（見原判決書第頁），資為認定「訟爭地上權價值歸零」之理由之一，不唯理由矛盾，況「地上權辦理地上權人交付地租為必要」（最高法院六十七年台上字第三七七九號、八十六年台上字第九六０號判決參照），從而原判決以訟爭地上權並無租金之約定，即認定價值歸零，不唯與上開所載地上權之作用及功能之法律效果不合，且亦與上開所載上訴人有支付租金之事實有背，更與內政部⒊台內地字第０九一００六八００三號函引述之不動產估價技術規則第一百零六條規定不符，自非適法，至為明顯。
⒉關於訟爭地上權使用之範圍及空間位置部分：
⑴按被徵收之六九九之十一號土地面積五五平方公尺（見一審卷二一五頁），而上
訴人在該地蓋有二棟房屋，因徵地致其中之一，被拆除之面積為房屋七‧二平方公尺，騎樓為二‧八八平方公尺，鐵棚為一０‧０八平方公尺。另其一被拆除之面積為房屋四八平方公尺，騎樓為九‧六平方公尺，涼棚為四平方公尺，全部建物使用面積為四一‧七六平方公尺，約占被徵受土地面積之％（見一審卷二七三頁─徵收土地改良物補償清冊），茲原判決未詳加稽核，竟誤認僅房屋七‧二平方公尺，騎樓二‧八八平方公尺，鐵棚一０‧０八平方公尺（見原判決書第⒖頁），認定事實顯與附卷之證據不符，其因此在判決理由內指謂：「‧‧‧是原告雖於系爭土地上有地上權之設定，但其本於地上權對土地之使用收益幾乎為零」云云（見原判決書第⒖頁、⒗頁所載），自與事實不合，難認適允。
⑵況地上權之範圍及於建築物周圍之附屬地，業經最高法院四十八年台上字第九二
八號著有判例可循。又建築房屋之基地，如屬工業區應保留⒛％之空地比率，住宅區應保留％之空地比率，此為公知之建築法規，是以被徵收之六九九之三號及六九九之六號雖為道路用地，然既為地上權所設定之範圍，是被徵收前即可作為其他建地，及重測後之新安段八十一號（重測前六九九之二號）之空地比率。申言之，該六九九之三號及六九九之六號土地之存在，可輔助六九九之二號建築基地勿庸須再保留空地比率％土地後減縮建築面積之效益，從而原判決對於該等道路用地，指謂「僅供通行之用，經濟效益亦不高」云云之論斷（見原判決書第⒖頁、⒗頁所載），亦顯與上開法規有違，因此進而解釋：訟爭地上權對土地之使用效益幾乎為零等語，自非的當，不言可喻。
⒊此外，上訴人基於地上權人之權利，在被徵收之土地上蓋建之房屋，由於土地被
徵收遭拆除而受領補償費三萬七千五百十二元，固為真實，然此等乃補償上訴人房屋之損失，唯上訴人因此喪失對土地之用益權仍未獲補償，從而原判決竟謂「原告領得補償費三萬七千五百一十二元，顯已適當彌補原告所受損害」云云（見原判決書第⒗頁），顯與事實不合。又原判決一面認為「原告雖於系爭土地有地上權，有供居住之事實」，應認具有使用價值，然一面又以「其於土地均為道路之使用」，認為並無任何價值可言（見原判決書第⒗頁），亦同有判決理由矛盾之不當。
㈥又地上權存續期間，民法未設限制，故應可永久存續，茲本件地上權未定存續期
間，依民法第八百三十四條第一項規定，除非上訴人拋棄地上權，否則，該地上權即可永久存續而享有法律所賦予之權益，茲土地一旦被徵收，地上權人因此喪失使用收益之權利，原判決卻認定毋庸給付上訴人任何補償費，則地上權人之法律上之地位及經濟利益又將如何解釋？㈦綜上，依內政部函覆鈞院：有關地上權估價應考慮其用途、權利存續期間、支付
