臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第九八號 Ｋ
上 訴 人 己 ○ ○訴訟代理人 林 國 明 律師被 上 訴人 鄉城科技興業股份有限公司法定代理人 辛 ○ ○被 上 訴人 世華聯合商業銀行股份有限公司
設台北市○○路○○號法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○
甲 ○ ○
參 加 人 中華成長一資產管理股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號二九樓法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 庚 ○ ○
戊 ○ ○右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國九十一年三月五日臺灣台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第二一三五號）提起上訴並為訴之追加，經本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人鄉城科技興業股份有限公司（以下簡稱鄉城公司）與被上訴人世華聯合商業銀行股份有限公司（以下簡稱世華銀行）間於民國八十年十二月十三日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最高限額新台幣（下同）二百六十六萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈢被上訴人世華銀行應將右開不動產經台南市東南地政事務所於民國八十九年十二月十三日以台南地字第二二五八五０號收件所為本金最高限額二百六十六萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第二項之規定予以撤銷之（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例參照），因本件被上訴人鄉城公司早已向被上訴人世華銀行辦理建築融資貸款，事後被上訴人等二人於八十九年十二月十三日及同年月十四日所為之抵押權設定行為，並未再重新借款，依據上開判例意旨，本件設定抵押權之行為，應屬無對價關係，且有害及上訴人對於被上訴人鄉城公司之侵權行為損害賠償請求權（其性質為金錢債權，非給付特定物）及其他廠商聯萌公司等多家公司之工程款債權，此有承攬合約書第五項及證人蔣紹裘、蔣奇偉可證明，被上訴人鄉城公司於八十九年十二月間，已積欠其他廠商甚多工程款，無法繼續施工，乃委由昇邦營造股份有限公司繼續完成。被上訴人鄉城公司於出售房屋後，均有將買賣契約書影印一份送交被上訴人世華銀行參考。
（二）關於本件適用民法第二百四十四條第一項規定之理由：被上訴人鄉城公司於設定本件抵押權時，當時系爭房屋仍為被上訴人鄉城公司所有，且當時被上訴人鄉城公司對外負有甚多債務，例如大理石貨款及本件「鄉城桂花鄉」房屋承包商之部分工程款，均未支付，被上訴人鄉城公司竟將其所有系爭房屋設定系爭抵押權（無對價關係），顯然足以生損害於上開諸多債權人，包括上訴人等之侵權行為（詐欺）損害賠償請求權在內，故本件並非屬民法第二百四十四條第三項所謂「僅有害於以給付特定物為標的之債權」之情形，仍應有同法條第一、二項之適用。而有無民法第二百四十四條第一、二項之撤銷權，應以債務人行為時即八十九年十二月十三日或十四日當時之狀態作為認定之標準。依據證人蔣紹裘所經營之昇邦營造股份有限公司與被上訴人鄉城公司、世華銀行間所訂立之「承攬合約書」第三條之（二）載明：「：：一億二仟五佰萬元由乙方向丙方貸款，並由甲方提供附件二所列二百二十四戶不動產設定次順位抵押權予丙方供擔保」等語，足見被上訴人世華銀行抗辯撥款一億二千五百萬元是包含本件系爭抵押權在內乙節，顯非實在。
