臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第二一三號 Ｋ
上 訴 人 丑 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
庚 ○ ○
戊 ○ ○
寅 ○ ○法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地 律師複 代理人 黃 木 春 律師被 上訴人 黃 萬
己 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
辛 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國九十一年七月十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第二二九號）提起上訴，本院於九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人等就系爭祭祀公業之派下權存在。
㈢確認被上訴人等就系爭祭祀公業之派下權不存在。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民事訴訟法第二二七條後段「：：或依情形顯失公平者」，在消極確認之訴應
由被告就其存在負舉證責任，最高法院二十八年度上字第一七三九號著有判例，再查民訴律第三百四十條理由謂各當事人皆應立證有利自己之事實，在原告證明其起訴原因，在被告則證明其應為抗辯。依上揭意旨，兩造均應對利己之事實，負舉證責任，始合乎公平原則，然原審法院判決卻要求上訴人負擔舉證責任，並未對被上訴人要求負舉證責任，顯然對上訴人有失公平原則。
㈡祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也。故其設立自須有享祀人
、設立人（或派下）財產之存在。前者稱為人之要素、後者稱為物之要素。上開要素缺一則無法成立（見台灣民事習慣調查報告第七一一頁）。因此，享祀人、設立人及土地、財產等三要素是本件系爭祭祀公業法律關係發生之特別要件，在消極確認之訴，應由被上訴人就其存在負擔舉證責任。因而本件上訴人起訴原因釋明已就系爭祭祀公業之享祀人蔡在，有供奉祭拜百年以上之事實，又舉證被上訴人未供奉祭拜蔡在之事實，在舉證責任分配原則，原審竟未要求被上訴人負舉證責任，以證明其祭祀蔡在之事實，其草率論斷，顯非合法。
㈢按兩造所不爭享祀人蔡在之神位只有一處供奉，不可能有第二處，也只有上訴人
之祖先黃紅貓起，黃臭頭、黃快，乃至上訴人負責供奉迄今百餘年。但被上訴人卻事後，為圖吞系爭公業財產，竟偽造蔡在神主牌，並謊稱供奉在自家廳堂，上訴人一再向原審法院請求勘驗現場或向稅捐單位及建管單位調閱其建屋時間，以確定被上訴人，何時供奉蔡在神位，惟均未被採納，按享祀人是祭祀公業設立之最基本要素，被上訴人既無供奉享祀人蔡在神位之事實，即無設立系爭祭祀公業之理由，被上訴人之祖先黃水、蔡氏卜即非設立人，上訴人就此部分爭執甚烈，原審竟捨其重要事實而不採，自屬違背論理及經驗法則。
㈣被上訴人稱系爭祭祀公業係在民前十年（明治三十五年）由黃水、蔡氏卜所共同
購買而設立，而主張系爭公業之土地是其所公同共有，自應負舉證之責，以否定上訴人所主張持有土地之事實常態。
㈤按最高法院八十五年台上字第一八三七號判決：「：：，如係遠年舊物，另行舉
