臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上國字第二號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被上訴人 經濟部水利處第四河川局法定代理人 甲 ○ ○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度國字第一二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百七十五萬零五百一十元及自訴狀之繕本送達之翌日起至清償日止，按年率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠原判決採用被上訴人之辯述，嘉南重機械公司等八間公司與被上訴人其法律關係
乃承攬關係，被上訴人係經濟部水利處第四河川局，該局為執行中央政府既定之搶救疏浚九二一地震草嶺堰塞湖緊急工程之政策，此行動排除政府採購法，避開公開招標而採用承攬議價作業方式，與廠商簽訂承攬契約絕非一般之公共設施之公開招標工程，純屬搶救緊急工程之公權力之行使，所為承攬者依民法四百九十條解說謂：當事人約定，一方為地方完成一定工作，他方俟工程完成，給付報酬之契約，亦即當事人委託他方工作後給付報酬之契約，因此符合國家賠償法第四條：受委託行使公權力時，視同委託機關之公務員，受委託行使公權力之個人於執行職務行使公權力時亦同，原判決係誤認為被上訴人委託嘉南重機械等八間公司緊急搶修九二一大地震草嶺堰湖之工程係一般之公共設施，若一般之公共設施，必須依據政府採購法，辦理公開招標，不得私下辦理承攬議價行為，若不是公權力之行使，則將構成官商勾結瀆職之重大舞弊案件，因為該行動係純屬公權力之行使始得免受政府採購法之限制。另原判決所指國家賠償法第三條第一項規定，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負賠償責任，而本條所稱之「公有公共設施」係指設置完成，並已開始公眾使用者而言，即必須已經建造完成，驗收合格，並開始使用者，始當之，其僅在施工建造中，尚未完成，以供公務或公眾使用者既不成其為設施，自無適用該條項之餘地，原判決又誤認上訴人在工程未完成而擅自使用設施時受損害之案件，原審判決所指者係如一條橋樑在施工而尚未完成，並未驗收或准許通行前，擅自使用時致受害者，則不適合該條文之賠償，但上訴人係在使用多年之停車場被政府委託行使公權力之團體侵害，原判決之指述係牛頭不對馬嘴。
㈡原審判決所指被上訴人與嘉南重機械公司等八間公司對草嶺堰塞湖災害緊急措施
所制訂之勞務契約書之約定，承包公司之機械管理，停放及維修費用等均含於單價中，包商自行負責，並不受被上訴人直接指揮命令等云云，係與上訴人無涉，但被上訴人得依國家賠償法第四條第二項執行職務之人有故意或重大過失時，賠償義務機關對受託之團體或個人有求償權。
㈢原判決認定上訴人之被破壞之停車場距離被上訴人委託執行之工程施工便道約二
公里，與事實不符，因上訴人被遭破壞之停車場係該工程施工便道之起點，所有運送重機械群之板車僅能開到該停車場作裝卸作業，其餘二公里則必須由重機械自行駛至操作地點，因此該停車場亦屬工地範圍，否則依原判決，若被上訴人之工作人員在該停車場，被重機械壓傷或壓死者，難道可以說不構成公傷或因公殉職？㈣關於請求賠償項目及金額如下：
⑴停車場之整修復建工程：工程費二十三萬二千一百八十七元。
⑵飯店損失部份：
①消極部份：因停車場被毀致旅客無住宿意願，雖旅客住宿而無收停車費，但
旅客住宿向飯店附設野營社專賣鄉土產如苦茶油、蜂蜜、百香果汁、筍干、愛玉子及茶葉等農產品收入（免稅）每月絕超九萬元，廿一個月計一百八十九萬元。
②積極部份：因停車場被毀損，旅客無停車場可停車，致旅客住宿意願降低，致飯店住宿每月損失約十五萬元，廿一個月計三百十五萬元。
合計五百零四萬元，此部份上訴人與被上訴人各分擔二分之一為二百五十二萬元。
⑶總計二百七十五萬二千一百八十七元。
㈤被上訴人係依據行政院民國（下同）八十八年十月二十三日台八十八規字第三九○七七號緊急命令，執行要點：
第七點㈣規定：為執行緊急命令第四點及第五點之規定，進行災區重建及公共工程之搶修，重建工作經濟業務簡化程序如下：
