臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第六九號 Ｊ
上 訴 人 午 ○ ○
巳 ○ ○被上 訴人 丑 ○ ○
甲 ○ ○
子 ○ ○壬○ ○○辰○ ○○
丁 ○ ○
寅 ○ ○
辛 ○ ○
癸 ○ ○
戊 ○ ○
卯 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○被上 訴人 己 ○ ○
庚○ ○○
乙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十七日臺灣嘉義地方法院（八十九年度訴字第七六九號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件上訴人巳○○並未與訴外人蘇劉月霞有共同詐欺行為，雖上訴人巳○○經原審刑事庭判決認定有詐欺行為，惟上訴人巳○○已上訴二審中，若上訴人巳○○確無任何詐欺行為，則被上訴人等提起本件民事訴訟，即尚乏權利保護必要。
（二）坐落嘉義縣○○鎮○○段第一二八之二號、地目養、面積五三三平方公尺土地，係由訴外人蘇闊於民國（下同）六十七年二月十一日以遺產分割為原因移轉登記持分十二分之一之所有權予上訴人午○○；而訴外人蘇旺亦於六十七年二月二十日以贈與為原因移轉登記持分三分之二之所有權予上訴人午○○；至此上訴人午○○即擁有持分四分之三之所有權。因上訴人午○○與共有人蘇青龍就系爭土地達成分割之協議，故於七十四年十一月四日將第一二八之二地號土地分割成一二八之二號，由上訴人午○○單獨取得，第一二八之三號由蘇青龍單獨取得，第一二八之四號則由上訴人午○○單獨取得，第一二八之五號土地由蘇進發以買賣為原因單獨取得。
（三）上訴人午○○於取得前揭第一二八之二地號土地之全部所有權後，即與建商簽訂合建契約，而於第一二八之二地號土地上興建透天房屋出售。因上訴人午○○不識字無法洽辦合建及合建後有關土地及建物登記事宜，乃於七十四年十二月二十四日將第一二八之二地號土地信託登記於上訴人巳○○名下。然因當時地政作業程序無法以信託為原因登載於登記簿謄本，只能以買賣為原因，實則上訴人巳○○為上訴人午○○之兒子，兩人間並無任何價金及其他對價之交付，二人辦理第一二八之二地號土地之移轉登記，純粹是因為與建商合建房屋必須分割土地及此後出售房地必須由上訴人巳○○出面洽辦；又因地政機關不能登記以信託為移轉之原因，始以買賣為原因，移轉登記於上訴人巳○○名下。其後房屋興建完成，上訴人午○○所分得之房屋出賣狀況，係由上訴人午○○與買受人談妥價款並收受價金，再以上訴人巳○○之名義移轉土地所有權登記，而此即為上訴人等間信託關係及信託登記之證明。
（四）依最高法院之判例及當時實務之通念，均承認信託關係得以買賣或贈與為原因辦理所有權移轉登記，並認定信託人得終止信託關係，請求受託人以買賣或贈與為原因辦理不動產所有權之回復登記。因本件合建之土地及興建分得之房屋均已出售，並移轉不動產所有權登記予買受人，致信託土地登記於上訴人巳○○名下之信託目的已完成，乃由上訴人午○○與巳○○二人於八十八年三月間合意終止信託關係，並於八十八年三月十八日以贈與為原因辦理前揭土地之所有權回復登記為上訴人午○○名下。對此為虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定；依民法第八十七條第二項，乃法律之所許。自不應援引民法八十七條第一項之規定認定本件土地之移轉登記為無效。
（五）設若依被上訴人等之主張認定上訴人巳○○以贈與為原因移轉本件土地登記於上訴人午○○，屬通謀虛偽意思表示而無效；則依此見解，上訴人午○○與巳○○間無任何對價之支付及收受，二人更無買賣之意思表示，應無買賣關係存在；則七十四年十二月二十四日上訴人二人以買賣為原因就本件土地所為之移轉登記，仍屬於通謀虛偽意思表示，依法亦應無效，該次移轉登記仍應塗銷。亦即該次移轉登記不生法律效力，而此無效屬於當然絕對無效，應有對世之效力，不待訴訟確認即屬無效。則本件土地之所有權仍屬上訴人午○○所有，亦非上訴人巳○○所有，上訴人巳○○當然無權將屬於上訴人午○○所有之土地移轉登記於上訴人午○○名下。被上訴人等起訴請求塗銷上訴人巳○○移轉所有權於上訴人午○○之土地登記，應無訴之利益，應予駁回。