地租之有無、權利讓與之限制及地上權設定之空間位置等因素估計之。則參照前開說明，本件上訴人就系爭土地未定存續期間即永久存續之地上權，權利顯然大於所有權，殆無疑義；是以，上訴人於原審起訴主張對於系爭土地之補償費應有三分之二比例之領取權，自無不當。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提台灣台南地方法院六十八年度訴字第一六八七號判決影本一件、台灣高等法院台南分院六十九年度上字第九一五號判決影本一件、地價稅繳款通知書影本八張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠依據內政部九十一年三月二十二日台內地字第０九一００六八００三號函，覆貴
院函詢地上權價值乙案，引用不動產估價技術規則第一百零六條之規定「地上權估價，應考慮其用途、權利存續期間、支付地租之有無、權利讓與之限制及地上權設定之空間位置等因素估計之。」查原審判決就本件地上權價值之認定，乃就兩造間就系爭土地有無租金約定，歷年來利用狀況及土地之利用價值等情形，加以考量，故原審判決就本件地上權價值之判斷，顯以依據前揭不動產估價技術規則第一百零六條規定之考慮因素加以估計，於法並無違誤。
㈡就本件地上權設定之土地，其中台南縣○○鎮○○段王公廟（原審誤載為天公廟
）小段六九九之三及之六地號土地，在徵收前即為空地，供道路使用；另六九九之十一地號土地，面積為五十五平方公尺，除房屋七‧二平方公尺，騎樓二‧八八平方公尺及鐵棚十‧０八平方公尺外，其餘三四‧八四平方公尺之土地亦均為空地，供通行之用；是上訴人對上開土地雖有地上權之設定，但其用途幾均供道路通行之用，其本於地上權對土地之使用收益幾乎為零。另其有使用的部分，僅有七‧二平方公尺之日式平房，及二‧八八平方公尺的騎樓及十‧０八平方公尺的鐵棚，客觀上亦難以認定上述建物因地上權塗銷無法繼續使用，會使得上訴人遭致重大損失；更何況，上訴人就拆除之建物已領取三萬七千五百一十二元之補償費，其因無法使用上述建物所受之損害，應已獲得彌補。
㈢本件地上權上訴人並未支付地租，且已無償使用五十餘年，可說佔盡了便宜，反
觀被上訴人空有所有權人之名，卻無行使所有權之實，每年尚須繳納高額之地價稅，故原審斟酌上述因素，認上訴人其於系爭土地之地上權價值為零，堪稱允當，適法合理，上訴人上訴並無法舉證證明其地上權價值為若干，其上訴顯無理由。
㈣上訴人主張系爭土地早已出售予其被繼承人黃鬧鎮，被上訴人有收取地上權的租
金及訟爭土地數十年來均由上訴人繳納地價稅，皆與實情不符，被上訴人均予否認，蓋：
⒈系爭土地若早已出售予上訴人之被繼承人黃鬧鎮，為何未辦買賣過戶，且依民法
第七百六十條之規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，上訴人迄今仍無法提出黃鬧鎮買受系爭土地之文書，空言主張，自難憑採。
⒉上訴人之前手黃李緞、黃松木及柯黃金娥於台南地院五十八年度訴字第一二四八
號，鈞院五十八年上字第二一九三號及最高法院六十年度台上字第九九六號民事判決中，均堅稱與被上訴人並無地上權租金之約定，故上開判決均認定系爭土地地上權係無償性質，地上權人提出稻穀乃供補貼被上訴人繳稅之用，並非租金甚明，上訴人之前手於前訴中既為無租金約定之主張，上訴人於本訴竟表示有給付租金，豈非自相矛盾。且地上權人提出稻穀補貼稅金，亦僅有在民國五十三年至六十五年而已，其後即未再為之，原審判決認定上訴人已無償使用系爭土地達五十餘年，與事實並無違誤。
⒊系爭土地之地價稅向由被上訴人繳納，此由被上訴人迄仍留存之地價稅繳款書共