（三）依據卷附世華銀行放款備查卡所載：保證人為辛○○、顏中生、許雪香，其他條件為銷售率達五成方能動用（建融貸款），足證被上訴人世華銀行為瞭解被上訴人鄉城公司之銷售率，必定會向被上訴人鄉城公司調取買賣合約書，以審查是否符合動用建融貸款之條件，從而足以認定被上訴人世華銀行對於上訴人為現金戶，系爭房屋已經出售一情，並非不知情。本件上訴人與其他現金戶早已於八十九年六月間起陸續與鄉城公司訂立買賣契約（契約書載明不貸款），並分別於訂約日或不久即付清全部價金，被上訴人世華銀行遲至八十九年十二月十三日或十四日始設立系爭抵押權，故被上訴人世華銀行諉稱不知系爭房屋已經出售云云，不足採信。
（四）依據被上訴人世華銀行之簽報書載明：「（三）本案屬過度性融資，已由本行核貸土融及建融共七‧七億元，總銷約十九‧一億元，已銷售十一‧八億元，佔％，目前工程已近完工，因進行公設，收尾等工程需增加週轉金，俟十二月底轉分戶貸款即可陸續收回，預計至明年三月底應可將餘額降為約三億元。
」等語，足證被上訴人對於鄉城公司銷售多少房屋及本件房屋是否已經出售，必經過調取買賣契約書影本之程序而知之甚詳。且可證明本件抵押債權之借款發生在先，設定在後，其性質為無償行為。
（五）最高法院九十年度台上字第二一九四號民事判決意旨認為：「按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為。」，故有無民法第二百四十四條第一、二項之撤銷權，應以債務人行為時即八十九年十二月十三日或十四日當時之狀態作為認定之標準。申言之，應以上開時點認定上訴人有無侵權行為損害賠償請求權存在。
（六）依據證人陳美志於鈞院九十一年七月十二日準備程序時證稱：伊與上訴人簽訂本件買賣契約時並未向上訴人稱將來有可能會持向銀行設定抵押等語，次據證人顏中生於台灣台南地方法院九十年度重訴字第八七八號九十一年九月十二日審理時亦證稱現金戶已付清價金，照規定不能再設定抵押權等語，足證被上訴人鄉城公司對於上訴人顯已構成詐欺之侵權行為。且該侵權行為之損害賠償請求權於設定系爭抵押權時，早已存在。原判決書第十四頁所持之理由，顯與上開證言不合，亦有違一般交易之經驗法則（試問那位現金戶會同意建設公司設定抵押權？）。
（七）查證人即被上訴人鄉城公司總經理顏中生於台灣台南地方法院另案審理時證稱：「只要房屋拿到使用執照，可以設定時，銀行會要求追加設定。」、「我不知道，系爭抵押權登記時有無一億二千五百萬元實際撥貸不清楚。」、「是，而且要提供客戶的買賣契約給世華銀行經辦人。」、「因為有的還在對保，還有同意要加速繳款金額以塗銷現金購買戶之抵押權，但沒有做，其實若是現金購買戶已繳交價金者，是不應該再設定抵押權。」等語。次據被上訴人世華銀行訴訟代理人丁○○於同案審理時自認「是，但上訴人都沒有貸款，但是其他購買之貸款戶有在我們銀行辦貸款。」、「世華所出具之放款備查卡以手寫記載部分，是載明被上訴人鄉城建造桂花香之進度及銷售進度」、「現場查看及鄉城提出的照片，鄉城必須提出證明工程進度再向我們申請撥款。」、「依據戶別是否銷售，銷售人員會給我們壹張表以作為參考，但並未將買賣契約的內容提供給我們。」等語。是被上訴人世華銀行對系爭房地已出售應已知悉。
（八）被上訴人鄉城公司辛○○有同意現金戶的價款撥入清償專戶，清償系爭抵押債權，故系爭抵押債權業經清償而消滅，依民法第七百六十七條之規定被上訴人世華銀行應塗銷系爭抵押權登記。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：世華銀行簽報書影本一份、準備程序筆錄影本二份、最高法院九十年度台上第二一九四號判決影本一份為證，並聲請訊問證人辛○○、顏中生、徐雪香、陳美志及聲請命被上訴人世華銀行提出八十九年五月二十二日第一二六一次放審會及八十九年十一月十三日第八屆第二十一次常務董事會會議紀錄、各筆借款之申請書原本及原始附件。
乙、被上訴人世華銀行方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）查被上訴人鄉城公司係於八十九年六月二十三日以其所有土地設定本金最高限額九億二千四百萬元之抵押權，向被上訴人世華銀行辦理土地及建築融資，以利其興建名為「鄉城桂花鄉」之集合住宅。又前開貸款既包含以興建集合住宅為目的之建築融資，被上訴人世華銀行即依銀行之授信作業慣例，要求被上訴人鄉城公司承諾於建築物興建完成後即追加設定抵押權予被上訴人世華銀行。
