臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第四二號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一七０七號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年五月二十八日）判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣壹佰肆拾伍萬伍仟元及其利息，與該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人以坐落台南縣新營市○○○段（下稱王公廟段）一０四之二七地號土地及地上一００一建號建物為被上訴人設定新台幣（下同）三百萬元抵押權，並向其借款三百萬元，嗣上訴人無力還款，將上開土地及建物以九百萬元賣清方式轉讓予被上訴人，被上訴人取得上開房屋及土地後，為上訴人向華南商業銀行償還五百九十五萬零七百五十四元，故不論上訴人尚欠被上訴人多少債務，上訴人已以土地及建物抵償債務完畢，並無積欠被上訴人債務。
（二）為兩造協調債務者為被上訴人訴訟代理人所找，亦經上訴人同意，且為債務人之證人。基於欠人錢還錢之原理原則，又能將債務全部清償完畢，嗣將上訴人所有王公廟段一０四之二七地號土地及地上一００一建號建物與坐落台南縣新營市○○段（下稱新營段）六六一之二七地號之土地全部登記給債權人，並將銀行債務全部還清，因此，乃將有關印鑑及所有權狀交給被上訴人訴訟代理人，惟於協調當日因新營段六六一之二七地號土地所有權狀一時尋覓不着，俟尋獲後於翌日上午拿給被上訴人訴訟代理人時，被上訴人訴訟代理人即反悔，但因被上訴人之訴訟代理人熟悉土地買賣過戶手續，乃全由其處理，而其取得有關證明文件後，先將較有價值之王公廟段一０四之二七地號土地及其上一００一建號建物辦理過戶登記，而新營段六六一之二七地號土地則迄未辦理過戶。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本二件、建物登記謄本一件為證，並聲請訊問證人鄭天德。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人之九十一年一月十五日〔上訴狀理由狀〕與九十一年三月六日〔補提上訴理由狀〕訴求內容對照完全不相符，上訴人訴求內容已確認有九百萬元買賣行為，並無全部登記及清償事實約定及證明。上訴人之九十一年一月十五日上訴理由與實際承買人並無相符，因八十八年五月二十三日上訴人將王公廟段一０四－二七地號土地及一００一建號建物以九百萬元出賣予乙○○並登記為郭王秀英名義，鄭天德並無參與。於八十八年四月二十六日參與協商人係鄭天德、乙○○、甲○○三人，又該三人當日協調合約草稿（案），協調結果因乙○○不認同合約內容，所以協商不成立，雙方並無簽約，而被上訴人並無參與該次協商，且無委託第三人參與，故協調結果與否，都與被上訴人之債權不相干。又協商人鄭天德是上訴人數十年好朋友，像親兄弟般，上訴人太太是鄭天德學生，活動空間與鄭天德洽近，人人該知，也是上訴人找來居中協商人選，協商地點在鄭天德家中，與被上訴人毫無關係，鄭天德該次之居中協商完全不成立，且並無訂立何種契約，亦無全部登記及清還債務之事實。嗣於八十八年五月二十三日，上訴人將其所有王公廟段一０四－二七地號土地及一００一建號建物以九百萬元出賣予乙○○，有陳慶瑞在場為證，而該日之買賣與新營段六六一－二七地號土地無關，且被上訴人並無接到各項有關資料又不熟悉土地登記，復無過戶上訴人一筆資產，並否認承受上訴人之全部土地過戶或債務結清。又八十八年五月二十三日上訴人之王公廟段一０四－二七地號土地及一００一建號建物登記過戶後，上訴人均未提出新營段六六一－二七地號未過戶登記之異議情事。且八十九年間法院強制執行上訴人薪水時，上訴人亦未提出全部過戶及結清債務之異議情事，是上訴人之上訴理由並不實在。
