臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第三號 ｅ
上 訴 人 丙 ○ ○被上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年十一月八日台灣台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第五一七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第二項關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳萬柒仟伍佰參拾肆元，及自民國九十年七月一日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人新台幣伍仟捌佰柒拾伍元部分；暨該部分假執行之宣告及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一項廢棄部分及第一審訴訟費用，以及第二審上訴費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件建商將土地規劃分割後之各筆土地所有權狀，包括道路用地，均在建商手中，被上訴人手中並無七十年六月二十三日辦理分割後之一四七之一地號旱０．０八七五公頃土地之所有權狀，料必係被上訴人於民國八十五年間發現系爭之道路地仍登記為伊名義，乃以申報權狀遺失之方式，辦理補發所有權狀，因建商未提出異議，才讓被上訴人領得補發之所有權狀，關於被上訴人係申請補發取得系爭土地所有權狀一事，有土地登記簿謄本可稽，足證被上訴人確實將土地全部出賣予建商，並由建商取得全部土地之管理處分權。既然被上訴人就系爭土地，早已經出售予建商，經建商規劃興建房屋時留設供承購戶使用之道路地，則被上訴人雖仍登記為所有權人，依其與建商之約定，系爭土地應供全體房屋承購戶使用，被上訴人已喪失對系爭土地之使用權，自不得再對建商之後手主張權利，茲被上訴人就已出售他人且喪失使用權之系爭土地，對上訴人提起訴訟，情理難容，其所有權之行使，已違反國家社會一般利益及道德觀念，有背於公共秩序及善良風俗，依民法第七十二條規定，為無效。再者，若被上訴人能於本件訴訟取得勝訴，難保將來其仍會對其他住戶主張依所有權排除其他住戶之通行使用，對全體住戶提出返還占有之訴訟，全體住戶均無法通行，甚至要支付被上訴人使用租金，豈不天下大亂。被上訴人將已經出售予建商並交由建商規劃興建房屋之土地，對房屋承買人依據所有權請求排除侵害，其請求為違反公序良俗。
（二）買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔 (民法第三百七十三條)，被告將原一四二之一地號土地 (面積二九三○平方公尺)全部，以及其他多筆土地，一併出賣給建商，讓建商規劃興建房屋出售，則土地已經依買賣契約交付予建商，雖系爭道路地部分之土地所有權並未移轉登記予建商，但依民法第三百七十三條規定，買賣標的物之收益權，於交付之日起，歸屬於承買土地之建商。建商將其向被上訴人承買之土地規劃興建住宅社區，將土地分割成一筆筆建築基地及留設一條社區通路，系爭土地即為當時留設之社區通路，交付予房屋承買人使用。既然被上訴人已將全部土地出賣建商，又交付予建商，則被上訴人二人對其出售予建商之土地，均已喪失使用收益權，而系爭土地 (即規劃分割後之一四二之一地號八七五平方公尺)為當時亦被上訴人出售土地之一部分，被上訴人對之自無使用收益權可言。則土地仍登記為被上訴人之名義，然被上訴人因其已喪失系爭土地之使用收益權，故被上訴人請求拆屋及損害賠償，均為無理由。