被上訴人鄉城公司於八十九年十二月十三日再將上訴人所買受（此時不動產尚未過戶予上訴人，且此時被上訴人世華銀行尚不知該房地是否出售）及其他同為「鄉城桂花鄉」集合住宅之土地及建物計五百九十九戶分別設定最高限額抵押權共計十一億八仟二佰四十九萬元予被上訴人世華銀行，以履行前開承諾及擔保嗣後於八十九年十二月十六日再向被上訴人世華銀行增貸一億二仟五佰萬元；含原借款餘額七億五仟六佰萬元，迄八十九年十二月十六日止，共計向世華銀行之借款餘額為八億八仟一佰萬元。
（二）按就撤銷權制度之沿革而言，撤銷權之行使乃以保全債務人之責任財產為目的，而非以對於債務不履行之制裁為目的，故得行使撤銷權之債權，應以金錢債權為限，否則對交易之安全恐有妨礙。上訴人所據以主張撤銷權之債權顯非金錢債權，是否得對被上訴人間所為之抵押權設定行為訴請撤銷，即有疑問。
（三）又債權人依民法第二百四十四條之規定訴請撤銷債務人所為之有償或無償行為，須具備下列之要件：㈠為債務人所為之法律行為。㈡其法律行為有害於債權人。㈢其法律行為係以財產權為目的（最高法院四十二年台上字第三二三號判例意旨參照）。本件被上訴人鄉城公司雖於八十九年十二月十三日將上訴人所買受但尚未過戶之房地設定抵押權予被上訴人世華銀行，依被上訴人鄉城公司與被上訴人世華銀行之約定，被上訴人鄉城公司如能以售屋所得逐戶償還一定金額予被上訴人世華銀行，各戶住宅所設定之抵押權即得予以塗銷，故被上訴人間於八十九年十二月十三日所為之抵押權設定行為於行為當時並未導致上訴人請求移轉房屋所有權及交付房屋之債權不能實現或實現有困難。
（四）退一步言之，即便認為被上訴人間所為之抵押權設定行為有害於上訴人請求移轉房屋所有權之債權，如前所述，該抵押權設定行為之目的既係被上訴人鄉城公司為履行原借款之承諾及擔保嗣後於八十九年十二月十六日向被上訴人世華銀行之借款，顯為以前述借款為對價之有償行為，上訴人主張係無償行為，已與事實不符。
（五）上訴人更進一步假設該抵押權設定行為倘屬有償行為，則主張被上訴人世華銀行於抵押權設定時亦明知該行為有害於上訴人債權，實則被上訴人鄉城公司係於抵押權設定後始將上訴人所購買之房地過戶登記予上訴人，被上訴人世華銀行於抵押權設定時對個別房屋之買賣細節，包括價金之給付及房地之過戶等實在毫無所悉。上訴人略謂被上訴人鄉城公司並未重新向被上訴人世華銀行抵押借款，世華銀行予以否認。因被上訴人世華銀行已敘明上訴人指稱之追加設定部份，係被上訴人鄉城公司為履行原借款承諾及擔保嗣後於八十九年十二月十六日向被上訴人世華銀行借款一億二仟五佰萬元正，且被上訴人世華銀行於九十一年三月二十六日獲發支付命令確定證明書，證據鑿鑿，自屬有對價關係之有償行為，且被上訴人世華銀行亦獲鈞院九十一年度抗字第一八九號拍賣抵押物事件確定在案。本案上訴人僅依被上訴人鄉城公司單方面陳述資料而主張，並非事實、毫無實證可言。
（六）另上訴人規避八十九年十二月十六日被上訴人鄉城公司向被上訴人世華銀行借款一億二仟五佰萬元正存在之事實，卻提出與本筆借款毫無相干之昇邦營造股份有限公司於九十年四月十二日與被上訴人鄉城公司、世華銀行間所定之承攬合約書之貸款一億二仟五佰萬元。
（七）上訴人妄自推斷被上訴人世華銀行必會向被上訴人鄉城公司調取買賣合約書云云，世華銀行予以否認，且此推斷違反一般經驗法則，被上訴人世華銀行係為抵押權人，沒必要暸解上訴人與被上訴人鄉城公司間之買賣價金關係，上訴人實係被上訴人鄉城公司將先設定本金最高限額於被上訴人世華銀行之不動產，再過戶予上訴人所有，上訴人提出之所有權移轉登記日期皆登記於被上訴人世華銀行抵押權設定日期之後。況且買賣合約書係上訴人與鄉城公司間雙方之買賣價金關係，被上訴人世華銀行從未參與，此實係購買預售屋之購屋糾紛與抵押權人即被上訴人世華銀行並無干連。且本案極有可能係因上訴人與被上訴人鄉城公司之購屋糾紛未能解決而提起訴訟，原與被上訴人世華銀行無涉，更惶論知情。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：董事會決議影本一份為證。
丙、參加人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：
（一）因依金融機構法合併之規定，受讓被上訴人世華銀行對被上訴人鄉城科技公司之債權，且系爭抵押權已於九十二年四月十日讓與參加人，本訴訟程序所為之攻防方法及訴訟結果，參加人負有塗銷與否之義務及利害關係，爰依民事訴訟法第五十八條之規定，聲請參加訴訟。