（二）上訴人向乙○○借貸過程部分：係於八十六年六月三十日，上訴人將其所有王公廟段一０四—二七地號土地及一００一建號建物設定抵押權二百萬元，又於八十八年一月二十五日，將上開土地及建物設定抵押權一百萬元，共計三百萬元，八十八年五月二十三日上訴人將上開土地及建物以九百萬元出售，並登記為郭王秀英名義，而抵押權塗銷。
（三）上訴人向被上訴人丙○○借貸過程部分：上訴人係於八十六年八月一日向被上訴人借款三百萬元，並將其所有王公廟段一０四－二七地號土地與一００一建號建物及新營段六六一－二七地號土地共三筆，作為共同擔保，約定八十七年八月一日為清償期，被上訴人於八十六年八月二日即以台灣省合作金庫（下稱合作金庫）轉帳方式將現金二百六十一萬元轉至張碧治帳戶下，並以現金三十萬元交付其等收受，其餘九萬元為利息，兩造合意先予扣除；上訴人以雖有擔任張碧治之連帶保證人，然係另筆借款，並非本件三百萬元借款云云，但查系爭借款抵押權設定契約書之簽蓋章，均為渠等所為，復有匯款憑條可稽，而上訴人亦無法舉證以實其說，顯無可採；何況，上訴人又於八十八年六月五日將王公廟段一０四－二七地號土地及一００一建號建物二筆出售，並將該二筆辦理塗銷及擔保物減少，變更後擔保物為新營段六六一－二七地號土地之權利總價值為三百萬元。
（四）於八十七年底，上訴人無法按期繳息，銀行催急，將王公廟段一０四－二七地號土地及一００一建號建物開價一千二百萬元銷售，後覓無對象，又於八十八年初，由鄭天德協商欲將上開三筆土地及建物共一千五百八十萬元加二十萬元轉讓予乙○○，但協商不成。嗣於八十八年五月二十二日，上訴人想出售上開三筆土地及建物予蘇煥智縣長，因此於同日（即八十八年五月二十二日）晚上十點，上訴人、乙○○、陳慶瑞等三人一同前往佳里夜訪蘇縣長協商，協商結果係無錢無結論，後來民間開價九百萬元，而乙○○因怕法院拍賣，復於八十八年五月二十三日，以九百萬元向上訴人承買。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人上訴理由狀影本二件、抵押權設定契約書、他項權利證明書、郵局存證信函、證明書（均影本）各三件、他項權利變更契約書、合作金庫活期儲蓄存款取款憑條、上訴人確認債務金額單、不動產移轉契約書草稿（均影本）各一件為證。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴請求上訴人應與原審共同被告張碧治連帶給付借款三百萬元本息，經原審判命上訴人應與原審共同被告連帶給付後，僅上訴人聲明不服，而依其聲明不服之理由所稱：「上訴人以‧‧‧王公廟段一０四之二七（地）號土地及地上一００一（建）號建物向被上訴人設定三百萬元抵押權向其借款三百萬元，嗣上訴人無力還款，將上開房屋及土地以九百萬元賣清方式轉讓予被上訴人，被上訴人取得上開房屋及土地後，為上訴人向華南商業銀行償還五百九十五萬（零）七百五十四元，故上訴人已無積欠被上訴人債務‧‧‧」等語〔參見原審九十年度訴字第一七０七號卷（下稱原審訴字卷）第四０頁所附上訴理由狀〕，足認上訴人係以基於個人關係之抗辯理由提起上訴，依民法第二百七十五條規定意旨，其提起上訴之效力自不及於未聲明不服之原審共同被告張碧治部分，自無併列原審共同被告張碧治為上訴人之餘地，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人與原審共同被告張碧治於八十六年八月一日向伊借款三百萬元，並以其等所有坐落王公廟段一０四－二七地號土地及其上一００一建號建物與新營段六六一－二七地號土地作為共同擔保，約定八十七年八月一日為清償期，被上訴人於八十六年八月二日即以合作金庫轉帳方式將現金二百六十一萬元匯至原審共同被告張碧治帳戶內，並以現金三十萬元交付渠等收受，其餘九萬元為利息，兩造合意先予扣除。詎上訴人於清償期屆至後，違約未予繳付，迭經催討，均未置理；爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人與原審共同被告張碧治連帶給付三百萬元及自八十八年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息之判決等語
