臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上國字第三號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○共 同法定代理人 甲 ○ ○ 住上 訴 人 癸 ○ ○ 住右 一 人法定代理人 子 ○ ○ 住上 訴 人 庚 ○ ○ 住台北縣○○鄉○○○路○○○號九樓之三右 一 人法定代理人 辛 ○ ○ 住台北縣○○鄉○○○路○○○號九樓之三上 訴 人 壬 ○ ○ 住右五人共同訴訟代理人 辛 ○ ○ 住台北縣○○鄉○○○路○段○○○號九樓之三被上訴人 台南縣永康市公所
設法定代理人 戊 ○ ○ 住訴訟代理人 凃 嘉 益 律師
莊 美 貴 律師被上訴人 財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處
設右 一 人法定代理人 己 ○ ○ 住訴訟代理人 丁 ○ ○ 住右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日台灣台南地方法院第一審判決（九十年度國字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人等新台幣（下同）二百三十六萬九千零五十二元，及自民國八十五年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人為陳當村之繼承人，因陳當村生前銀行之存款經台南縣稅捐稽徵處課徵七十一萬二百七十九元之贈與稅，八十二年上訴人等依遺產及贈與稅法第四十四條之規定，以坐落於永康市○○○段○○○○○○號之土地抵繳贈與稅。按系爭土地在八十三年抵繳時總現值為一百八十九萬六千元（面積一五八平方公尺，八十二年之公告現值為一萬二千元元／平方公尺），超過應納稅額，依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條之規定：「其價額超過應稅額者，應俟實物處理變現後，就賣得價款，按抵繳時超過稅部分佔抵繳實物全部價額之比例，計算其應退還之價額，於處理變價完畢之日起一個月內通知納稅義務人具領。」，查系爭土地業經台南縣永康市○○○○○道路，同案被闢成道路之私有土地已於八十五年四月一日經台南縣永康市公所報請台南縣政府公告徵收，並於八十五年五月十五日發放補償金。惟被上訴人台南縣永康市所並未遵照行政院頒布之「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」之規定辦理有償撥用，被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處亦均未規定要求被上訴人台南縣永康市公所辦理有償撥用，致上訴人等迄今仍未依遺產及贈與稅法施行細則之規定獲退還溢繳之稅款。
（二）依遺產及贈與稅法施行細則第四十六條第四項之規定：「納稅義務人申請以課徵標的物以外之財產抵繳遺產稅或贈與稅者，其抵繳價值之計算，以申請日為準，並準用有關遺產或贈與財產之估價規定辦理。」系爭抵繳稅款係因八十一年八月二十六日陳當村其第一銀行戶之存款轉存至陳謝素額帳戶所課之贈與稅，系爭抵稅之不動產並非贈與標的，其抵繳價值之計算應以申請日之價值為準，本件係於民國八十二年十月十八日申請抵繳，其抵繳計價標準，自應民國八十二年之公告現值一萬二千元／平方公尺為準。依遺產及贈與稅法第四十八條之規定，應退之溢繳稅額二百三十六萬九千零五十二元。八十二年之公告現值為一萬二千元／平方公尺，價值一百八十九萬六千元（12,0 00×158=1,896,000）。超過稅額部分佔抵繳實物全部價額之比例為零點六三。
（1,896,000-710,279)÷1,896,000=0.63）。八十五年之公告現值為一萬七千元／平方公尺，價值三百七十六萬四百元（17,0 00×140%×158=3,760,400)應退還之價額二百三十六萬九千零五十二元（3,760,400×0.63=2,369,052）。
（三）系爭土地雖未納入徵收土地名冊，惟與徵收土地係屬同一使用目的，被上訴人台南縣永康市公所在辦理土地徵收時，應即同時辦理有償撥用系爭土地，該徵收之土地已於八十五年五月十五日完成徵收程序，並發放補償金，是系爭土地自應認於完成八十五年五月十五日有償撥用程序，亦即遺產及贈與稅法施行細則第四十八條規定之變價完竣。
（四）依國家賠償法第二條第二項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，同法第九條第一項：「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」按國家賠償係以國家為賠償責任主體，而以有故意或過失公務員所屬之機關為賠償義務機關，且以賠償義務機關所屬公務員之故意或過失造成人民自由或權利遭受損害為已足。依前項所述，被上訴人台南縣永康市公所、財政部國有財產局南區辦事處台南分處因國家賠償法第二條第二項之情形造成上訴人等之權利遭受損害，上訴人等據以請求國家賠償，誠屬有據。