（二）依原審所提之資料可知八十九年十二月被上訴人世華銀行還有撥款給被上訴人鄉城公司。
三、證據：提出債權讓與證明書、讓與公告、土地、建物登記簿謄本各影本一份為證。
丁、被上訴人鄉城公司：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
戊、本院依職權向臺灣台南地方法院函查被上訴人鄉城公司是否申報解散清算終結備查及選任清算人、依聲請命被上訴人世華銀行提出八十九年五月二十二日第一二六一次放審會及八十九年十一月十三日第八屆第二十一次常務董事會會議紀錄、並提出鄉城公司各筆借款之申請書原本及原始附件。
理 由
一、被上訴人鄉城公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項後段之規定，依職權宣示由一造辯論而為判決。
二、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人起訴之訴訟標的為民法第二百四十四條之撤銷詐害債權請求權，嗣於本院審理時主張系爭抵押債權已因清償而消滅，追加民法第七百六十七條排除侵害請求權為訴訟標的，核為訴之追加，按上訴人二訴訟標的請求之基礎事實同一，均係以系爭抵押權業已因撤銷或清償而消滅為由，據而請求被上訴人世華銀行塗銷系爭抵押權，而查為達訴訟解決一回性之目標，民事訴訟法於八十九年二月九日增訂民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，是以，本件既為請求基礎事實同一，依上開法條修訂意旨，上訴人之追加之訴自應予准許，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：上訴人於八十九年六月五日向被上訴人鄉城公司買受如附表所示「鄉城桂花鄉」之預售屋一戶，價金為三百八十萬元，被上訴人鄉城公司並保證產權清楚，致使上訴人陷於錯誤，而於買賣當天付清所有價金，詎被上訴人鄉城公司竟於過戶前私自將系爭房地不動產於八十九年十二月十三日，以知情之被上訴人世華銀行為抵押權人，設定本金最高限額二百六十六萬元之抵押權後，始於同年十二月二十日將上開房地辦理移轉登記予上訴人所有，對上訴人已構成侵權行為，又被上訴人鄉城公司於興建時早已向被上訴人世華銀行辦理建築融資貸款，事後被上訴人間於八十九年十二月十三日所為之本件抵押權設定行為，並未再重新借款，為無償行為，另被上訴人鄉城公司既早在房屋預售之前，已向被上訴人世華銀行辦理貸款，且被上訴人鄉城公司於出售房屋後，均有將買賣契約書影印送交被上訴人世華銀行，故被上訴人鄉城公司出售房地予上訴人一事，應為被上訴人世華銀行所明知，縱被上訴人間之抵押權設定行為屬有償行為，上訴人亦得依民法第二百四十四條規定撤銷被上訴人間抵押權設定行為並請求塗銷抵押權登記，又被上訴人鄉城公司應允將現金戶的價款撥入專戶，以供清償系爭抵押債權，是系爭抵押債權業經清償而消滅，被上訴人世華銀行亦應塗銷抵押權登記。爰求為被上訴人間於八十年十二月十三日就如附表所示不動產所為之本金最高限額二百六十六萬元之抵押權設定行為應予撤銷，被上訴人世華銀行應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
四、被上訴人世華銀行則以：被上訴人間所為之系爭抵押權設定行為，於行為當時並未導致上訴人請求移轉房屋所有權及交付房屋之債權不能實現或實現有困難，上訴人應不得行使撤銷權；又系爭抵押權係被上訴人鄉城公司為履行原借款之承諾及擔保嗣後八十九年十二月十六日向被上訴人世華銀行之借款，依約設定予被上訴人世華銀行，被上訴人間之抵押權設定顯為有對價之有償行為，上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定行使撤銷權，顯非可採；又本件被上訴人鄉城公司係於抵押權設定後始將系爭房地過戶登記予上訴人，被上訴人世華銀行於抵押權設定時對其等個別房屋之買賣情形毫無所悉，上訴人亦不得依民法第二百四十四條第二項之規定主張撤銷被上訴人間之抵押權設定行為，本件抵押借款迄未清償完畢，上訴人亦無權請求塗銷抵押登記等語，資為抗辯。