證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽」，及同院八十六年度台上字第二四一八號判決：「查本件系爭一○六號及一○六之一號土地於民國前十一年及前六年即已登記公業鄧牛所有。有土地台帳在卷可證，迄今已超過九十年，兩造當事人於系爭土地登記為祭祀公業鄧牛時，均尚未出生。如鄧名鐘係昭和六年（即民國二十年）0月0日出生，有戶籍謄本在二更卷第一三八頁足憑。在此情況下。要兩造之任何一造舉證證明當時設立祭祀公業鄧牛之設立人及設立之經過。似有所困難。惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自應包括在內」之意旨，系爭土地之所有權，依卷附日據時期明治四十年間土地登記簿謄本之記載，登該土地之業主為「祭祀公業蔡在」，迄今已超過九十六年，兩造當事人於系爭土地登記為系爭祭祀公業時，均尚未出生，在此情況下，令兩造舉證年代久遠之系爭祭祀公業之設立人為何人既有因難，原審即應依經驗法則並斟酌全辯論意旨，判斷兩造主張之設立人，孰為可採，乃原判決全未審酌上訴人提出之證據資料，遽以上訴人無法證明孰為設立人而駁回上訴人在原審之訴，顯屬率斷。
㈥依實務見解，主張權利存在之人，應先就其權利存在之事實負舉證責任，此係所
謂待證事實說或法規分類說者之主張，於一般情形固屬公平合理，但於本省祭祀公業事件，則非公平，蓋祭祀公業之成立通常均已有百年甚至二百年歷史，最少亦有八十年之久（依民事習慣調查報告，大正十二年以後，已不允許設立），年代久遠，加早年教育並不普遍，故留存文字者甚少，當事人又均已物故，故人證物證均甚難找尋，就本件事例，兩造均自承因時隔一百年，已無法找出書證或物證，證明系爭祭祀公業係如何設立，由何人設立，則豈能因被上訴人先行向區公所申報，即責令否認其主張之上訴人須證明係系爭祭祀公業之派下員？此自非事理之平。蓋於此情形，或上訴人提出消極確認之訴，主張被上訴人非系爭祭祀公業之派下員，則舉證責任豈非轉由被上訴人舉證，是故於此事例自不能依上開法則分配舉證責任之誰屬，又祭祀公業之訴訟，均以確認之訴方式行之，其既判力僅存於兩造當事人間，並無如形成判決之有對世效力，此種判決對訴訟外當事人身分、地位均無影響，法院應審酌本件特殊情形，並參酌新修正民事訴訟法第二百七十七條但書規定「依其情事顯失公平者，不在此限」之立法精神，認為應依公平原則，就始作俑者即破壞原有狀態主張系爭祭祀公業係其先人一人單獨設立排除其他人之權利，變更現狀之被上訴人應先就其主張之變態事實負舉證之責。㈦上訴人之曾祖父黃紅貓於日據安政元年（西元一八五四年，即民國前五十七年）
0月00日出生時，即與其父居住於系爭祭祀公業坐落嘉義廳嘉義西堡北社尾六百十三番地之土地。至日據慶應二年（西元一八六六年，即民國前四十五年）六月二十日，黃紅貓之父即戶主死亡，黃紅貓為戶主相續，當時被上訴人之父黃水（於日據慶應一年，即民前000年0月00日出生）僅滿一歲。黃水六歲時自他地黃江福戶內分戶，遷至上訴人之曾祖父黃紅貓前述房屋居住。蓋因被上訴人之父黃水分戶為戶長時僅為六歲之小孩，不可能購地建屋居住，而被上訴人之父黃水之前妻蔡氏卜（日據明治五年0月00日出生，即民國前四十一年）九歲時（日據明治十四年十二月三十日即民國前三十一年）嫁給十五歲之黃水為妻，亦不可能建屋居住。
㈧蔡氏卜於日據明治四十年（即民國前六年）九月二十一日死亡，有其日據時期之
戶籍謄本可稽；惟系爭祭祀公業之土地坐落嘉義西堡北社尾庄六一三番地建面積七厘四毫五糸，係蔡卜氏死亡後之日據明治四十年十二月三十日辦理登記，併於同日受付保存登記為「祭祀公業蔡在」，此亦有日據時期之土地登記簿謄本可稽。乃被上訴人向嘉義市西區公所申請系爭祭祀公業之派下員證明時，申報提出之系爭祭祀公業沿革載該公業係設立於清朝晚期約民前十年，其先父黃水與妻蔡氏卜共同設立，並無證據，顯係不實。
㈨被上訴人九十二年四月七日之答辯狀附呈證物二地價稅繳納證明書上被上訴人記
載「自六十九年以前地價稅由原告之母及原告繳納」等語，足證明系爭祭祀公業係上訴人等之祖先提供系爭土地所設立的，因此系爭土地之地價稅，被上訴人自認設立系爭祭祀公業之系爭土地，自民前八年設立系爭祭祀公業起至民國六十九年止，共七十七年之地價稅，均係上訴人之祖先及上訴人繳納的。凡此足證系爭祭祀公業係上訴人之祖父黃臭頭所設立的，如果系爭祭祀公業係被上訴人之祖先提供系爭土地所設立者，為何被上訴人之祖先不繳納系爭土地之地價稅，或與上訴人之祖先共同分擔地價稅？是上訴人之祖先及上訴人等均係系爭祭祀公業之派下員；反之，被上訴人之祖先及被上訴人均非系爭祭祀公業之派下員。