（五）被上訴人永康市公所對於系爭土地之有償或無償撥用，無行政裁量權：行政機關應依法行政，行政裁量不得逾越法令，行政院頒布之「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償或無償劃分原則」已明文規定抵稅不動產「應」辦理有償撥用，被上訴人永康市公所未依規定對系爭土地辦理有償撥用，反而濫用其「行政裁量」，對系爭土地辦理無償撥用，違反法令規定明確，已符合國家賠償法第二條之要件，被上訴人永康市公所對系爭土地未辦理有償撥用，應負過失責任。依國家賠償法第二條之規定，賠償責任應歸屬於國家，依同法第九條第一項之規定，被上訴人永康市公所對於系爭土地未辦理有償撥用應負過失責任，應為賠償義務機關，上訴人向其請求損害賠償，誠屬有據。
（六）關於被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處部分⒈本案與整筆土地移轉國有或按應有部分抵繳無涉：
本案爭執者為被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處未基於其職掌，要求被上訴人永康市公所對系爭土地辦理有償撥用，致系爭土地無法完成變價程序，退還溢繳稅款差額，與當時係以整筆土地移轉國有或按應有部分抵繳無涉，原審判決反據此認為被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處對此無過失，而無須負損害賠償責任，顯然誤會爭執重點。
⒉被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處應負管理之過失責任：
依據「遺產及贈與稅法施行細則」第四十八條之規定，應於系爭土地處理變價後，就賣得價款按抵繳時超過稅額部分佔抵繳實物全部價額之比例，退還溢繳差額。國有財產局台灣南區辦事處台南分處其為系爭土地之管理機關，本其職務依「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」之規定，應要求永康市公所辦理有償撥用，完成系爭土地之變價程序，並依法將價額分報各相關機關。然被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處違反「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」之規定，聽任永康市公所無償撥用系爭土地，致無法完成系爭土地之變價程序，應負過失責任。雖國有財產局台灣南區辦事處台南分處嗣後於八十六年六月二十三日以台財產南南三字第八八六○七四八三號函請永康市公所依國有財產法及「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」之規定辦理有償撥用，但仍不影響其管理之過失責任。
⒊被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處亦為賠償義務機關：
依國家賠償法第九條第一項之規定，國有財產局台灣南區辦事處台南分處對於系爭土地未辦理有償撥用應負過失責任，亦為賠償義務機關，上訴人向其請求損害賠償，誠屬有據。
⒋綜上，被上訴人永康市公所及國有財產局台灣南區辦事處台南分處對於系爭土
地未辦理有償撥用均負有過失責任，上訴人依國家賠償法請求該二機關負連帶損害賠償責任，為有理由。
（七）本件無最高法院七十二年度台上字第七○四號判例之適用：按最高法院七十二年台上字第七○四號判例：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人個人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定之職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而竟怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於公共職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該公共職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」據此，國家賠償法第二條第二項後段之適用要件為：⒈公務員怠於執行公共職務。⒉人民須有公法上請求權。⒊公務員若執行該職務，須非一般人民享有反射利益。惟查本案：⒈台南縣永康市公所將系爭土地開闢為道路，係屬積極之行政行為，且違反行政院頒布之「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」之規定，而屬違法執行職務，非怠於執行職務。