三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件上訴人巳○○與其配偶蘇劉月霞共同長期招募互助會，惟自八十六年十月間起至八十八年六月間，連續冒標互助會，並向各該會之活會會員佯稱係他人得標，使不知情之各該活會會員因此陷於錯誤；至倒會之金額，高達新台幣（下同）三千多萬元，範圍遍佈嘉義縣布袋鎮、義竹鄉等地，會員人數則多達百餘人，在地方曾轟動一時，為重大經濟犯罪。嗣經調查站自動調查而傳訊部分被害人，且上訴人巳○○已因涉嫌詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以八十九年度易字第一三七號刑事判決判刑八個月，現由 鈞院刑事庭九十一年度上易字第二二一號審理中。
（二）上訴人巳○○在原審刑事案件已自認會腳有其同事、親人及朋友，並據證人丙○○在原審刑事案件供稱：我們都是先認識被告（指上訴人巳○○），我們會參加會也是因為被告的關係等語，且其妻蘇劉月霞並無工作，可見如非上訴人巳○○之關係，一名家庭主婦何能召募百餘人之會員，且倒會之金額高達數千萬元。又上訴人巳○○在刑事偵查中坦承至嘉義縣布袋鎮調解委員會與被害人等調解，且該調解係由上訴人巳○○全場主持，並與會員對帳，公布其財產表示出售後由會員分配，且有上訴人巳○○親筆製作之會員及所欠金額明細可稽，此據被害人寅○○在原審刑事案件供稱：調解委員會調解都是被告指巳○○出面處理，且還帶里長去調解委員會，但都沒有達成調解等語可稽；並請參考
鈞院刑事庭九十一年度上易字第二二一號刑事案卷資料。至刑事一審判決雖認定上訴人巳○○詐欺金額僅為九十八萬七千二百五十元，但原法院八十九年度重訴字第九八號民事判決認定上訴人巳○○應與蘇劉月霞連帶給付之金額為一千五百四十二萬六千二百五十元，二者迴然不同。而按刑法第二十八條規定共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；其成立不以全體均行參與實施構成要件之行為為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任而言（最高法院五十五年度台上字第五二二號判決參照）。上訴人巳○○基於共同犯罪意思參與配偶蘇劉月霞部分行為，但既係出於同謀，刑事判決以上訴人巳○○僅對於附表一部分負刑責，而對於附表二、三則不負刑責，強行割裂為二，顯未考慮共同犯罪意思，難謂允洽，自應以民事判決所認定為適法。
（三）上訴人午○○在原審雖主張係為節稅才於七十四年十二月二十四日，將土地信託登記於上訴人巳○○名下，上訴人巳○○並無真正所有權；且上訴人午○○於八十八年三月十八日對巳○○為終止信託登記土地之契約，上訴人巳○○身為受託人依法當然必須返還信託物，始於八十八年六月七日將該土地移轉登記返還予上訴人午○○云云。但查信託行為係指信託人將財產所有權移轉與受託人使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為（最高法院六十九年度台上字第一○六四號判決）。又信託關係必須信託人與受託人間有信託契約之合意，為其成立要件，信託關係存在之事實係屬於民事上舉證責任問題，由何人出資、何人使用收益，均與信託契約之成立與否無涉（最高法院七十二年度台上字第一○三六號判決）。本件土地登記在上訴巳○○名下，被上訴人等否認該土地之登記有信託關係存在，上訴人又未能舉證以實其說，且就如何積極地依何信託約定管理或處分土地以達何種特定之經濟或社會目的，亦未據上訴人舉出具體之事證以資證明，則其空言將土地信託登記在上訴巳○○名下，自屬無據。
（四）系爭第一二八之二地號土地，面積○‧三九二九公頃，原由訴外人蘇闊、蘇呼陣、蘇認各持分三分之一而為共有；嗣蘇認於四十七年三月二十二日、蘇呼陣於五十一年三月二十七日，各將其持分三分之一以買賣登記予蘇旺，持分為三分之二；而蘇旺於六十七年二月十七日將其持分三分之二贈與予上訴人午○○，另蘇闊於六十六年五月二十五日死亡後，由蘇青龍持分四分之一、上訴人午○○持分十二分之一遺產分割取得，致午○○合併持分為四分之三。後上訴人午○○與蘇青龍於七十四年十一月四日就本件土地辦理共有物分割，即為：第一二八之二地號、面積七二八平方公尺，由上訴人午○○持分一○○○○分之八○八一、蘇青龍持分一○○○○分之一九一九；第一二八之三地號、面積三四二平方公尺，由蘇青龍取得全部所有權；第一二八之四地號、面積二九七平方公尺，由上訴人午○○取得全部所有權；第一二八之五地號、面積一五一平方公尺，由上訴人午○○持分四分之三、蘇青龍持分四分之一。