（三）若被上訴人未將系爭土地出售予建商，惟建商要興建房屋，申請建造執照時，必須留設通路，指定建築線，則必須通路土地之地主出具使用同意書，始能申請建造執照。而利用系爭土地通行之房屋，均係建商合法申請建築之房屋，若非被上訴人出具系爭土地之使用同意書予建商，建商不可能申請取得建造執照，既然被上訴人將系爭土地提供予建商為道路使用，並出具土地使用同意予建商，則建商為有權占有（台灣高等法院五十八年法律座談會研究結果），而建商出賣房屋予上訴人，其基於買賣契約將房屋、基地及留設之道路（即系爭土地）交付予上訴人使用，則上訴人對系爭土地，非無得使用之權限，換言之，上訴人並非無權占有人。
（四）縱認上訴人為無權占有人，然因被上訴人已經將系爭土地出賣予建商，交付建商建築規劃為社區住宅出售他人，至少被上訴人也出具土地使用權同意書供給建商興房屋，則被上訴人已無使用收益權，則上訴人縱為無權占有人，對被上訴人亦無損害可言，按不當得利之成立要件為無法律上原因受有利益，致他人受有損害為要件，因被上訴人無損害可言，自無不當得利返還請求權可言。則被上訴人以上訴人無權占有其土地為由請求返還不當得利，亦無理由。
（五）又縱認上訴人應返還相當於租金之利得予被上訴人，惟按無法律上原因而獲得相當於租金之利益，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於己罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，有最高法院六十五年度第五次民庭庭推總會決定 (二)及四十九年台上字第一七三○號判例可參。則被上訴人雖依不當得利主張返還利益，惟依上開最高法院見解，該請求權應受五年短期時效之限制。則被上訴人主張其利益返還之請求應適用一般時效期間十五年，並不可採，其請求權罹於五年時效部分，均無理由。
（六）再按基地之租金以土地申報總價額年息百分之十為最高限，超過上開限額部分之租金，出租人無請求權，上開見解，有土地法第一百零五條準用同法第九十七條，以及最高法院七十一年度台上字第四二○九號、二七二一號判決可參。
又上開法定租金計算方法，係最高上限，本件被上訴人之土地已出售他人，並出具土地使用權同意書供人規劃興建房屋，則上訴人占有使用系爭土地，對被上訴人而言並無實質損害可言，設若被上訴人得按法定租金之計算標準向上訴人請求損害賠償（上訴人否認之），其請求之數額，應以土地申報總價額年息百分之三計算為宜，原審以土地公告現值計算係違背最高法院見解。
（七）因證人黃順祝未能傳訊到庭，為證明原告有同意建商使用系爭土地，將系爭土地供建商規劃社區興建使用，則上訴人之占有為受讓自有權占有人，基於占有之連鎖，上訴人非無權占有人，且被上訴人對系爭土地已無使用收益權，上訴人使用土地對被上訴人而言並未造成其損害等事實，茲請求鈞院勿辯論終結，並向台南縣政府調取坐落台南縣○○鄉○○○段一二二六建號房屋（使用執照號碼：七二南建局仁德字第一一九號），其建造執照及其附件土地使用權同意書。
三、證據：除援引第一審所提之證據外，補提土地地價謄本正本乙份，聲請傳訊證人黃順祝及調閱台南縣○○鄉○○○段一二二六建號房屋建造執照及其附件土地使用權同意書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人出售土地給建商，僅就有出售之標的移轉給建商，未出售之土地當然未移轉登記給建商，亦不負移轉登記之義務，此為買賣契約之本質，本件系爭土地，上訴人空言被上訴人已將之出售給建商云云，卻未能舉證以實其說，自不能認為其抗辯有理由。
（二）系爭土地現狀為：上訴人在系爭土地上興建房屋使用中，故上訴人之行為，事實上已排除被上訴人及任何第三人將系爭土地用作道路通行使用之可能，因此，上訴人準備書狀第五頁第四行所稱：「若被上訴人能於本件取得勝訴，難保將來其仍會對其他住戶主張依所有權排除其他住戶之通行使用」等語，實不知所云。私人土地雖經編定為道路用地，但未經政府徵收前，私人仍保有所有權，依法仍受法律之保障，土地雖經編定為道路用地，與現行是否已供作道路使用，尚屬有間，自不能以土地既經編定為道路用地，遽論土地所有人不能行使法律所賦予之權利。