㈩被上訴人九十二年四月七日之答辯狀附呈證物三「切結書及神主牌照片影本乙份
」，左邊「神主牌照片」下記載「大牌，目前已燒燬，他們（指上訴人）報遺失，六年前」；被上訴人在右邊「神主牌照片」下記載「民國七十八年分出來，父親說不平安指示分」等語，由此可證，被上訴人之祖父並未設立系爭祭祀公業，所以無系爭祭祀公業蔡在之「神主牌」，至民國七十八年間始乘上訴人等及家人不在家時偷偷地由上訴人家之系爭祭祀公業蔡在之「神主牌」分靈出來，才有系爭祭祀公業蔡在之「神主牌」。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十年重上更㈡第一五號判決書影本乙份、地價稅納稅單影本乙份、地價稅繳款書影本三份、地價稅繳納通知書影本乙份、信封影本乙份、報案三聯單影本乙份、照片五張、祭祀公業蔡在沿革影本乙份、祭祀公業蔡在派下全員系統表影本乙份、祭祀公業蔡在派下全員財產拋棄書影本乙份、台灣民事習慣調查報告第七一一頁、第七一二頁、第七一三頁、第七三二頁影本、蔡在神主牌抄錄表影本、神主牌照片乙幀、黃水日據時期戶籍謄本影本乙份、黃紅貓日據時期戶籍謄本影本乙份、使用執照影本乙份、最高法院民事判決書影本乙份。聲請訊問證人蕭啟造、子○○○及聲請履勘系爭祭祀公業之土地及其地上上訴人設立系爭祭祀公業之房屋位置及祭祀公業蔡在之神主牌位。調閱黃金龍於八十九年十月十八日向該公所提出之「祭祀公業蔡在」之申報書及該公業派下員名冊、系統表、財產清冊及沿革等一切資料、嘉義市政府六八嘉建築管使字第六四九號建築使用執照及申請建築許可資料。並請求被上訴人提出對系爭祭祀公業土地繳納地價稅之收據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人提出最高法院八十五年台上字第一八三七號判決及八十六年台上字第二四
一八號判決，以主張應依經驗法則並斟酌全辯論要旨，判斷兩造主張之設立人，孰為可採等，其主張於本案中並不可採。蓋果如受法律推定之證據，自不應不採該證據推求其他間接證據。因據謄本顯示系爭祭祀公業之管理人原為黃蔡氏卜，後變更為黃水，則由管理人可以推定設立人應為蔡氏卜之先祖，否則何以會蔡氏卜一名女性為管理人，又恰與受祀人同姓。如上訴人主張如屬實，顯應以黃水為第一任管理人，系爭土地之台丈資料，蔡在祭祀公業管理人卻顯示黃水之前尚有黃蔡卜曾任管理人，黃水係在明治四十年十一月二十七日才變更為管理人，故此上訴人等所主張既與真實不合，自無由採信其主張渠等祖先黃臭頭為設立人，上訴人等自應依舉證責任分配原則，再負舉證責任。
㈡上訴人部份，除設籍於該地外，並無其他證據足以證明其等之先祖為設立人，或
足以證明其等具有派下員之資格，因此若上訴人主張其具有該項權利，自應負舉證責任。
㈢上訴人主張被上訴人之先祖黃水及蔡氏卜不可能購買系爭土地，亦無自己所有之
房屋，然查被上訴人之先祖黃水與蔡氏卜確實設籍於該地。果如無房屋何以能設籍於該地，因此上訴人之主張，並無理由。
㈣雖被上訴人祖父黃水於妻蔡氏卜過世後遷移戶址，然係因黃水於蔡氏卜過世後，
為嘉義廳嘉義西堡竹圍庄四百六番地許埤之許氏冬招贅婚，自應遷戶籍至該其之住所，不能以其遷籍即認為蔡氏卜及黃水未於系爭土地建屋，否則何以自民國六十九年起該地之地價稅均為被上訴人繳納之理。
㈤查黃水與黃紅貓同為黃遠之子，有戶籍謄本可稽，因此黃水自出生亦於世居於系
爭土地上，與黃紅貓並無分別，上訴人所述顯然已隱瞞及歪曲事實，其自不得以設籍乙事認定系爭土地確為黃紅貓及黃臭頭所分得，並推斷系爭祭祀公業為其等所設立。
㈥上訴人在主觀上應認為被上訴人為祭祀公業設立人之派下員，才會要求被上訴人
等繳納該地價稅，因此即或民國六十九年之前之地價稅為上訴人等所繳納，亦不能因此認定系爭公業為其先祖所設立。
㈦被上訴人並未主張自始即於北港路一一一六號建物為祭祀地點，係因於六十八年