嗣於七十四年十二月二十三日，上訴人午○○及蘇青龍將第一二八之二地號土地出賣予上訴人巳○○，並於七十五年十一月十一日再分割為多筆土地興建房屋出售。而系爭第一二八之二地號於七十七年四月二十一日再分割出第一二八之六四地號，另於七十七年十月六日再分割出第一二八之六七地號。至八十八年三月八日，上訴人巳○○再將系爭第一二八之二地號土地贈與登記予上訴人午○○，以上有土地沿革明細表及土地登記簿謄本可資參照。是以上訴人午○○既因繼承分割而取得本件之土地，並非向第三人購買時逕予登記上訴人巳○○名義，上訴人間之轉讓自不發生信託關係。按信託行為係有一定目的之法律行為，上訴人等主張係為節稅關係，但現又回復為上訴人午○○名義，即無法達到節稅之目的，顯自相矛盾。
（五）況上訴人等如係為請求信託物之返還，為何早不行使，竟於將倒會之際予以移轉，已無法自圓其說。再者，在信託契約，受託人須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分，如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，為消極信託，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示（最高法院八十三年度台上字第三一七二號判決參照）。原審認定證人蘇東山（即上訴人巳○○之弟）雖證稱：午○○於七十四年間係因不認識字才將土地登記予巳○○，八十八年間分財產時，午○○才要回來種菜等語，然其既證稱：七十四年間合建房屋時，係由上訴人午○○處理錢的事，七十四年間過給上訴人巳○○的土地只有這一筆等語，則上訴人午○○既有能力處理合建之金錢問題，顯非不得委由他人處理其他事宜，尚無為信託他人之必要。況其倘因此而有信託必要，當就其他財產併為信託方是，惟其竟只就本件土地為信託登記，亦與常情相違，殊難認上訴人等間就本件土地有何信託關係存在。
（六）本件訴訟標的乃在上訴人等就八十八年六月四日收件之贈與登記是否屬於虛偽意思表示應予撤銷之問題，上訴人等對於七十四年十二月二十四日之移轉登記係屬於信託登記，既屬無從舉證，被上訴人即無須就該次以買賣為登記原因乙節主張係屬通謀虛偽意思表示。乃上訴人等主張該次之移轉登記仍屬於通謀虛偽意思表示時，本件土地之所有權仍屬於上訴人午○○所有，被上訴人起訴請求塗銷巳○○移轉所有權於午○○之登記，應無訴之利益云云，顯非可採。
（七）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；民法第八十七條第一項定有明文。本件上訴人等對於七十四年十二月二十四日之移轉登記原因並非屬於贈與，既不爭執；上訴人雖主張依民法第八十七條第二項主張虛偽意思表示，隱藏他項法律行為，適用關於該項法律行為之規定；但既無從證明有信託關係之存在，自無隱藏他項法律行為之情形。被上訴人在原審起訴狀敘明上訴人等之贈與係屬虛偽通謀意思表示，依民法第八十八條規定應為無效，乃代位債務人向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院七十一年度台上字字第四三四二號判決），故僅請求上訴人午○○應予塗銷。
（八）至上訴人午○○巳○○雖辯稱：渠尚有坐○○○鎮○○段第一二八之二八、之
五四、之六三地號等三筆土地云云；惟其中第一二八之五四、之六三地號土地係屬畸零地，而第一二八之二八地號土地係作為通行道路，並無經濟價值；至系爭第一二八之二地號土地之地形方整，且有通往之既成道路，就上訴人巳○○之財產而言係屬最有價值者，有已提出之土地登記謄本及地籍圖可稽，且據代書丙○○已證稱：原要一併移轉，但因取得自耕證明有困難而未辦理等語。另上訴人巳○○另辯稱：如欲脫產應會將全部財產隱匿云云，但當時上訴人巳○○仍有一棟建物，惟並未提出任何建物資料，且係未辦保存登記之建物，自無需脫產。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提土地沿革明細表一份、土地登記簿謄本七份為證；並聲請本院調取臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第一○三七號、同院八十八年度易字第一一七四號及本院九十一年度上易字第二二一號刑事詐欺案件之偵審卷宗。