（三）上訴人無權占有被上訴人之土地，自應依民法第一百七十九條以下之規定，負返還不當得利之義務，故被上訴人主張請求權基礎為民法第一百七十九條之「不當得利請求權」，並非租金請求權，故其請求權消滅時效為十五年（民法第一百二十五條），而非適用民法第一百二十六條規定五年之短期時效規定，上訴人舉出四十九年台上字第一七三０號判例，認為本件應適用五年之短期時效規定，顯係對前揭判例內容有所誤解所致，就前揭判例內容用語有「賠償」、「請求賠償該期間內租金之損害」等語觀之，應係主張「損害賠償」，而非不當得利，請求權基礎應係民法第一百八十四條第一項首段：「因故意或過失不法侵害他人權利者，應負賠償責任。」，前揭判例似與不當得利請求權無涉，上訴人引之為據自有未洽。
三、證據：援引第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地係被上訴人所共有，上訴人竟無權占用上開土地五十四平方公尺之面積，建造鋼骨石棉瓦屋，被上訴人自得本於所有權之作用，訴請上訴人拆除地上建築物，將土地返還予被上訴人；又因系爭土地遭上訴人占用，致被上訴人無法利用而受有損害，自得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人自七十五年二月十四日起算，至上訴人返還土地之日止，按年依公告現值百分之五計算，賠償被上訴人相當於租金之損害金等情。上訴人則以：系爭土地係上訴人向建商承購門牌為台南縣○○鄉○○村○○○街○巷○○○弄○號房地時，一併向建商購得，並由建商交付房屋時一併交付使用，上訴人並非無權占有，且縱有無權占有情事，其損害金應以申報地價百分之三計算方為合理等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張系爭土地係其等所共有，而為上訴人占用五十四平方公尺之面積建造鋼骨石棉瓦屋之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，且經原審法院會同兩造及台南縣歸仁地政事務所人員至現場履勘屬實，並有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，上訴人對於在系爭土地上存有鋼骨石棉瓦屋五十四平方公尺，而由其使用中之事實亦不爭執，此部分主張堪信屬實。
三、上訴人雖主張：系爭土地係其承購台南縣○○鄉○○村○○○街○巷○○○弄○號房地時，一併向建商購得，因上訴人承購之房屋為邊間，乃連同旁邊土地即系爭土地加上旁邊道路用地一併買下，經計算是六十六平方公尺，又因該土地為道路用地，價格便宜一半，所以是三十三平方公尺，加上原先購屋之地基一０一平方公尺，一共是一三四平方公尺，亦即為土地登記簿謄本上之面積，其並非無權占有云云，惟查上訴人迄無法舉證以實其說，已難採信；況上訴人購得之第一四二之七七地號土地實際面積，較登記面積短少三十三平方公尺之原因，係於七十年六月間辦理分割時，計算錯誤所致等情，有台南縣歸仁地政事務所九十年八月二十七日九十所測量字第七四八八號函在卷可考；且經原審法院向台南縣歸仁地政事務調閱台南縣○○鄉○○村○○○街○巷○○○弄○號房屋之異動資料，依建物測量成果圖顯示，其旁並無鋼骨石棉瓦屋之存在，顯見該鋼骨石棉瓦屋係上訴人購屋後擅自搭建；矧被上訴人提起本件訴訟前曾聲請調解，上訴人委由涂禛和律師回函表示「：：蓋本人於民國七十三年間購買同段一四二之七七號土地及其上建物，經建商同意使用隔鄰道路用地，而甲○○、吳秋和（即本件被上訴人）為與建商合建之地主，對本人使用土地，誠屬知悉同意甚明：：」，並未主張向建商購買系爭土地或購買其上所蓋之鋼骨石棉瓦屋，有上訴人不爭執之該信函影本在卷可稽；是上訴人主張係向建商購得系爭鋼骨石棉瓦屋，又主張其購得之第一四二之七七地號土地面積一０一平方公尺，加上另向建商購買六十六平方公尺，而以三十三平方公尺計價，故登記為一三四平方公尺云云，要難採信。