堰塞湖得由主管機關依實際需要先行處理，不受環境影響評估第五條，區域計劃第十二條、第十五條，區域計劃法施行細則第十二條非都市土地使用管制規則第十二條及森林法第九條規定之限制。
第十一點規定：為執行緊急命令第七點第一項有關向民間徵用之規定，依下列徵用程序及補償標準辦理：
徵用程序：
⒈徵用民間救災器具、車、船或航空器等裝備，或徵用空地或空屋，應由中
央政府為之，亦得由各縣（市）政府統籌辦理，提供當地縣（市）政府使用。
補償標準：受徵用之救災器具、車、船或航空器等裝備，或空地、空屋所有人，得請求下列補償：
⒈徵用之車、船或航空器均以政府核定之交通運輸費率標準補償：無交通運輸費率標準者，參照當地時價標準補償。
⒉徵用救災器具，參照當地租金標準按月補償之，不足一月者按日計算之。
並依據總統八十八年九月二十五日華總一義字第0000000000令發布之緊急命令第一點中央政府為籌措災區重建之財源，應縮減暫可緩支之經費，對各級政府預算得為必要之變更，調節收支移緩救急，並在新台幣八百億元限額內發行公債或借款，由行政院依救災、重建計畫統籌支用，並得由中央各機關逕行執行，必要時得先行支付一部份款項。
前項措施不受預算法及公共債務法之限制，但仍應於事後補辦預算。
㈥依據經濟部水利處所提出之經濟部水利處工程設計預算書中：
⑴九二一集集大地震草嶺堰塞湖災害緊急措施減洪水道工程說明書第一頁、第二
頁、第三頁、第四頁所載明施工機械預算單價分析表（核定本）均係依據行政院中華民國八十八年九月二十五日緊急命令執行要點第一點第一項第三款之徵用補償標準編列。
⑵第五頁載明草嶺堰塞湖土方作業工協議會議時間：八十八年十月四日下午三點三十分，地點：第四河川局開標室。
參加廠商：①友人營造工程有限公司黃滄榮，②鄉林營造工程有限公司賴正義，③正明營造工程有限公司李正景，④后晟營造工程有限公司李節，⑤立勝營造工程有限公司林劍都，⑥長泰營造工程有限公司程俊福，⑦建壹營造工程有限公司劉啟安，⑧嘉南重機械有限公司黃國寶。
協議事項係徵用機械數目，廠商機械數目分配表（第五頁、第六頁）堆土工作八小時（含機械、油料、人員作業費、保險費及廠商利潤及什稅）（第七頁）挖土機工作八小時（含機械、油料、人員作業費、保險費及廠商利潤什稅）（第八頁）第四河川局始根據協議記錄編製施工機械預算單價分析表（核定本）第四頁與所訂立條款共同遵守事項（第十二頁）依據第十一頁被上訴人對委託執行緊急命令之廠商提出之九二一集集大地震草嶺堰塞湖緊急措施減洪水道工程施工補充說明書載明：①本施工補充說明書為契約書正式附件之一，其所列各款與契約書及其他附件具有同等效力，倘與施工規範或其他附件相抵觸時，應以本說明書規定為準。⑧本工程如因可歸責於承辦廠商之事由，致使國家損害賠償責任時，河川局對承辦廠商有求償之權利，承包廠商不得異議。
㈦綜上所陳，被上訴人召集嘉南等八間公司開土方作業工協議會議，八間公司全部
均依緊急命令徵用亦即訂執行緊急命令之委託契約，絕非一般工程之公開招標或招標之承攬契約，乃係依據九二一執行緊急命令第七點第一項有關向民間徵用之規定之承攬契約，緊急命令乃係公權力，被上訴人委託廠商執行緊急命令即係委託執行公權力。因此綜合國家賠償法第二條第二項：公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，同法第四條第一項：委託行使公權力之團體，其執行執務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員，受同法第四條第二項，前項執行職務之人有故意或重大過失時賠償機關對委託之團體或個人有求償權。並且被上訴人之施工補充說明書第八條載明：本工程如因可歸責於承辦廠商之事由，致使國家負賠償責任時，河川局對承辦廠商有求償之權利，承包商不得異議。