丙、本院依被上訴人等之聲請調取臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第一○三七號（本院九十一年度上易字第二二一號）及同院八十八年度易字第一一七四號刑事詐欺案件之偵、審卷宗。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。本件被上訴人等主張上訴人巳○○就訴外人蘇劉月霞所為冒標互助會之行為，為共同詐欺之侵權行為，亦即被上訴人等為上訴人巳○○之債權人，對於本件訴訟自有權利保護必要；且又主張上訴人巳○○以贈與方式處分其財產，並未得到相當對價，債權人並未得到任何清償，況其將最有價值之土地贈與上訴人午○○，不能謂無害及債權人之債權，顯足以影響被上訴人等所主張之會款債權，並使被上訴人等求償之金額有減少之虞；換言之，被上訴人等在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要。從而，被上訴人等提起本件確認之訴，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人等起訴主張：坐落嘉義縣○○鎮○○段第一二八之二號、地目養、面積為五三三平方公尺土地（以下簡稱系爭土地），原為上訴人巳○○所有；惟上訴人巳○○與其配偶蘇劉月霞長期召集互助會，明知互助會已遭部分會員倒會致週轉不靈，已無力負擔，竟為謀紓困及本身資金週轉之需，意圖為自己不法之所有，自八十六年十月間起至八十八年六月間止，在嘉義縣布袋鎮復興里新塭四八七號住處，先後多次遇有會員未實際參與投標時，即連續冒標互助會，並向各該會之活會會員佯稱他人得標，使不知情之各該活會會員因此陷於錯誤，而交付渠等各該期會款，並持以供己週轉使用，計詐得會款約二千三百九十八萬三千七百元，迄於八十八年七月二十一日（即農曆六月九日）宣告倒會。被上訴人等均為參加其互助會之會員，至此始知受騙，而向檢察官提起刑事告訴，其中訴外人蘇劉月霞已經判決罪刑確定。詎上訴人巳○○明知已週轉失靈，竟於八十八年七月二十一日即宣告倒會一個月前，將其所有之系爭土地，與其父即上訴人午○○互為通謀虛偽意思表示，以贈與為原因向地政機關提出收件，並於八十八年六月七日登記為上訴人午○○名義完畢，使各債權人無從向其催討。上訴人巳○○將系爭土地贈與上訴人午○○之時間與倒會之時間緊密，且上訴人巳○○亦有參與倒會後處理債務之各階段行為，衡情顯係以脫產為目的，互為虛偽意思表示，依民法第八十八條規定應為無效。爰本於民法第八十七條第一項前段無效法律行為及代位等之法律關係，求為判命：㈠確認上訴人等系爭土地所有權全部，於八十八年六月四日收件，以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第五五八○○號所為之贈與關係不存在。㈡上訴人午○○應將就前項系爭土地所有權之贈與登記予以塗銷之判決等語。
三、上訴人則以：本件上訴人巳○○並未與訴外人蘇劉月霞有共同詐欺行為，是被上訴人等提起本件訴訟，尚乏權利保護必要。且系爭土地係由訴外人蘇闊於六十七年二月十一日以遺產分割為原因，移轉登記持分十二分之一之所有權予上訴人午○○；而訴外人蘇旺復於六十七年二月二十日以贈與為原因，移轉登記持分三分之二之所有權予上訴人午○○；至此上訴人午○○即擁有持分四分之三之所有權。因上訴人午○○與共有人蘇青龍就系爭土地達成分割之協議，故於七十四年十一月四日將第一二八之二地號土地分割成第一二八之二號由上訴人午○○單獨取得，一二八之三號由蘇青龍單獨取得，一二八之四號由上訴人午○○單獨取得，一二八之五號土地則由蘇進發以買賣為原因單獨取得。嗣上訴人午○○於取得前開第一二八之二地號土地之單獨全部所有權後，與建商簽訂合建契約興建透天房屋出售。因上訴人午○○不識字，無法洽辦合建及合建後土地及建物登記事宜，乃於七十四年十二月二十四日將系爭土地信託登記於上訴人巳○○名下，然因當時地政作業程序無法以信託為原因登載於登記簿謄本，只能以買賣為原因，實則上訴人巳○○為上訴人午○○之子，兩人間並無任何價金及其他對價之交付，渠等辦理系爭土地之移轉登記，純粹是因與建商合建房屋必須分割土地及此後出售房地必須由上訴人巳○○出面洽辦，又因地政機關不能登記信託為移轉原因，始以買賣為原因，移轉登記於上訴人巳○○名下所致。