張，即可得證，上訴人主張地價稅數十年來均由其繳納，顯是虛偽。上訴人前後共僅代繳七十三年至七十六年之地價稅而已，此乃因被上訴人長年以來，一直繳納高額地價稅，卻完全不能使用收益系爭土地，心有不平，故曾至稅捐機關表示要捐地，希望能免除納稅責任，稅捐機關建議既然上訴人為使用人，可申請由上訴人納稅，故上訴人方自七十三年起開始收到繳稅通知書，但嗣因被上訴人親朋異議，認由上訴人代繳，恐落人口實，故被上訴人又申請回復，上訴人方僅代繳七十三年至七十六年地價稅而已。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提地價稅繳款書影本二十四紙為證。
丙、本院依當事人聲請函請台南縣新化地政事務所估計系爭台南縣○○鎮○○段王公廟小段六九九之二、六九九之三及六九九之六號土地所設定地上權權利價值若干。並依職權向內政部地政司函查土地設定不定期地上權，原土地所有權減損價值比例若干。
理 由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人所有，且設定地上權予上訴人。嗣台南縣政府為辦理新化鎮都市計畫四等七號道路用地，乃於八十一年間徵收系爭土地，並依法發放補償費在案。然因系爭土地上尚有為上訴人設定地上權之負擔存在，依據土地法第二百二十一條及土地法施行法第五十九條規定，地政機關於發給補償費時，應代為補償地上權人，台南縣政府應將系爭土地之徵收補償款代償部分予上訴人後，剩餘部分由被上訴人領取。然因系爭土地就地上權部分並未約定權利價值，且兩造就系爭土地上之地上權之權利價值及上訴人有否有權受償均有爭議，台南縣政府遂將補償費一百二十八萬六千三百七十六元及一百三十六萬六千六百三十三元，分別以被上訴人甲○○、乙○○為受取人，向原審法院辦理附有領取條件之清償提存，並經原審法院以八十一年度存字第二二五五號、八十一年度存字第二二五六號受理在案。因地上權以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用土地之權，故如未特別註明供其他工作物或竹木而設定者，自可據以申請建築且如無特別約定於申請建築時，亦無層數或用途之限制。及地上權得為抵押權之標的物。顯然地上權為經濟效益甚大之用益物權，且存續期間民法未設限制，而本件地上權又未定存續期間，故除非上訴人拋棄地上權，否則即可永久存續。顯然上訴人所享有之地上權對該等土地之用益物權功能已超越被上訴人之所有權之上，是系爭土地被徵收後，上訴人因喪失地上權所生之損害，較被上訴人喪失所有權所生之損害為大，因此上訴人主張對於提存於原審法院之補償款應有三分之二比例之權利自無不當，爰訴請確認上訴人地上權之權利價值為徵收補償費之三分之二，並依據民法第二百二十五條第二項規定，請求被上訴人交付其所受償之補償費予上訴人等情。
三、被上訴人則以：系爭土地設定地上權予上訴人之事實，業經法院判決在案，被上訴人並不爭執。但依據原審五十八年度訴字第一二四八號判決，可知係因黃鬧鎮當時經濟拮据，康大山為幫助黃鬧鎮經濟週轉，方同意提供系爭土地予黃鬧鎮設定地上權，讓黃鬧鎮可以設定抵押借款，故系爭土地之地上權乃未約定存續期間，且屬無償幫助之性質，基於地上權之設定目的乃在抵押借款，在抵押設定塗銷後地上權即無繼續存在之必要，本諸未定存續期間之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，被上訴人以本狀之送達作為通知上訴人終止地上權之意思表示。又上訴人就系爭土地雖有地上權登記，但有關地上權之權利價值、存續期限、清償日期、利息或地租等登記均付之闕如。且本件地上權既為無償幫助性質，上訴人數十年來可說是享盡權利，卻不用負擔任何義務，被上訴人雖是所有權人，但五十年來卻完全喪失系爭土地之支配權及使用權，基於公平原則，並衡量系爭土地地上權設定目的早已無繼續存在之必要，上訴人之地上權價值對所有權人而言應為零。現系爭土地被徵收後，上訴人竟主張對於徵收補償費提存款有三分之二比例存在，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，上訴人應就其無償使用系爭土地數十年後，為何對土地徵收補償款還有三分之二比例之請求權，負舉證責任等語，資為抗辯。