尤其是本案係被上訴人與廠商間之徵用承攬契約後，採用黑箱協議會議決定，外界均無法得知所徵用之廠商係幾間，全村之人僅知係河川局在施工，並且其重機械群數達上百輛之多，而大部份均無標示公司行號或車主姓名，此有證人草嶺社區重建推動委員會主任委員劉文房於九十一年一月卅日下午三時四十分在原審庭上結證時，詢問筆錄內容詳實，被上訴人委託嘉南重機械等八間公司，執行緊急命令係原審法院於九十年十一月十六日以雲院祺民決天九十國字第一二號民事庭通知所附繕本，始得知，但上訴人亦僅知嘉南重機械等八間公司，其名稱亦僅知嘉南重機械一間，其餘七間均不得而知，到最近被上訴人提供經濟部水利處工程設計預算書始得悉其八間公司之全部名稱，但係那家公司幾部機械都無法得知，在這種情況下，上訴人如何向其八間公司請求賠償？其八間公司確係被上訴人委託執行緊急命令之公司，因此上訴人依國家賠償法向被上訴人請求國家賠償係民主國家法制下之正常途徑。有關賠償部份，依據國家賠償法第五條規定：國家損害賠償除本法外，適用民法規定，依民法第一百八十四條。「侵權行為賠償數額應視實際受損程度，不能確證者由法院判斷」（最高法院十八年上字第二七四六號判例可參考）。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：報價單一紙、經濟部水利處工程設計預算書資料影本一件、緊急命令法規資料影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按國家賠償法第四條第一項所謂受委託行使公權力之團體或個人、需是受國家機
關之委託或授權以自己名義獨立行使公權力而完成一定之國家任務者而言，倘若雖受國家機關之委託或授權、處理或執行本應由國家機關完成之任務，但處理或執行該等任務時，並非行使公權力，而是本於其自己之權利從事活動，且縱令該活動本身亦需受國家機關之檢查、特許或認證等，該等私人或私法團體亦不能認為係受委託行使公權力之私人或團體，且判定國家機關之行為是否在行使公權力而有無國家賠償法之適用，行政主體之行為本質上屬於統治權主體即國家應行完成之公共任務者，如道路、公園、停車場等公共設施之建設，如該行為由國家機關自身為之者，該行為乃是一種單純統治行為，應認為公權力之行為，如該行為委由私人為之應分別情形而論：
⑴私人為該行為並非以自己名義獨立為之，而係受國家機關直接之指揮命令者，該私人非受委託行使公權力之個人或團體，而是一種行政助手。
⑵私人為該行為係以自己之名義獨立為之，且其行為係基於國家機關與之訂定承
攬或委任契約，而將行為完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為在藉重私人之技術設備，意即私人係本於自己之人力、物力從事工程建設等之事實行為故其雖受國家機關之委託完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定公權力，該私人非受委託行使公權力之團體或個人，是一種私法上契約行為。
㈡經查，被上訴人於八十八年間為求迅速救災及開設溢流道疏洪，有在草○○○區
○道區域內，發包工程與嘉南重機械有限公司等八間公司進行施工，而該八家公司均是以自己準備之材料、機具、設備工作場地設備等，施作承包工程、顯見該八家公司係從事承攬勞務活動，履行私法上契約義務，非在行使公權力該八家公司自非受委託行使公權力之人，應與國家賠償法之構成要件尚屬有間。
㈢又依據被上訴人就九二一集集大地震草嶺堰塞湖災害緊急措施所制訂之勞務契約
書第七條第二項、第十四項之規定：「契約所需履約標的材料、機具、設備、工作場所設備等，除契約另有約定外，概由廠商自備。」「履約所需臨時場所，除另有規定外，由廠商自理。」再參以施工機械廠商估價表之註明：「各項施工機械單價內含營業稅、保險費（含危險地區加成）廠商利潤管理費、機具拆組費、臨時倉庫等」。益徵被上訴人與承包公司間純屬私法承攬契約關係，且承包公司之機械管理、停放及維修費用等，均包含於單價中，由包商自行負責，並不受被上訴人直接指揮命令，故承包公司施作工程應非受委託行使公權力。
㈣退萬步言，縱認被上訴人之國家賠償責任成立，關於侵權行為損害賠償之請求以
受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，應已被害人實際所受損害為衡。且按諸舉證責任分配原則，上訴人自應就其所受實際所害額善盡舉證之責，惟觀之上訴人所列舉之損害項目、金額之事實，僅空言主張，未提出具體之事證。
三、證據：援用第一審所提之證據。理 由