其後房屋興建完成，上訴人午○○所分得之房屋出賣之狀況，係由上訴人午○○與買受人談妥價款並收受價金，再以上訴人巳○○之名義移轉土地所有權登記；而此即為上訴人等間信託關係及信託登記之證明。其後因合建之土地及興建分得之房屋已出售並移轉不動產所有權登記於買受人，信託土地登記於上訴人巳○○名下之信託目的已完成，乃由上訴人等二人於八十八年三月間合意終止信託關係，並於八十八年三月十八日以贈與為原因辦理系爭土地之所有權回復登記於上訴人午○○名下。依民法第八十七條第二項規定，此乃法律之所許，不應援引民法八十七條第一項之規定認定系爭土地之移轉登記無效。又若依被上訴人之主張認定上訴人巳○○以贈與為原因移轉系爭土地登記於上訴人午○○，為通謀虛偽意思表示而無效，則上訴人間無任何對價之支付及收受，二人更無買賣之意思表示，應無買賣關係存在；則七十四年十二月二十四日上訴人等以買賣為原因就系爭土地所為之移轉登記，仍屬於通謀虛偽意思表示，依法應無效；亦即該次移轉登記仍應塗銷，且移轉登記不生法律效力，此無效屬於當然絕對無效，應有對世之效力，不待訴訟確認即屬無效。依此，則系爭土地之所有權仍屬上訴人午○○所有，上訴人巳○○當然無權將屬於上訴人午○○所有之土地移轉登記於其名下。被上訴人等起訴請求塗銷上訴人巳○○移轉所有權於上訴人午○○之土地登記，應無訴之利益，而應予駁回等語，資為抗辯。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；但不得以其無效對抗善意第三人。又虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第一、二項分別定有明文。次按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記予第三人者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，代位債務人請求塗銷登記（最高法院七十三年台抗字第四七二號判例參照）。又民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力（最高法院五十年度台上字第二六七五號判例參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其是事實有舉證之責任；民事訴訴法第二百七十七條亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則；至原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告（即上訴人）不利益之裁判（最高法院三十二年上字第三一六五號、十八年上字第一六七九號及十八年上字第二八五五號判例參照）。
五、本件被上訴人等主張系爭土地原登記為上訴人巳○○所有，嗣上訴人巳○○於八十八年三月十八日以贈與為原因，將系爭土地移轉登記予其父即上訴人午○○，並經嘉義縣朴子地政事務所於八十八年六月四日收件，而於八十八年六月七日辦理所有權移轉登記完畢之事實，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出系爭土地之土地登記謄本、贈與所有權移轉契約書影本各一份在卷可憑（原審卷第十一至十二頁），且為上訴人等所不爭執，自屬真實。
六、被上訴人等另主張上訴人巳○○與其配偶蘇劉月霞長期召集互助會，明知互助會已遭部分會員倒會致週轉不靈，無力負擔，竟意圖為自己不法之所有，自八十六年十月間起至八十八年六月間止，在其住處先後多次遇有會員未實際參與投標時，即連續冒標互助會，並向各該會之活會會員佯稱他人得標，使不知情之各該活會會員因此陷於錯誤，而交付渠等各該期會款，並持以供己週轉使用，迄八十八年七月二十一日宣告倒會。