三、上訴人則以：伊雖曾擔任張碧治借款之連帶保證人，但所保證者並非本件之三百萬元借款；上訴人以王公廟段一０四之二七地號土地及地上一００一建號建物向被上訴人借款三百萬元並設定抵押權為擔保，嗣上訴人無力還款，經人協調乃將上開土地及建物以九百萬元賣清方式轉讓予被上訴人，被上訴人取得上開房屋及土地後，即向華南商業銀行代償五百九十五萬零七百五十四元，惟因協調當日新營段六六一之二七地號土地所有權狀尋覓不着，俟尋獲後翌日上午拿給被上訴人訴訟代理人時，被上訴人訴訟代理人即反悔，但因被上訴人之訴訟代理人熟悉土地買賣過戶手續，乃全由其處理，而其取得有關證明文件後，先將較有價值之王公廟段一０四之二七地號土地及其上一００一建號建物辦理過戶登記，而新營段六六一－二七地號土地則迄未辦理過戶；故不論上訴人尚欠被上訴人多少債務，上訴人已以土地及建物抵償債務完畢，並無積欠被上訴人債務等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人於八十六年八月一日與原審共同被告張碧治向伊借款三百萬元，並將上訴人所有王公廟段一０四之二七地號土地及其上一００一建號建物與新營段六六一—二七地號土地，作為共同擔保，約定八十七年八月一日為清償期，伊乃於八十六年八月二日以合作金庫轉帳方式將現金二百六十一萬元轉至原審共同被告張碧治帳戶，並交付現金三十萬元，其餘九萬元為利息，兩造合意先予扣除之事實，業據其提出合作金庫活期儲蓄存款取款憑條、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利變更契約書、他項權利證明書及存證信函〔均影本‧參見原審法院九十年度營簡字第四四八號卷（下稱原審營簡字卷）第八－十三頁、本院卷第五一－五七頁〕為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實；又被上訴人主張上訴人應與原審共同被告張碧治連帶給付前開借款三百萬元本息等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人於九十年十月十七日原審審理中先則辯稱：「‧‧‧借款的事是如何過戶我不清楚，系爭土地都已經過戶給原告丙○○了，我有欠原告丙○○的錢，我有擔任借款的連帶保證人，但是並不是此筆三百萬元的借款。」、「〔問：印章是否你所有？印章是有（否？）本人所蓋？（提示設定契約書）〕印章是我的也是我蓋的，我不動產也過戶給原告丙○○，借款是如何過戶我不清楚，要問被告張碧治才清楚‧‧‧」、「〔問：對證人（指乙○○）之證述有何意見？〕詳細情形我不清楚，詳細情形要被告張碧治才清楚。」等語（參見原審訴字卷第一０－一二頁）；繼於九十一年十一月二十八日原審審理時改稱：「如果原告能證明我有拿，我就還錢。是被告張碧治偽造我們名義去借款，但是我沒有去告他。」云云（參見原審訴字卷第二六頁）；再於九十一年一月十五日【民事上訴理由狀】陳稱：「‧‧‧上訴人以‧‧‧王公廟段一０四之二七（地）號土地及地上一００一（建）號建物為被上訴人設定三百萬元抵押權向其借款三百萬元，嗣上訴人無力還款，將上開房屋及土地以九百萬元賣清方式轉讓予被上訴人，被上訴人取得上開房屋及土地後，為上訴人向華南商業銀行償還五百九十五萬（零）七百五十四元，故上訴人已無積欠被上訴人債務‧‧‧」等語（參見原審訴字卷第四０頁）；復於九十一年三月六日【民事上訴理由狀】另陳以：「‧‧‧二、基於欠人還錢的原理原則，且將債務全部清償完畢，嗣將上訴人王公廟一０四－二七（地）號土地及地上一００一（建）號建物暨新營段六六一之二七（地）號之土地全部登記給債權人且將銀行債務全部還清，因此將有關印鑑及權狀給（被？）上訴人，惟當日六六一之二七（地）號土地權狀於八十八年五月二十四日早上尋覓不著，俟得尋獲時，於隔日上午才拿給被上訴人登記，且被上訴人因熟悉土地買賣過戶等等，業全由被上訴人處理。