經被上訴人之父親交代，因一家不平安，從另外分靈，以便每日祭拜，以後代子孫保安康，前揭所代表僅為目前祭祀及土地現況，難以據此認定當初何人為設立人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣民事習慣調查報告第七三三頁影本乙份、最高法院八十年度台上字第九一六號判決影本乙份、日據時代之土地台丈資料影本乙份、最高法院七十一年度台上字第四五四五號判決影本乙份、最高法院六十九年度台上字第七○一號判決影本乙份、最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議影本乙份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人蔡在及其夫人簡心婦係台南縣白河鎮大排竹人，為上訴人先曾曾祖母布氏貪之同庄外戚，布氏貪有鑒於其家境清寒，乃商得其夫黃遠（即上訴人先曾曾祖父）雇用蔡在夫婦為長年傭工，並與黃遠、黃紅貓（即上訴人先曾祖父）同住於嘉義市北社尾六一三番地（現址為嘉義市北湖里北社尾七二三號，現整編為同里北社尾路三三五巷五六號），蔡在於西元一八五０年（清道光庚戍年）死亡，其夫人簡心婦及子蔡老掌繼續留下幫傭，當時黃紅貓產業興隆，已置田地十數甲，西元一八五九年蔡老掌方年二十未娶妻身故，於西元一八七一年蔡在之妻簡心婦相繼去世，身後無嗣，上訴人之先曾祖父黃紅貓為感念蔡在夫婦在世時，不辭勞苦，長年勤耕，協助黃家興隆有功，乃囑其長子黃臭頭（即上訴人先祖父）應心存感恩，又因是先曾曾祖母之外戚，應負責供奉其神位於香火不墜，黃臭頭遵奉先父黃紅貓之言，於民國前八年以其分得之一部分財產，即嘉義市○○段○○○○號土地，重測前為嘉義市○○○段○○○○號，設立系爭祭祀公業，委請當時受雇看牛之叔父黃水兼任管理人，以蔡在為享祀人，以上開土地為祭產，並於上訴人祖先家祠堂設立蔡在之神主牌位供奉，每年舊曆五月五日端午節、九月九日重陽節及忌日等節日祭拜，以維血食於不斷。詎被上訴人主張祭祀公業蔡在係其先祖黃水及其妻蔡卜所共同設立云云，爰起訴確認㈠上訴人等就系爭祭祀公業之派下權存在。㈡被上訴人等就系爭祭祀公業之派下權不存在。
二、被上訴人則以：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證據上有疵累，亦應駁回原告之請求；次按祭祀公業通常以選任派下員擔任管理人為原則，以非派下員擔任管理人為例外，故此依舉證責任分配之原則，就此例外情形，即選任非派下員擔任管理人一節，應由主張者負舉證責任。查依據日據時代之土地台丈資料顯示訴外人黃蔡卜及黃水夫妻既曾任系爭祭祀公業管理人，則自應推定渠等均為派下員，且其男性子孫當然有派下權，上訴人等主張黃水非派下員，僅為其祖先選任之管理人一事，既為例外之情形，應由上訴人負舉證之責任。再者，祭祀公業以祭祀先祖，及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故此祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本祖先之子女，及從母姓之子孫為限，一般子女或不從母姓之子孫向無派下權，另於招贅後所生子女，其從贅夫之姓即非從母姓之子孫，除該祭祀公業規約另有規定外，自不得享有派下權。此有最高法院七十一年度台上字第四五四五號、六十九年度台上字第七○一號判決及最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議可稽。查黃臭頭之長女黃快係招贅蕭德為夫，則其二人所生之長子蕭石金、三男丑○○、四男蕭芳夫、五男卯○○等既均從其父即（黃快之贅夫）姓，依前揭法律見解，從贅夫姓之子孫，不得享有派下權，則上訴人癸○○、壬○○、等既從蕭姓，當然亦無派下權可言，故此原告丑○○、癸○○、壬○○、等確認其有派下權並無理由等語，資為抗辯。