一、上訴人主張：被上訴人於九二一地震後，為開設溢洪道，在草嶺潭崩塌區河道區域內，發包工程予訴外人嘉南重機械有限公司、友人營造工程有限公司、鄉林營造工程有限公司、正明營造工程有限公司、后晟營造工程有限公司立勝營造工程有限公司、長泰營造工程有限公司、建壹營造工程有限公司等八家公司（以下稱嘉南公司等八家公司）施工，該八家公司，於八十八年九月三十日起，擅自侵占上訴人獨資經營之假期大飯店專用停車場，作為挖土機、堆土機、大型砂石車、板車堆置及裝卸之場所，期間長達一個月，致伊停車場受嚴重破壞，並致伊受有不能營業之損失，共二百七十五萬零五百八十元，依國家賠償法第二條第二項、第四條第一項之規定，被上訴人應負賠償之責，爰求為判決命被上訴人應給付上訴人二百七十五萬零五百一十元，並加付法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：伊於八十八年間為開設溢流道疏洪，在草嶺崩塌區河道區域內，與嘉南公司等八家公司訂立契約進行施工，伊與該八家公司間係成立承攬契約，該八家公司係自己準備材料、機具、設備、施作工程，該八家公司非受伊之委託，行使公權力，此觀伊與八家公司所訂勞務契約約定，承包公司之機械管理、停放及維修費用等，均包含於單價中，由包商自行負責，不受伊指揮命令即明，況上訴人就損害之原因事實，修復費用、營業損失均未舉証証明等語，資為抗辯。
三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第二條第二項定有明文。上訴人主張被上訴人於八十八年九二一地震後，為開設溢洪道，在草嶺潭崩塌區河道區域內，將工程發包予嘉南公司等八家公司進行施工，該八家公司進行施工時，將上訴人所獨資經營之假期大飯店所設置坐落雲林縣○○鄉○○段一之一一八九地號土地上之專用停車場占用，作為挖土機、堆土機、大型砂石車、板車堆置及裝卸之場所，致停車場遭受嚴重破壞之事實，為被上訴人所不爭，並有現場照片多張附原審卷可按，上訴人此部分主張，堪信為真實。茲上訴人主張，該八家公司係受被上訴人委託行使公權力，致伊受有停車場受損，以及不能營業之損害，依國家賠償法第四條第一項、第二條第一項規定，被上訴人應負國家賠償之責，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，乃訴外人嘉南公司等八家公司於草嶺潭崩塌區河道內施工之行為，是否為受被上訴人委託行使公權力？
四、經查：㈠按國家機關之行為屬於統治權主體即國家應行完成之公共任務者，例如，道路、
公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施之建設，如該行為由國家機關自身為之者，該行為乃是一種「單純統治行為」，應認為是公權力之行為。如該行為委由私人為之者，應分別下列情形而論：⑴私人為該行為並非以自己之名義獨立為之，而係受國家機關直接之指揮監督命令者，該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，而是一種「行政上之助手」，該行為仍應視為國家機關自身之行為，而認為是行使公權力之行為。⑵私人為該行為係以自己之名義獨立為之，且其行為係基於國家機關與之訂定承攬或委任契約，而將行為完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定之公權力，因此，該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，從而國家機關招標或發包私人營造廠，從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為。（參閱廖義男著，國家賠償法，一九九八年九月增訂二版，第四四頁）。
㈡查被上訴人於上開崩塌區河道內進行開設溢洪道工程，係為疏浚九二一地震草嶺