詎上訴人巳○○明知已週轉失靈，竟於宣告倒會前即八十八年七月二十一日，將其所有之系爭土地，與上訴人午○○互為通謀虛偽意思表示，以贈與為原因於八十八年六月七日向地政機關辦理登記為上訴人午○○名義完畢，使各債權人無從向其催討會款；上訴人巳○○將系爭土地贈與上訴人午○○之行為，顯係以脫產為目的，互為虛偽意思表示，依法應為無效之事實；亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地登記謄本、贈與所有權移轉契約書影本、臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第一○三七號、同院八十八年度易字第一一七四號及本院八十九年度上易字第一四七五號刑事判決書各一份在卷可憑（本院卷第八十一至一一八頁）；再參諸上訴人等於原審及本院審理時對於渠等二人間就系爭土地並無贈與之真意一節並不爭執以察，自亦屬真實。至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人等所堅決否認。從而本件應審究者厥為：㈠上訴人等二人間就系爭土地有無信託關係存在（即七十四年十二月二十四日之移轉登記）。㈡上訴人等將系爭土地以贈與為原因，於八十八年六月八日向地政機關辦理登記為上訴人午○○名義之行為，是否為通謀之虛偽意思表示而屬無效。經查：
（一）本件系爭土地係由坐落嘉義縣○○鎮○○段第一二八之二地號、地目養、面積○‧三九二九公頃土地（以下簡稱原第一二八之二號土地）分割而來；亦即原第一二八之二號土地原由訴外人蘇闊、蘇呼陣及蘇認各擁有三分之一之持分所有權，嗣訴外人蘇認於四十七年三月二十二日、訴外人蘇呼陣於五十一年三月二十七日，分別各將其擁有之持分三分之一以買賣為原因登記予訴外人蘇旺（持分為三分之二）。後訴外人蘇旺於六十七年二月十七日，將其所有之持分三分之二所有權贈與予上訴人午○○；另訴外人蘇闊於六十六年五月二十五日去世後，因分割遺產而由訴外人蘇青龍取得持分所有權四分之一、上訴人午○○取得持分所有權十二分之一，至此上訴人午○○合併取得之持分所有權為四分之三。嗣上訴人午○○與訴外人蘇青龍於七十四年十一月四日就原第一二八之二號土地辦理共有物之分割，分割後為：第一二八之二地號、面積七二八平方公尺，由上訴人午○○取得持分所有權一○○○○分之八○八一，訴外人蘇青龍取得持分所有權一○○○○分之一九一九；第一二八之三地號、面積三四二平方公尺，由訴外人蘇青龍取得全部所有權；第一二八之四地號、面積二九七平方公尺，則由上訴人午○○取得全部所有權；第一二八之五地號、面積一五一平方公尺，由上訴人午○○取得持分所有權四分之三，訴外人蘇青龍取得持分所有權四分之一。迄七十四年十二月二十四日上訴人午○○及訴外人蘇青龍將分割後之系爭一二八之二地號土地以買賣為原因登記予上訴人巳○○，並於七十五年十一月十一日再分割為多筆土地以供興建房屋出售；而系爭分割後之第一二八之二地號土地於七十七年四月二十一日，再分割出出第一二八之六四地號土地，另於七十七年十月六日，復分割出出第一二八之六七地號土地。至八十八年三月八日上訴人巳○○即將系爭土地以贈與為原因，於同年六月八日向地政機關辦理登記為上訴人午○○名義之事實，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地移轉及分割沿革明細表一份及土地登記簿謄本（影本）共八份附卷可參（原審卷第六十八至七十二頁，本院卷第一二三至一四三頁）；且為上訴人等所不爭執，自屬真實。
（二）依前所述，可見本件上訴人午○○於七十四年十二月二十三日以前之所以取得未分割前系爭一二八之二地號土地，確係因贈與及繼承遺產分割而取得，應堪認定。從而系爭土地既非上訴人午○○向第三人所購買，且非於向第三人購買系爭土地時逕予登記為上訴人巳○○名義，況該系爭一二八之二地號土地原所有權人並非僅上訴人午○○，尚包括共有人即訴外人蘇青龍仍有持分所有權一○○○○分之一九一九，已如前述；則上訴人午○○辯稱：當初是為節稅，始以買賣為原因登記為巳○○名義云云，顯與常情有違；另按所謂「信託」者，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為；受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託。除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，應難認為合法（最高法院七十一年度台上字第二○五二號判例參照）。而證人即上訴人午○○之子蘇東山於原審已證稱：午○○於七十四年間係因不認識字才將系爭土地登記予巳○○，七十四年間合建房屋時，係由午○○處理錢的事等語無訛在卷（原審卷第一五一至一五二頁），已與前述之積極信託行為（契約）有違；此外，上訴人等就此亦無法提出其他確切之證據足資證明上訴人巳○○就信託財產即系爭土地有何依信託契約所定內容為積極之管理或處分等情形，或供本院調查以實其說，自尚不能執此即採為上訴人等間就系爭土地有信託關係存在之論據。