四、上訴人雖又主張系爭土地係被上訴人出售土地予建商興建房屋時，併同多筆土地一併出售予建商，嗣被上訴人於民國八十五年間發現系爭土地仍登記為其名義，乃以申報權狀遺失之方式，申請補發所有權狀，因建商未提出異議，才讓被上訴人領得補發之所有權狀，被上訴人已喪失對系爭土地之使用權，自不得再對建商之後手主張權利云云，惟為被上訴人所否認；上訴人復未能舉證以實其說。況經本院囑託台灣高雄地方法院訊問證人即建商黃順祝，據其具結證稱：「（問：有無與甲○○、乙○○在台南縣○○鄉○○○段共同建屋）有」「（提示複丈成果圖）問：有無將圖上斜線部分移轉給你？）不知道。記憶模糊，沒有印象：：且此乃二十幾年前的事情，不記得了。不知道有無訂立書面契約或是辦理所有權登記。我沒有斜線部分土地（即系爭土地）所有權狀。我沒有所有權狀，所以應該沒有移轉登記給我」「有無將斜線部分土地交給丙○○使用，沒有印象」等語（詳本院卷第八九頁）。是依黃順祝之證言，亦不得認為系爭土地業經被上訴人隨同其他建屋土地出售予建商。
五、上訴人又主張被上訴人已出具系爭土地之使用同意書予建商，而由建商向台南縣政府申請取得建造執照，是建商出賣房屋予上訴人，其基於買賣契約將房屋、基地及留設之道路（即系爭土地）交付予上訴人使用，則上訴人對系爭土地非無使用之權限云云。惟查被上訴人之出具土地使用同意書予建商，係其與建商間之契約關係，被上訴人並未移轉系爭土地所有權予建商已如前述，建商就系爭土地之所有權自無處分之權能，上訴人亦無法自建商取得占用土地之權源，況被上訴人縱然默許上訴人及其他住戶通行系爭土地，被上訴人亦無權在其上造屋使用。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人未徵得被上訴人同意，即占用系爭土地如附圖所示五十四平方公尺，則被上訴人本於所有權之行使，為排除所有權受侵害，請求上訴人將其所有如附圖所示面積五十四平方公尺之鋼骨石棉瓦屋拆除，並將土地返還予被上訴人，自有理由，應予准許。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照。本件上訴人自承在七十四年一月一日前即使用系爭鋼骨石棉瓦屋，其因而受有相當於租金之利益，自應將其利益返還予被上訴人。惟按租金債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。其他無租賃契約關係之賠償，或無法律上原因而獲得相當於租金之不當得利，其名稱雖與租金有異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，故其時效之計算與租金並無不同（最高法院四十九年臺上字第一七三○號判例、最高法院六十五年六月八日六十五年度第五次民庭庭推總會議決定㈡意旨參照）。查本件被上訴人雖於九十年三月二十一日即起訴請求上訴人給付相當於租金之不當得利，惟該起訴狀繕本係於同年四月二十六日送達予上訴人，有送達證書附卷可稽（一審卷第十八頁），則自被上訴人起訴狀繕本送達之翌日，即九十年四月二十七日起回溯超過五年部分，即因罹於時效而消滅，而上訴人亦執此為辯，故被上訴人請求上訴人返還自九十年四月二十七日回溯前五年之日（即八十五年四月二十七日）起至返還土地之日止，相當於租金之占有利益，即屬有據，應予准許。另依土地法第一百零五條準用第九十七條第一項之規定，租金不得超過土地申報總價額年息百分之十。本院審酌系爭土地位於台南縣仁德鄉，屬城市地區，且系爭土地地目為旱，經原審法院至現場勘測結果，系爭土地除遭用占用部分外，其餘均為道路用地，供人車通行，利用價值已然不高。況系爭土地附近均為住家，並無商家，商業活動亦不發達等情，認為被上訴人所受相當租金之損害額應以土地申報總價額年息百分之八計算較為適當。準此，計算被上訴人一年所受相當於租金之損害，以上訴人占用系爭土地之面積乘以申報地價乘以年息百分之八計算。而系爭土地之申報地價分別為八十三年七月：每平方公尺一千二百元；八十六年七月：每平方公尺一千二百元；八十九年七月：每平方公尺一千三百六十元，亦有上訴人庭呈之系爭土地地價謄本附卷足憑（詳本院卷第六十一頁）。則上訴人應賠償被上訴人自八十五年四月二十七日起至九十年六月三十日止之相當於租金之損害金額共計為二萬七千五百三十四元，而自九十年七月一日起至返還之日止，應按年給付被上訴人新台幣五千八百七十五元（計算式詳如附表）。至超過上開部分之請求，即屬於法無據，不應准許。