四、上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人所有，且設定地上權予上訴人，然該地上權設定時就地上權之權利價值、存續期限、清償日期、利息或地租等事項均未約定。嗣台南縣政府為辦理新化鎮都市計畫四等七號道路用地，乃於八十一年間徵收系爭土地，並依法發放補償費在案。然因系爭土地上尚有為上訴人設定地上權之負擔存在，且兩造就系爭土地上之地上權權利價值及上訴人有否有權受償均有爭議，台南縣政府乃將補償費一百二十八萬六千三百七十六元及一百三十六萬六千六百三十三元，分別以被上訴人甲○○、乙○○為受取人，向原審法院辦理附有領取條件之清償提存，並經原審法院以八十一年度存字第二二五五號、八十一年度存字第二二五六號受理在案各情，業據上訴人提出土地登記謄本及他項權利證明為證，為被上訴人所不爭。另經原審法院依職權調閱八十一年度存字第二二五五及二二五六號提存卷宗，雖上開卷宗記載徵收之土地為六九九之三、六九九之六及六九九之二等三筆土地，並未記載徵收同地段第六九九之十一地號土地，然經原審向台南縣政府查明徵收土地之狀況，其中第六九九之十一地號土地已於七十八年十一月二十七日（即徵收前）自六九九之二地號土地分割出來，且第六九九之十一地號土地業經台南縣政府徵收在案，而第六九九之二地號土地迄今並未徵收之事實，亦有土地登記謄本、台南縣政府九十年三月二十一日九０府地徵字第四０二六九號函及台南縣新化地政事務所九十年三月九日九十所登字第二一八一號函在卷供參。再由上開提存卷宗記載之六九九之二地號土地徵收面積為零點零零五五公頃，亦與六九九之十一地號土地之面積相符等情。足認上開提存卷宗所記載之六九九之二地號土地，應為第六九九之十一地號土地之誤載所致，綜上所述，上訴人上開主張堪信為真實。
五、被上訴人雖辯稱系爭土地雖設定地上權予上訴人，但由原審五十八年度訴字第一二四八號判決可知，係因上訴人之被繼承人黃鬧鎮當時經濟拮据，被上訴人祖父康大山為幫助黃鬧鎮經濟週轉，方同意提供系爭土地予黃鬧鎮設定地上權，讓黃鬧鎮可以設定抵押借款，故系爭土地之地上權乃未約定存續期間，且屬無償幫助之性質，基於地上權之設定目的乃在抵押借款，在抵押設定塗銷後地上權即無繼續存在之必要，本諸未定存續期間之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，被上訴人以本狀之送達作為通知上訴人終止地上權之意思表示等語。然查，依據上訴人提出之土地登記謄本及他項權利證明，上訴人於系爭土地上設定之地上權固未約定權利存續期間，但地上權為物權之一種，性質上與債權並不相同，基於物權法定主義，地上權是否有消滅事由，應視法律就此部分有無規定，非可類推債權之相關規定，認於未定期限之地上權得由當事人隨時且任意終止。茲據民法物權篇之相關規定，地上權於有約定存續期間時，於存續期間屆滿時即當然終止，如未約定存續期間，僅於地上權人拋棄地上權時始發生終止效力。是被上訴人辯稱因地上權設定之原因業已消滅，地上權無存在必要，本諸未定存續期間之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，終止兩造間之地上權關係云云，顯然無據，並不生終止地上權之效力。