三、按確認之訴其目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務之履行，亦非如形成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅單純從觀念上為權利判定以解決紛爭，因之無論何人之間，祇要對於某一法律關係之成立與否有爭執，而有確認利益者，均得以否認其權利者為被告，起訴請求以判決確定之。又按「原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。」再「積極確認之訴，祗須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。」最高法院四十年台上字第一八二七號、六十年台上字第四八一六號分別著有判例。是提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令被上訴人對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。再確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為上訴人對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題（最高法院七十八年度台上字第七七四號、七十八年台上字第一九四二號、八十六年台上字第二一一０號判決意旨參照），再者否認之人亦不限於主張其有派下權之人為限，祇須對於某派下權之存在與否有爭執，而有確認利益者，均得以否認其權利者為被告，起訴請求以判決確定之。查本件上訴人主張其係系爭祭祀公業之派下員並認為被上訴人對於系爭祭祀公業之派下權不存在，惟被上訴人主張其業已經嘉義市西區區公所公告為派下在案，並否認上訴人有派下權，致有雙方爭執之法律不安狀態，須以確認之訴之判決將之除去，故上訴人提起本件訴訟，應認具有即受判決之確認利益，合先敘明。
四、上訴人等主張為系爭祭祀公業之派下員，惟被上訴人則以系爭祭祀公業之管理人為先祖黃蔡氏卜及黃水夫妻，則自應推定渠等均為派下員，上訴人等主張黃水非派下員，僅為其祖先選任之管理人一事，既為例外之情形，應由上訴人負舉證之責任。是本件爭點厥為：系爭祭祀公業究否係由上訴人之先祖黃臭頭所設立，並以被上訴人之先祖蔡氏卜及黃水為管理人？經查：
㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立人存在，此設立人及其子
孫，均稱之為「派下」，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公業有所謂「派下權」；另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對自己祖先以外之人因崇拜其人人格見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者（參見台灣民事習慣調查報告第七一二、七一三頁）；又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見台灣民事習慣調查報告第七一五頁）。由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代即其子所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」乙節，則無二致。又祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（台灣民事習慣調查報告第七三三頁）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。又按「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上訴人劉永田之祖父劉座（按土地登記簿記載為劉坐）為系爭祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依『舉證責任轉換之原則』，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任。」（最高法院八十年度台上字第九一六號判決要旨參照）。
㈡查本件上訴人自承其先祖黃臭頭設立系爭祭祀公業蔡在之後，係委由被上訴人之