堰塞湖緊急工程，發包與嘉南公司等八間公司，其法律關係乃承攬關係，且依被上訴人所提勞務契約書第二條「履約標的」之規定，其施工內容，係各廠商配合被上訴人機關辦理草嶺堰塞湖減洪水道搶險作業，第七條⒉規定：「契約所需履約標地的材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有訂定外，概由廠商負責」；同條⒕規定：「履約所需臨時場所，除另有規定外，由廠商自理」（參見原審卷三三、三四、三五頁）。又依施工機械廠商估價表之註明：「各項施工機械單價內含營業稅、保險費（含危險地區加成）、廠商利潤、管理費、機具拆組費、臨時倉庫等。」等文句（參見原審卷第三九頁），益徵承包系爭工程之八家公司之機械管理、停放及維修費用等，均由包商自行負責，是本件工程由八間民間包商進行施工，其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但施工時之機械管理、停放及維修費用等，均係國家藉重私人之技術設備，由包商獨立為之，只是行為完成之成果，歸由國家機關享有而已，故本件包商即嘉南公司等八家公司之施工，為履行承攬契約，本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，並非行使公權力之行為，事甚明確。上訴人提出經濟部水利處工程設計預算書，引據其中有關草嶺堰塞湖緊急措施減洪水道工程說明書，據以主張工程係按行政院八十八年九月二十五日緊急令令執行要點所施作，故八家公司係依緊急命令徵用，依九二一執行緊急令第七點第一項，有關民間徵用之規定，所訂立緊急令令之委託契約，並非一般工程之公開招標之承攬契約發包云云，惟查依緊急命令執行要點第十一點所規定之徵用程序規定，徵用民間救災車船裝備或徵用空地空屋，應由中央政府為之，亦得由各縣（市）政府統籌辦理，提供當地縣（市）政府使用，本件上訴人既未能舉証証明上開機械裝備係由中央機關或地方政府機關所徵用，且依其所提出之被上訴人與嘉南公司等八家公司所召草嶺堰塞湖土方作業工程協議會議資料、緊急措施減洪水道緊急工程施工補充說明書，並與被上訴人所提出之緊急工程勞務契約（本院卷第六十三頁以下、原審卷第三十三頁以下）等內容與約定觀之，不但不能認定上開機械係其主張之徵用，反足以認定被上訴人與八家公司間係屬於承攬契約，蓋若係徵用，則必由中央政府或縣市政府為之，被上訴人乃中央政府所屬機關，依法並無徵用之權限，況查既屬徵用，則受徵用之機械器具依規定僅生可依一定規定請求補償費，何來領取價金之給付約定，又既屬徵用，乃政府機關單方之行為且僅對機械器具、空屋空地等為對象，自不生訂立契約約定雙方權利義務甚且契約內約定有所謂廠商利潤之理，是上訴人上開主張，顯係誤解系爭減洪水道緊急工程發包施工之流程以及對上開緊急命令規定之意義，其主張核屬個人誤解法令所致顯非可採。上訴人又主張：被上訴人之施工補充說明書第八條載明：本工程如因可歸責於承辦廠商之事由，致使國家負賠償責任時，河川局對承辦廠商有求償之權利，承包商不得異議。查該契約約定乃被上訴人與承包商間之契約，此項約定乃一般政府機關所訂承攬契約均有之條文，不足以認定本件契約係屬行使公權力委託行為，該條項不能為上訴人有利之認定。
㈢依上所述，被上訴人為開設溢洪道，委由嘉南公司等八家公司在草嶺○○○區○
道區域內之施工，乃依承攬契約而來，並非行使公權力之行為，上訴人主張被上訴人係屬徵用行為乃委託執行公權力等語，即不足採。上訴人既未非委託行使公權力即與國家賠償法第二條、第四條之要件不符，上訴人依該條項之規定請求國家賠償，自非有據。
五、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第三條第一項固定有明文。然按所謂公共公有設施之設置管理有欠缺，係專指公共設施之「物」本身有瑕疵而言（參照前揭書第七四頁）。而本件之救災行為即承包商佔用上訴人所獨資經營之假期大飯店專用停車場，作為挖土機、堆土機、大型砂石車、板車堆置及裝卸之場所等行為，並非公共設施；且被上訴人開設溢流道疏洪公共設施本身，上訴人並未舉證有何種瑕疵致其財產受有損害，故本件情形仍與國家賠償法第三條之要件不符。
六、從而，上訴人本於國家賠償法第四條第一項、第二條第一項規定，請求被上訴人給付二百七十五萬零五百一十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審本於上開見解，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日~B法院書記官 易 慧 玲