六、上訴人另主張因地上權以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用土地之權，如未特別註明供其他工作物或竹木而設定者，自可據以申請建築且如無特別約定於申請建築時，亦無層數或用途之限制。及地上權得為抵押權之標的物。顯然地上權為經濟效益甚大之用益物權，且地上權之存續期間民法未設限制，而本件地上權又未定存續期間，除非上訴人拋棄地上權，否則即可永久存續。顯然上訴人所享有之地上權對該等土地之用益物權功能已超越被上訴人之所有權之上，是系爭土地被徵收後，上訴人因喪失地上權所生之損害，較被上訴人喪失所有權所生之損害為大，認上訴人於系爭土地之地上權權利價值為上開徵收補償之三分之二，爰訴請確認之等語。被上訴人則以：上訴人就系爭土地雖有地上權登記，但有關地上權之權利價值、存續期限、清償日期、利息或地租等登記均付之闕如。且本件地上權設定原因既為無償幫助性質，上訴人數十年來可說是享盡權利，卻不用負擔任何義務，被上訴人雖是所有權人，但五十年來卻完全喪失系爭土地之支配權及使用權，基於公平原則，並衡量系爭土地地上權設定目的早已無繼續存在之必要，上訴人之地上權價值對所有權人而言應為零等語。依兩造上開說明，本案重要爭點乃在「上訴人於系爭土地上之地上權權利價值為若干？」經查：
㈠有關系爭土地之地上權權利價值若干？原審曾依內政部六十七年九月七日台內地
字第八０七八三八號函之意旨，囑託台南縣政府送交該府地價評議委員會評定，然經該府於八十九年十月二十七日，以八九府地徵字第一七三０八六號函表示上開函令業已不再援引適用，並表示：「系爭土地之地上權權利價值，經查舊登記簿內民國三十五年七月八日收件化登字第三三九三號受理，該權利價值欄記載『空白』」；按其權利價值視為租金之一種，亦即依據雙方之協議金額，或可約定無權利價值，即無租金。故本案似可由地上權人與土地所有權人經協議後定之」，復經本院函請台南縣新化地政事務所依平均地權條例施行細則第四十六條估價亦無結果，有該所九十一年二月六日所登字第０九一０００一二０九號函在卷足按，顯然台南縣政府及新化地政事務所均無法評定系爭土地之地上權權利價值。㈡上訴人另主張其於系爭土地之地上權有租金約定，故地上權有權利價值等語，雖
提出原審法院七十八年度訴字第一四二八號及第一四六九號、本院七十九年度上易字第一四０號及第一五二號請求塗銷地上權登記事件判決影本及提存書影本為憑。查上開判決記載被上訴人乙○○另案於本院五十八年度上字第二一九二號請求地上權存續期間事件，自承有收取租金之事實。上開五十八年度訴字第一二四八號請求地上權存續期間事件全卷，雖已逾卷宗保存期限致原審無從調閱，但依據原審法院七十八年度訴字第一四六九號卷附之五十八年度訴字第一二四八號判決，曾以「本件系爭土地所設定之地上權係未定期限且屬無償性質之事實為兩造所不爭執，兩造間早先既未定有租金，故不生增減租金之問題」為由，判決被上訴人敗訴，駁回被上訴人增減租金之請求，該案嗣經被上訴人上訴本院，但本院仍以五十八年度上字第二一九三號判決認定「其後雖有提出稻穀等係供補貼上訴人繳稅之用，並非租金亦甚明顯」駁回被上訴人乙○○之上訴，被上訴人乙○○不服再上訴最高法院，經該院以六十年度台上九九六號判決認「其後地上權人雖提出稻穀等供補貼上訴人繳稅之用，然既非租金，則兩造間即係未為租金之約定，自不發生增減租金問題」，維持原審判決，依上說明，足證兩造關於系爭土地地上權有無租金之約定，業經最高法院判決認定並無租金約定並確定在案，上訴人主張本件地上權有租金之約定，洵不足採。至於上訴人提出之七十三年至七十六年之地價稅通知書（原審卷第一七五頁至第一八一頁及本院卷第九五頁第九六頁）雖記載使用人丙○○，僅能證明上訴人有代被上訴人繳納七十三年至七十六年共四年之地價稅，仍不能證明兩造就系爭土地有租金之約定。