先祖黃水任管理人。從而依前揭說明，本件除應由上訴人負擔其權利存在之舉證責任外，就確定被上訴人派下權不存在之訴部分，依舉證責任轉換之原則，對該例外情事，仍應由上訴人負舉證責任。
㈢上訴人主張渠等祖父黃臭頭有鑒於蔡在長年協助其父黃紅貓家業興隆有功，緬懷
其不懈不怠精神。乃先抽出分得一部份即現祠地（供奉蔡在神位之地方）嘉義市○○段○○○○○號土地（重測前為嘉義市○○○段○○○○號）設立此公業，並以當時受僱看牛工即叔父黃水兼任管理人（後因被上訴人於原審提出土地台帳資料，乃改稱起訴狀未敘明黃蔡卜為管理人一事，顯係漏載）。被上訴人等前揭主張如屬實，顯然應以黃水為第一任管理人，然經查前開地號土地之台丈資料，蔡在祭祀公業之管理人卻顯示黃水之前尚有黃蔡卜曾任管理人，黃水係明治四十年十一月二十七日才變更之為管理人，故此上訴人等所主張既與事實不符，且為何不以自家子孫為管理人，而以非派下之人為管理人，自無由採信其主張渠等祖先黃臭頭為設立人。
㈣上訴人主張設立系爭祭祀公業之土地，嘉義市北社尾六一三番地（即嘉義市○○
○段○○○○號，現編為嘉義市○○段○○○○○號土地），日據時期均以土地之地號為戶籍之門牌號碼，系爭祭祀公業設立人黃臭頭（生於民國0000年）及其父黃紅貓（生於民國0000年）早於系爭祭祀公業設立登記（公業於日據明治四十年《即民國前五年》十二月二十日土地登記）之前，已世居於該地，有戶籍謄本可稽。當時雖未設有土地所有權登記制度，但從居住久遠之事實，可證該土地為黃臭頭分得之祖產，始得於自己之土地建屋居住百年之久，黃臭頭將之提供設立系爭祭祀公業以祭祀其自家之長年傭工，符合經驗法則，否則對土地無居住使用或毫無淵源之人，豈有權利將之提供設立公業，可證黃臭頭為系爭公業之設立人。查依上訴人所提出之戶籍謄本所載，僅證明上訴人祖先自黃遠、黃紅貓、黃臭頭以下之系統為真實，而其居住地係在嘉義市北社尾六一三番地而已，惟尚不足證明系爭祭祀公業為黃臭頭所設立。況查被上訴人之父黃水與黃紅貓同為黃遠之子，有戶籍謄本可稽（本院第二卷宗第一四三頁），依常情判斷黃水自出生亦世居於系爭土地上，自無法單以設籍之情為有利上訴人之認定。
㈤上訴人主張系爭祭祀公業土地之地價稅金，自政府課徵稅金迄今，民國六十九年
以前均由上訴人之母及上訴人之兄嫂繳納，有繳稅單據可證，足證公業係上訴人之先祖父黃臭頭設立。查前揭事實雖據上訴人提出繳稅單據證明，可認為真正。惟房屋稅籍資料僅得證明房屋納稅義務人為何人，及其房屋所坐落位置為何，並無法依據該房屋稅籍資料即推定房屋所坐落土地所有人為何人，無法證明系爭祭祀公業土地為黃臭頭所有，而提出作為系爭祭祀公業祀產，故此亦不足證明黃臭頭設立祭祀公業。
㈥上訴人主張其祖先黃臭頭設立系爭祭祀公業蔡在前，已供奉蔡在之神主牌位於上
訴人之家祠堂上神棹，自上訴人之先祖迄今，百年以來，逢年過節焚香祭拜，未曾間斷，親友多人可證，上訴人祖先迄今延綿多年祭拜蔡在之事實，可證公業為上訴人祖先黃臭頭所設立。查上開事實縱屬實在，亦僅足證上訴人自其先祖黃臭頭以來即祭祀蔡在，並無法證明系爭祭祀公業之設立人即為黃臭頭。且上訴人之祖先既已於設立系爭祭祀公業前，已供奉蔡在之神主牌位於上訴人之家祠堂上神棹，則為何有必要於事後再設立系爭祭祀公業？既然要設立祭祀公業為何不以本家祖先亦為享祀人？從而，上訴人主張系爭祭祀公業為其祖先黃臭頭所設立仍未盡舉證之責。
五、綜上所述，本件上訴人主張渠等為系爭祭祀公業派下員，被上訴人等並非系爭祭祀公業派下員，而上訴人主張其就系爭祭祀公業有派下權存在部分，本院認上訴人未盡舉證責任，無法證明上訴人確為派下員，已如上所述；上訴人請求確認被上訴人等就系爭祭祀公業之派下權不存在部分，因被上訴人之祖先蔡氏卜與黃水為系爭祭祀公業之管理人，依祭祀公業通常以選任派下擔任管理人之原則，應由上訴人須負擔此例外情事之舉證責任，上訴人亦無法舉證證明自己之主張，從而原審據此而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日~B法院書記官 陳 昆 陽