三、被上訴人取得有關證明文件後，於登記時未將六六一－二七（地）號登記過戶至今‧‧‧」等語（參見本院卷第二四－二五頁）；又於九十一年三月六日本院準備程序中辯稱：「（問：對本件有無補充陳述？）‧‧‧我只是欠被上訴人訴代本人（指乙○○）款項，當初在八十八年五月二十四日與被上訴人訴代及鄭天德協調時，雙方約定將我所有王公廟段一０四之二七地號土地及一００一建號與新營段六六一之二七地號土地過戶給被上訴人訴代，是要清償我所有之債務，後來因六六一之二七地號土地所有權狀一時找不到，所以隔天被上訴人訴代就反悔，但一０四之二七地號土地及一００一建號比較有價值，就先辦理過戶。」、「（問：上訴人有無向被上訴人借款三百萬元？）當初有設定抵押，是張碧治與被上訴人訴代本人接洽的，但是否有拿錢我不清楚。」云云（參見本院卷第二一－二二頁）；而於九十一年三月二十日本院準備程序中又謂：「（問：對本件有無補充陳述？）被上訴人所主張之三百萬元，是隨意湊合，設定抵押不一定有借款」云云（參見本院卷第六一頁）；末於九十一年五月二十八日本院言詞辯論中辯稱：「我從未向被上訴人借過款項，因我曾擔任我前妻張碧治向乙○○借款之保證人，金額不詳，所以我有誠意要還錢給被上訴人，被上訴人不應以不當方法取得我的財產過戶給乙○○，而且我已將一筆房屋及土地登記給乙○○，我已解除連帶保證責任，有證人鄭天德可以證明。」云云（參見本院卷第九三頁）。綜上以觀，上訴人於原審及本院審理中所為之辯稱及書狀陳述，不僅前後矛盾不一且相互齟齬，則其嗣後否認向被上訴人借款云云，自無可信。
（二）上訴人抗辯兩造之債務已經人協調，而將伊所有前開土地及建物以九百萬元賣清方式轉讓予被上訴人，並無積欠被上訴人債務等情，已為被上訴人所否認，上訴人固舉證人鄭天德為證，然查，證人【鄭天德】雖於本院準備程序中到場證稱：「〔（問：（提示被上訴人九十一年三月二十日答辯狀所附不動產移轉契約書影本）是否證人所書寫？書寫之緣由？〕是我書寫，我是兩造之好朋友，當時是乙○○親自打電話給我出面協調，因為他怕上訴人設定抵押之土地拍賣之後無法受償。是在八十八年四、五月間於上訴人家裡遇到乙○○也在該處，所以就約定他們隔天到我家裡協調，協調時乙○○有提出一疊之債權證明，但詳細多少我不清楚，在談當時有聽到上訴人說房屋及土地價值一千二百萬元，但乙○○認為沒有這些價值，雙方後來協調之結果如同草案所寫，當時雙方均同意，但因當天有一筆土地所有權狀未交出，隔天上訴人要交給乙○○時，他就拒絕收受，草約寫好後二天我就出國，所以後來如何我不清楚。」、「（問：證人既然表示協調成立，為何協調書上兩造沒有簽名？）因當時欠缺一張土地所有權狀，上訴人有回去找，說好找到後隔天簽名蓋章，因二天後我就出國，所以後來情形如何我不清楚。」、「（問：乙○○當時是否均同意草約內容？）雙方都同意。」、「（問：當初雙方協調將上訴人之土地及建物移轉給乙○○之目的何在？）因上訴人欠銀行及乙○○之借款，怕被拍賣，害及乙○○債權，所以才登記給乙○○，目的是在清償乙○○全部之債務。」等語（參見本院卷第七八－七九頁）；惟為被上訴人之訴訟代理人乙○○所否認，並以：「我當時看過第五條約定後就不同意，所以我就不同意去打字。」、「（問：雙方協調時債務有無包括被上訴人部分？）上訴人有說他的土地及建物價值一千二百萬元，但因協調不成立，一個月後因有人出價要向上訴人購買，我才以九百萬元向上訴人購買，所以被上訴人之債務根本未清償，上訴人之房地移轉給乙○○與本件無關。」等語（參見本院卷第八０－八一頁）；參以被上訴人所提出兩造所不爭執之不動產移轉契約書草稿（草案）（影本）以查（參見本院卷第六五頁），該契約書草稿上雖有列明七點內容，惟兩造及證人鄭天德均未於該契約書草案上簽名及用印，衡情以觀，倘若兩造對於該契約書草稿各點內容均合致，何以不以該契約書草稿為準據，而須訂定正式之契約書？反適足證應係兩造對於該契約書草稿內容各點內容未達一致，以致無法依該契約書草稿為準據而訂定正式之契約書，是以被上訴人之主張應為可採，該次協商確實並未達成一致，則被上訴人之債權自與該次協商無何關聯。