七、按土地設定不定期地上權，其地上權價值佔土地所有權價值之比例，並無一固定標準，應依不動產估價技術規則第一百零六條規定「地上權之估價，應考慮其用途、權利存續期間、支付地租之有無、權利讓與之限制及地上權設定之空間位置等因素估計之」，有內政部九十一年三月二十二日台內地字第０九一００六八００三號函附不動產估價技術規則可稽。本院審酌系爭土地中第六九九之六與六九九之三地號土地，地目為道，徵收面積分別為二十八平方公尺及七十六平方公尺，且上開土地徵收前即為空地，供道路使用（參見原審法院七十八年度訴字第一四六九號卷第十五頁之照片，該二筆土地即照片房屋門前之道路），是上訴人雖於該土地上有地上權存在，然使用收益該土地之經濟價值已然不大。至第六九九之十一地號土地，總面積為五十五平方公尺，其上雖有部分建物，但依據台南縣政府九十年八月十日九十府地徵字第一一三０九五號函附之徵收土地改良物補償清冊可知，僅房屋七點二平方公尺、騎樓二點八八平方公尺及鐵棚十點零八平方公尺，顯然除上開建物面積外，其餘部分土地並未種植竹木，或有其餘工作物，僅供通行之用，是上訴人雖於系爭土地上有地上權之設定，惟經濟效益不高。又上訴人僅代付七十三年至七十六年地價稅及提存給付五十三年起至六十五年每年二百斤稻谷的價金從五百元至一千四百元不等（原審卷第一三九頁至第一五一頁），復參酌平均地權條例第七十七條第一項規定「耕地出租人依前條規定終止租約收回耕地時，除應補償承租人為改良土地所支付之費用及尚未收穫之農作改良物外，應就申請終止租約當期之公告土地現值，預計土地增值稅，並按該公告土地現值減除預計土地增值稅後餘額三分之一給予補償。」意旨，認本件地上權權利價值以土地所有權四分之一為宜。
八、綜上所述，系爭地上權之權利價值宜為土地所有權之四分之一，從而上訴人請求確認上訴人就被上訴人乙○○被徵收前所有台南縣○○鎮○○段王公廟小段六九九之三、六九九之六、六九九之十一號土地，有新台幣參拾貳萬壹仟伍佰玖拾肆元之地上權之權利價值存在，被上訴人乙○○應將台灣台南地方法院八十一年度存字第二二五五號土地徵收補償費提存款新台幣壹佰貳拾捌萬陸仟參佰柒拾陸元整，其中新台幣參拾貳萬壹仟伍佰玖拾肆元之本息領取權讓與上訴人；另確認上訴人就被上訴人甲○○被徵收前所有台南縣○○鎮○○段王公廟小段六九九之三、六九九之六、六九九之十一號土地，有新台幣參拾肆萬壹仟陸佰伍拾捌元之地上權之權利價值存在，被上訴人甲○○應將台灣台南地方法院八十一年度存字第二二五六號土地徵收補償費提存款新台幣壹佰參拾陸萬陸仟陸佰參拾參元整，其中新台幣參拾肆萬壹仟陸佰伍拾捌元之本息領取權讓與上訴人部分，並無不當，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，此部分上訴有理由，應由本院將原判決該部分廢棄並改判如主文第二、三項所示。至於上訴人其餘之上訴，則為無理由，應予駁回。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百六十三條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 徐 財 福~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日~B法院書記官 葉 秀 珍