（三）又本件上訴人巳○○確有與其配偶蘇劉月霞長期召集互助會，明知互助會已遭部分會員倒會致週轉不靈，已無力負擔，竟共同意圖為自己不法之所有，自八十六年十月間起至八十八年六月間止，在嘉義縣布袋鎮住處，先後多次遇有會員未實際參與投標時，即連續冒標互助會，並向各該會之活會會員佯稱他人得標，使不知情之各該活會會員因此陷於錯誤，而交付渠等各該期會款，並持以供己週轉使用，計共詐得會款約七百四十五萬八千零五十元，迄於八十八年七月二十一日即宣告倒會。嗣經參加其互助會之會員向檢察官提起刑事告訴，其中訴外人蘇劉月霞已經本院判處有期徒刑二年確定在案，上訴人巳○○則經原審刑事庭判處有期徒刑八月（現上訴本院刑事庭中）在案之事實，亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第一○三七號、同院八十八年度易字第一一七四號及本院八十九年度上易字第一四七五號刑事判決書各一份在卷可憑；且為上訴人等所不爭執，自亦屬真實。則參諸上訴人巳○○竟於宣告倒會前一個月即八十八年六月七日，即將系爭土地以贈與為原因移轉登記為上訴人午○○名義，並旋於同年七月二十一日即宣告倒會，其間僅隔月餘以觀，顯見上訴人等僅係為避免系爭土地遭被上訴人等強制執行，始有此舉，應無疑義。且此益徵上訴人等間於八十八年六月七日將系爭土地以贈與為原因，向地政機關辦理登記為上訴人午○○名義之行為，係屬通謀之虛偽意思表示，應堪認定。至前揭刑事判決認定上訴人巳○○與訴外人蘇劉月霞詐取會款之金額雖不同，其中上訴人巳○○部分僅認定約九十八萬七千二百五十元，惟二刑事判決均於事實認定上訴人巳○○與訴外人蘇劉月霞為共同正犯，依法就詐取之會款仍應負連帶賠償責任，因之自無礙於本件事實之認定，復不能採為有利於上訴人等之論據。
（四）至上訴人等雖辯稱：於七十四年十二月二十四日，將系爭土地信託登記於上訴人巳○○名下，純粹是因與建商合建房屋必須分割土地及此後出售房地必須由上訴人巳○○出面洽辦，且因地政機關不能以信託為移轉原因所致云云；且證人蘇東山於原審亦附和其說。惟查證人蘇東山於原審先則證稱：上訴人午○○於七十四年間係因不認識字才將系爭土地登記予上訴人巳○○，八十八年間分財產時，上訴人午○○才要回來種菜等語；次又證述：七十四年間合建房屋時，係由上訴人午○○處理錢的事等情；姑不論此證人蘇東山就系爭土地為何移轉登記予上訴人巳○○之原因（即所謂之信託目的）所證前後不一，亦與上訴人等所陳之信託目的有異，致不足採；且上訴人午○○縱然不識字，其既尚有能力處理合建之金錢問題，自無將系爭土地信託他人之必要；況倘因此而有信託之必要，衡情當就其他財產併為信託方是，然其竟僅就系爭土地而為信託登記，亦與常情相違。再者，上訴人午○○及訴外人蘇青龍於七十四年十二月二十四日將系爭土地移轉予上訴人巳○○後，除於七十五年間因與他人合建房屋而分割系爭土地外，另於七十七年四月二十一日再分割出第一二八之六四地號土地，於七十七年十月六日復分割出第一二八之六七地號土地；且其中第一二八之六四地號土地，已經上訴人巳○○於七十八年三月九日持之向訴外人中國農民銀行設定擔保本金一百二十萬元之最高限額抵押權；而第一二八之六七地號土地，則由上訴人巳○○於七十八年四月二十一日出售予訴外人蕭玉蘭；此有前揭地籍謄本影本二件附卷可參（本院卷第一四一及一四三頁）；則就此二分割及處分行為觀之，亦與上訴人所稱係因合建房屋必須分割土地及此後出售房地必須由上訴人巳○○出面洽辦之信託目的有誤；況亦難認與上訴人等所辯稱係為合建房屋之信託目的有何關連可言。再參以上訴人午○○將系爭土地移轉登記予巳○○後，既未有何其所謂之信託目的終止之事由發生；同時所謂信託行為，係指信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於許可經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。是信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故需基於受託人與委託人間合意訂立信託契約，始能發生；且信託契約以受託人與委託人有信託之合意為成立要件，亦即係屬債權行為；惟本件上訴人等並無法提出其他確切之證據足資證明上訴人間（或與訴外人蘇青龍間）就系爭土地有何成立生效信託契約之情形，或供本院調查以實其說以觀；渠等前揭所辯，尚不足採。況依前揭說明，亦不能採為有利於上訴人等之認定。