（三）被上訴人主張上訴人係於八十八年五月二十三日將其所有王公廟段一０四之二七地號土地及一００一建號建物以九百萬元出售予乙○○並登記為郭王秀英，並將該土地及建物二筆為被上訴人辦理塗銷及擔保物減少，變更後擔保物為新營段六六一之二七號土地之權利總價值為三百萬元等語，雖為上訴人所否認，然觀以被上訴人所提出兩造不爭執之不動產買賣契約書（影本‧參見本院卷第四三頁），該契約內容已明定：「一、買賣不動產標示：新營市○○○段一０四—二七號土地一筆及新營市○○路六—二號建一００一號建築物一棟。二、價款給付及權利交付日期：⒈買賣價款約定土地及建物全部總價‧‧‧玖佰萬元整。‧‧‧五、特約事項：出賣人（即上訴人）應會同抵押權人丙○○辦理民國八十六年八月二日鹽地第九九九六號抵押權設定他項權利證明書土地及建物內容變更，擔保物減少及抵押權（債務）乙部拋棄塗銷登記。變更後擔保物新營市○○段六六一－二七（地）號擔保權利總金額新台幣叁佰萬元正。抵押（權）人丙○○。買賣不動產標示的部份承買人（即訴外人郭王秀英）無承受丙○○抵押權債務及義務。」等語，顯見該契約書已明確指明上訴人即出賣人與承買人郭王秀英所為買賣土地及建物之標的僅為王公廟段一０四－二七地號土地及台南縣新營市○○路○○○號建號一００一號建築物，且雙方交易價格確為九百萬元，而在特約事項中尤其指明上訴人應會同被上訴人辦理前揭房地抵押權設定他項權利證明書土地及建物內容變更，擔保物減少及抵押權（債務）乙部拋棄塗銷登記，且變更後擔保物新營段六六一之二七地號擔保權利總金額為三百萬元，訴外人郭王秀英並不承受被上訴人之抵押權，均與被上訴人前開主張互符一致，而與上訴人所抗辯該筆買賣契約尚包括新營段六六一之二七地號之土地云云迥異，復參以上訴人亦自承被上訴人所提之土地建築改良物抵押權設定契約書及其上本人之印章均為真正，且係自己所蓋等情（參見原審訴字卷第十一頁），益見上訴人對於該抵押權設定契約書及嗣後之他項權利變更契約書上之內容應知之甚稔，而依該二契約書上〔訂立契約人〕欄所載，上訴人並非連帶保證人，而係「義務人兼債務人」，又在該二契約書上之〔土地標示擔保權利金額〕欄上均載明「建物一筆共同擔保新台幣叁佰萬元正」、〔建築改良物標示擔保權利金額〕欄上亦均載明「土地二筆共同擔保新台幣叁佰萬元正」，〔擔保權利總金額〕欄亦載明「新台幣叁佰萬元正」，益徵上訴人事前已明悉向被上訴人所借用之金額，自堪認被上訴人之主張應可採信，上訴人所辯前揭情詞均與相關物證不符，殊難憑採。
（四）被上訴人主張上訴人與原審共同被告張碧治共同向伊借款三百萬元並以系爭王公廟段一０四—二七地號土地及其上一００一建號建物與新營段六六一之二七地號土地作為共同擔保設定抵押權等情既屬實，而被上訴人復已以轉帳及現金交付原審共同被告張碧治，則兩造間應已成立金錢消費借貸契約；而依抵押權設定契約書上記載清償日期為八十七年八月二日，上訴人並無證據足證其已將系爭借款返還被上訴人，均如前所述，則被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人與原審共同被告張碧治應返還該項消費借貸款，即非無據；惟依被上訴人提出之以前開土地及建物為擔保而設定抵押權之設定契約書（影本‧參見原審營簡字卷第一０頁；本院卷第五三頁）所載之〔訂立契約人〕為上訴人與原審共同被告張碧治同列為債務人，並無表明連帶文義，上訴人雖另提供前開土地及建物為擔保而為擔保物之提供義務人，然上訴人已否認為本件借款之連帶保證人（參見原審訴字卷第一０頁），而被上訴人又未能舉證證明上訴人除為上開擔保物之提供義務人外，有另為系爭借款連帶保證人或願與原審共同被告張碧治對被上訴人各負全部清償責任之表示，復無法律規定應與原審共同被告張碧治連帶負責，則依民法第二百七十二條規定，自無從命上訴人應與原審共同被告張碧治連帶償還系爭三百萬元借款。然依民法第二百七十一條規定〔數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。〕，上訴人就系爭借款應與原審共同被告張碧治平均分擔償還責任，即應在借款額二分之一之額度內各負償還責任。