八、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第二百三十四條亦有明文。本件上訴人主張被上訴人將第一四二之七七地號土地出售予訴外人黃智明時，面積減少○點○○三三公頃，故上訴人向黃智明買受該土地時，同有承購面積不足之情事，被上訴人應負瑕疵擔保責任，爰代位黃智明請求被上訴人賠償，並主張將該賠償金額與被上訴人請求上訴人負擔之損害賠償金額互相抵銷云云。然查被上訴人出賣第一四二之七七地號土地予黃智明時，土地登記簿謄本所登載之面積固為○點○一三四公頃，黃智明嗣後又將該土地出售予上訴人，並已辦妥移轉登記。惟上開土地於七十年六月即已辦理分割登記完畢，因當時為分割登記時有面積計算謬誤，故登載面積為○點○一三四公頃之事實，前已敘明。則第一四二之七七地號土地實際面積應為○點○一○一公頃。故被上訴人將該土地出賣予黃智明時，其買賣標的物業已特定，且已將該特定之標的物交付予黃智明，並完成所有權移轉登記，即已依據債務本旨履行給付義務，並無債務不履行之情事。至被上訴人因為上開土地面積登載錯誤，而自黃智明處收受超過○點○一○一公頃部分之買賣價金，然因該超過○點○一○一公頃部分之面積，即三十三平方公尺之土地自始不存在，二者間就此部分之買賣即屬無效之買賣，故被上訴人就該無效買賣部分所收受之價金，是否有不當得利或其他法律關係，則屬被上訴人應否返還其價金予黃志明之問題；嗣後黃智明在該土地上建屋，並將房屋連同基地移轉交付予上訴人，亦已依據債務本旨交付買賣之標的物，而無債務不履行之情形。至黃智明自上訴人處收受基地面積超過○點○一○一公頃部分之價金，係黃智明應否返還其價金予上訴人之問題。是被上訴人與黃志明間、及黃智明與上訴人間均無債務不履行之情事，則上訴人主張依據債務不履行之法律關係，代位黃智明訴請被上訴人負損害賠償責任，即無理由，其主張以被上訴人應負之損害賠償責任與上訴人應負之損害賠償責任互相抵銷，亦屬無據。況縱若被上訴人對黃智明負有債務不履行之損害賠償責任，而黃智明對上訴人亦同負有債務不履行之損害賠償責任，惟上開土地係於七十二年十月七日移轉登記予黃智明，並於七十三年七月二十一日移轉登記予上訴人，均有土地登記簿謄本在卷可查。則上訴人主張之損害賠償請求權，已逾十五年之時效，是被上訴人抗辯上訴人之上開請求權已罹於時效，其亦無庸負擔賠償責任，亦屬有據。
九、綜上所述，被上訴人本於所有權之行使，為排除其侵害，請求上訴人將如附圖所示面積五十四平方公尺之鋼骨石棉瓦屋拆除，並將土地返還予被上訴人，暨依不當得利之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人所受之損害，其中請求上訴人給付二萬七千五百三十四元及自民國九十年七月一日起至返還土地之日止，按年給付五千八百七十五元部分，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，尚嫌無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
法院書記官 謝 淑 玉~ij7hg2;附表：
一、八十五年四月二十七日至八十六年四月二十六日止：１２００（元∕平方公尺）×５４×８﹪＝５１８４
二、八十六年四月二十七日至八十七年四月二十六日止：１２００（元∕平方公尺）×５４×８ ﹪＝５１８４
三、八十七年四月二十七日至八十八年四月二十六日止：１２００（元∕平方公尺）×５４×８ ﹪＝５１８４
四、八十八年四月二十七日至八十九年四月二十六日止：１２００（元∕平方公尺）×５４×８ ﹪＝５１８４
五、八十九年四月二十七日至八十九年六月三十日止（共六十五日）：１２００（元∕平方公尺）×５４×８ ﹪÷３６５×６５＝９２３（小數點以下四捨五入）
六、八十九年七月一日至九十年六月三十日止：１３６０（元∕平方公尺）×５４×８ ﹪＝５８７５（小數點以下四捨五入）
七、九十年七月一日以後至返還之日止，應按年給付被上訴人：１３６０（元∕平方公尺）×５４×８ ﹪＝５８７５（小數點以下四捨五入）