另被上訴人鄉城公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、查上訴人主張其於八十九年六月五日以三百八十萬元價款向被上訴人鄉城公司購買如附表所示之「鄉城桂花鄉」預售屋一戶，上訴人並已於訂約日付清全部價款，詎被上訴人鄉城公司於八十九年十二月十三日提供系爭房地為被上訴人世華銀行設定本金最高限額二百六十六萬元抵押權後，始於同年十二月二十日辦理不動產所有權移轉登記予上訴人一情，業據上訴人提出房屋土地買賣合約書影本一件、房地車位預約登記單影本一件、支票影本一件、發票影本三件、土地登記謄本一件、建物登記簿謄本一件為證（見原審卷第七至十九頁），且為被上訴人世華銀行所不爭執，被上訴人鄉城公司亦未於言詞辯論期日到場爭執，或提出書狀作何聲明及陳述，是上訴人上開主張應信為實在。又參加人已依金融機構法合併之規定，於九十一年十二月二十三日受讓被上訴人世華銀行對被上訴人鄉城公司之系爭抵押債權，並於九十二年四月十日將抵押權讓與參加人，並已辦畢抵押權移轉登記一情，有債權讓與證明書、報紙、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本各一件在卷可稽（見本院卷第二００、二０六頁），並為兩造所不爭執，上訴人復主張被上訴人鄉城公司出售系爭房地時保證產權清楚，致使上訴人陷於錯誤，而付清所有價金，已對上訴人構成侵權行為，被上訴人間上開抵押權設定行為顯已害及上訴人上開債權，應予撤銷，另上訴人鄉城公司已清償系爭抵押債權，被上訴人世華銀行亦應塗銷抵押權登記等情，則為被上訴人世華銀行所否認，並以前情置辯。
六、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；再債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第二百四十四條固定有明文。惟債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院六十二年台上字第二六０九號判例、七十二年度台上字第三五二三號判決可資參照），查上訴人主張被上訴人鄉城公司於八十九年六月五日訂立買賣契約時，向伊詐騙系爭不動產將來會產權清楚，致伊陷於錯誤而購買系爭不動產，故被上訴人鄉城公司於訂約時對伊所實施之詐欺行為，已構成侵權行為，上訴人對於被上訴人鄉城公司有侵權行為損害賠償金錢債權存在，自得行使撤銷權云云。
七、惟查民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院五十六年度台上字第三三八０號判例可資參照）。經核上訴人與被上訴人鄉城公司所簽訂之買賣契約書第二十二條第二款已載明：「如因賣方（即被上訴人鄉城公司）建築融資而設定他項權利，賣方應於取得買方（即上訴人）之金融機關貸款時，即負責清理塗銷之，倘逾買方所定相當期限仍不解決，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十三條違約之處罰規定處理。」，是被上訴人鄉城公司與上訴人訂立買賣契約書時，並未有隱瞞系爭不動產將來有因辦理建築融資而設定抵押權予銀行之可能一情，雖上訴人辯稱上開買賣契約屬定型化契約云云，惟按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院九十一年度台上字第二二二０號判例可資參照），上訴人就其係處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況亦無法為其有利之證明，是其上開所辯即無可採。參以被上訴人鄉城公司於九十年八月一日出具同意書內容為「茲為解決鄉城桂花鄉現金承購戶債務，同意已出售戶計一０三戶所收銀行貸款扣除銀行原借款金額後之餘額及鄉城已貸款二三五戶之加速償還金額，全數轉入現金承購戶所設之專戶」等語，若上訴人有受被上訴人鄉城公司詐騙之情事，何以未在上開被上訴人鄉城公司事後出具之同意書要求其承認其曾保證在移轉時未設定有抵押權之情事，以明雙方權義，且據證人即被上訴人鄉城公司管理處處長黃南洋於原審證稱：「分戶設定完之後，又再跟世華銀行借款約一億元，主要是為了要讓鄉城公司順利完工，：：：在八十九年十二月十三日時，鄉城公司的財務狀況並沒有問題，鄉城公司大概