（五）再者，上訴人等雖又辯稱：七十四年十二月二十四日，上訴人等以買賣為原因就系爭土地所為之移轉登記，仍屬於通謀虛偽意思表示，依法應無效；則系爭土地之所有權仍屬上訴人午○○所有，上訴人巳○○當然無權將屬於上訴人午○○所有之土地移轉登記於其名下；被上訴人等起訴請求塗銷上訴人巳○○移轉所有權於上訴人午○○之土地登記，應無訴之利益，而應予駁回云云；惟此非僅為被上訴人等所堅決否認，且按依土地法所為之登記有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文；又按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力（最高法院五十年度台上字第九十六號判例參照）。從而本件在上訴人午○○就系爭土地提起回復所有權登記之訴時，所有權人既為上訴人午○○，而上訴人午○○之所有權復係由上訴人巳○○移轉登記所致，則揆諸前揭說明，被上訴人等主張上訴人二人間之法律行為係屬通謀虛偽意思表示，而認上訴人巳○○所為之處分有無效之原因，自得提起本件塗銷登記之訴以救濟之，尚難認有何欠缺訴之利益可言。再者，本院雖認定上訴人間之信託關係不存在（指七十四年十二月二十四日），然究尚不得執此即遽認上訴人間於七十四年間亦無其他債之關係存在，而進一步推認渠等二人於該年間，就系爭土地所為之移轉所有權登記行為，係屬通謀虛偽意思表示；況縱認渠等間所為之所有權移轉登記行為確為通謀虛偽意思表示，然則參以土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設（最高法院四十年度台上字第一八九二號判例），再佐以表意人與相對人並不得以其等之通謀虛偽意思表示為無效而對抗善意之第三人，此亦為民法第八十七條第一項後段所明定，而上訴人復未能舉證證明被上訴人有何惡意之情形以觀；上訴人等亦不得以渠等於七十四年間以買賣為原因所為之所有權移轉行為應係無效，而以之對抗被上訴人等。是以上訴人等前揭所辯，容有誤會，亦不足採。
七、綜上所述，本件被上訴人等主張系爭土地原為上訴人巳○○所有，惟上訴人巳○○與其配偶蘇劉月霞長期召集互助會，明知互助會已遭部分會員倒會致週轉不靈，已無力負擔，竟為謀紓困及本身資金週轉之需，共同意圖為自己不法之所有，自八十六年十月間起至八十八年六月間止，在嘉義縣布袋鎮住處，先後多次遇有會員未實際參與投標時，即連續冒標互助會，並向各該會之活會會員佯稱他人得標，使不知情之各該活會會員因此陷於錯誤，而交付渠等各該期會款，並持以供己週轉使用，計詐得會款約二千三百九十八萬三千七百元（刑事判決認定為七百四十五萬八千零五十元），迄於八十八年七月二十一日宣告倒會。被上訴人等均為參加其互助會之會員，至此始知受騙，而向檢察官提起刑事告訴，其中訴外人蘇劉月霞已經判決罪刑確定；詎上訴人巳○○明知已週轉失靈，竟於八十八年七月二十一日即宣告倒會一個月前，將其所有之系爭土地，與上訴人午○○互為通謀虛偽意思表示，以贈與為原因向地政機關提出收件，並於八十八年六月七日登記為上訴人午○○名義完畢，使各債權人無從向其催討。上訴人巳○○將系爭土地贈與上訴人午○○之時間與倒會之時間緊密，衡情顯係以脫產為目的，互為虛偽意思表示，依法應為無效。爰本於民法第八十七條第一項前段無效法律行為及代位等之法律關係，請求判決：㈠確認上訴人等就系爭土地所有權全部，於八十八年六月四日收件，以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第五五八○○號所為之贈與關係不存在。㈡上訴人午○○應將就前項系爭土地所有權之贈與登記予以塗銷；為有理由，自應予准許。原審為被上訴人等勝訴之判決，雖理由不同，惟結論相同，應予以維持。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如勝訴聲明之請求，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日~B法院書記官 廖 英 琇