被上訴人請求上訴人應與原審共同被告張碧治「連帶」負償還之責，並非有據。再者，〔金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。〕（最高法院八十七年度台上字第一六八二號判決參照），申言之，〔自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院二十九年上字第一三０六號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。〕（最高法院七十七年度台上字第一六四號判決參照）。查被上訴人既自承已先扣利息九萬元未交付原審共同被告張碧治或上訴人，足見其實際交付之借款額僅為二百九十一萬元，揆諸上開說明，被上訴人所得向上訴人請求返還者，為實際所交付之二百九十一萬元之二分之一即一百四十五萬五千元，逾該金額之請求，即非正當。
（五）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前（下稱修正前）【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為修正前同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應給付之前開借款金額，依以前開土地及建物為擔保而設定抵押權之設定契約書（影本‧參見原審營簡字卷第一０頁；本院卷第五三頁）所載之〔債務清償日期〕為八十七年八月一日，〔遲延利息〕按每百元日息八分計算，顯已約定清償之期限及遲延利率，則被上訴人請求自八十八年二月一日起計付遲延利息，並未逾上開所得請求之約定；然因兩造約定之〔遲延利息〕按每百元日息八分計算之結果高達週年利率（即年息）百分之二八‧八，已逾民法第二百零五條規定所得請求之年息百分之二十之上限，則就超過部分自無請求權，而被上訴人於原審言詞辯論中亦已聲明減縮遲延利息之請求為週年利率百分之二十（參見原審訴字卷第二六頁），自無不合；從而，被上訴人請求上訴人應自八十八年二月一日起按週年利率百分之二十計付遲延利息，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人應償還之系爭借款，在上訴人所應分擔之借款額（即一百四十五萬五千元）內，及自八十八年二月一日起至清償日止，在不違反最高利率規定之範圍內，按週年利率百分之二十計算之利息，洵屬正當，應予准許；原審於上開應准許之範圍內命上訴人給付，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原審關於此部分之判決為不當，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求上訴人應與原審共同被告張碧治「連帶」給付全部借款金額部分，就超過上開上訴人應分擔之範圍部分，並非有當，要難准許。原審就此部分未予詳察，遽命上訴人應與原審共同被告張碧治連帶給付之，容有未洽；上訴意旨雖未為具體之指摘，然既否認該部分之給付責任，應認為有理由，自應由本院將原審關於此部分之判決廢棄，改判駁回被上訴人關於此部分之請求及假執行之聲請。
六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件命上訴人應給付被上訴人之金額為一、四五五、０００元，未逾一百五十萬元，是以上訴人對本判決不得提起第三審上訴，此部分已無假執行之問題，則原審所酌定之假執行擔保金額，自無更正之必要。又本件駁回被上訴人請求之金額為一、五四五、０００元，已逾一百五十萬元，則被上訴人就其敗訴部分，自得提起第三審上訴；又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一詳為審酌；均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 一 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。