是在九十年二月間才開始跳票，以後財務才出現問題等語（見原審卷第二六頁筆錄），及依上訴人提出之昇邦公司與被上訴人鄉城公司、世華銀行間所訂立之「承攬合約書」之記載，被上訴人鄉城公司係於九十年四月十二日始因積欠訴外人聯萌企業有限公司、偉倡工程有限公司、三揚大理石有限公司款項，致收尾工程進行有問題，因而約定由昇邦公司為被上訴人鄉城公司代墊前開欠款等情，足認被上訴人鄉城公司之財務及營運狀況於八十九年六月五日與上訴人訂立買賣契約時應仍正常，又上訴人雖辯稱其係現金戶，自不會買受存在有抵押權之房地云云，然按本件抵押權係在買受後六個月始設定，尚難以此推認上訴人鄉城公司與上訴人訂定買賣契約之當時有施以詐術，上訴人既無法證明被上訴人鄉城公司於買賣當時即有將以上訴人買受之系爭房地設定抵押予銀行且不設法塗銷該抵押權之主觀詐欺意思存在，並故意進而為詐欺行為，則其主張對被上訴人鄉城公司有侵權行為損害賠償之金錢債權，已屬無據。
八、復查上訴人取得系爭不動產之所有權時，因其上有經出賣人即被上訴人鄉城公司設定抵押權予銀行致有權利瑕疵情事，惟瑕疵因非於買賣成立時即已存在，上訴人固不得對被上訴人鄉城公司主張權利瑕疵擔保責任，惟依上訴人與被上訴人鄉城公司所簽訂買賣契約書第二十二條第二款之前開規定及第二十三條第一款規定：「賣方（指被上訴人鄉城公司）違反第十三條第二款及第二十二條第一、二款規定者，買方（指上訴人）得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」、同條第三款規定：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償。」，則上訴人對於其所取得系爭不動產存有瑕疵，自得依前開約定於催告後請求解除契約、回復原狀及給付違約金，姑不論上訴人並未依兩造前開約定主張其權利，縱上訴人行使上開權利後，其對被上訴人鄉城公司取得之此部分債權亦非於被上訴人鄉城公司為系爭抵押權設定行為前即已存在，揆諸前開說明，上訴人亦不得據以行使撤銷權。上訴人既不得依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定行使撤銷權以撤銷被上訴人間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，則其訴請被上訴人世華銀行回復原狀，塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，亦屬無據。況本件抵押權業經讓與參加人，並辦畢抵押權移轉登記，則上訴人僅請求被上訴人世華銀行塗銷系爭抵押權登記，亦無法達其回復回狀之目的，併此敘明。
九、末查上訴人主張被上訴人鄉城公司已應允現金戶的價款撥入專戶，以供清償系爭抵押債權，是系爭抵押債權業經清償而消滅，被上訴人世華銀行亦應塗銷抵押權登記等情，固據其提出上開同意書一件為證，惟為被上訴人世華銀行所否認，按上開同意書係被上訴人鄉城公司片面出具予上訴人，且觀其內容亦僅被上訴人鄉城公司應允存入款項於現金承購戶在被上訴人世華銀行清償貸款之專戶，亦不能證明系爭抵押債權已全數清償，況被上訴人世華銀行亦否認系爭抵押債權業已清償完畢，上訴人復未能就已清償抵押借款有利於己之事實負舉證責任，則其依民法第七百六十七條主張被上訴人世華銀行應塗銷系爭抵押權，亦屬無據，不應准許。
十、從而，上訴人依民法第二百四十四條規定，請求撤銷被上訴人間於八十九年十二月十三日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最高限額二百六十六萬元之抵押權設定行為，及被上訴人世華銀行應將上開不動產經台南市東南地政事務所於八十九年十二月十三日以台南地字第二二五八五０號收件所為本金最高限額二百六十六萬元之抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依民法第七百六十七條請求塗銷抵押權追加之訴部分，亦無理由，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項後段、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
法院書記官 劉 清 洪