⒉將系爭土地開闢成道路係被上訴人台南縣永康市所依其職權發動，與人民有無公法請求權無涉，惟因台南縣永康市公所未依法執行職務，造成上訴人等之損害，因而構成國家賠償法第二條之事由。⒊上訴人等之權利係依據「遺產及贈與稅法施行細則」第四十八條之規定，法律訂有明文，並非台南縣永康市公所將系爭土地開闢為道路後，一般人民得享利有之反射權利。上訴人等國家賠償法第二條第二項請求國家賠償，與國家賠償法第二條第二項後段「公務員怠於執行職務」之規定無涉，並無最高法院七十二年度台上字第七○四號判例之適用，原審判決之認事用法顯有錯誤。本案非國家賠償法第二條第二項後段之「公務員怠於執行職務」，而是同法條項前段之「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失侵害人民自由或權利者。」永康市公所已將系爭土地開闢為道路，其開闢道路係屬行政機關執行職務之行為，但被上訴人永康市公所於執行此項職務時，違反國有財產法第三十八條及行政院「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償及無償劃分原則」之規定，未辦理有償撥用系爭土地，即屬違法執行職務，而非怠於執行職務。依據遺產及贈與稅法施行細則第四十八條之規定，上訴人等在系爭土地變價完竣後，有獲退還溢繳稅額之法定權利，並非因永康市公所將系爭土地開闢為道路後，一般人民享有之反射利益。
（八）查被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處曾於民國八十八年六月二十三日以台財產南南三字第八八六０七四八三號函：「台南縣永康市○○○段七三二之一號國有抵稅土地，經查現由貴所闢作道路使用，請速依國有財產法第三十八條及『各級政府機關互相撥用公有不動產之有償及無償劃分原則』第六點規定辨理有償撥用以資適法。」要求被上訴人永康市公所辦理系爭土地之有償撥用，以資適法，然被上訴人永康市公所明知其已違反國有財產法第三十八條及「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償及無償劃分原則」之規定，對於被上訴人國有財產局台灣南區辦事處台南分處之前開公文，竟仍依其行政裁量核定「存查」，無視國家法令，置人民權利於不顧。依國家賠償法第二條之規定，「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」永康市公所違法占用系爭土地，後又擴張其行政裁量執意違反國家法令，已嚴重侵害上訴人等依法享有之權利，國家應負損害賠償責任，怠無疑義。國有財產局台灣南區辦事處台南分處主張可將系爭土地依持分送還給上訴人等，惟查系爭土地已遭被上訴人永康市○○○○○道路使用，上訴人對系爭土地完全無任何使用利益，如以系爭土地依持分退還給上訴人等，但事實上系爭土地仍由被上訴人永康市公所違法占有使用，對上訴人等顯失公平。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南縣政府公告一份（影本）為證。
乙、被上訴人台南縣永康市公所方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查上訴人提起本件訴訟，無非以渠等於八十二年間以系爭永康市○○○段七三二之一號土地申請抵繳贈與稅，並經財政部台灣省南區國稅局將該土地全部移轉登記為國有，嗣上開土地於八十五年間經被上訴人機關報請台南縣政府公告徵收，惟被上訴人並未依照行政院頒布之「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」之規定辦理有償撥用，致渠等未能依法領回應退還之溢繳款項為據。惟查：行政院頒布之「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」固規定抵稅不動產應辦理有償撥用，惟上開劃分原則係有關各級政府機關因公務或公共所需，依土地法第二十六條或國有財產法第三十八條申辦撥用公有不動產之規範，因此，各級政府機關於撥用公有不動產時，縱依上開規定應辦理有償撥用，惟有權向需用不動產之機關求償者應係該公有不動產之管理機關，一般人民並無據此要求需用不動產機關辦理有償撥用之請求權。玆系爭土地既因上訴人用以抵繳贈與稅而移轉登記為國有，依前揭說明，縱需用土地機關因經費短絀而未能依上開規定辦理有償撥用，惟土地既屬國有，上訴人等自無要求需用土地機關辦理有償撥用之公法上請求權存在，參諸前揭最高法院七十二年度台上字第七０四號判例意旨，上訴人據此請求國家賠償，應無理由，原判決駁回上訴人之請求，依法洵無違誤。
（二）上訴意旨雖又主張「其請求之權利係依據『遺產及贈與稅法施行細則』第四十八條之規定，法律定有明文，並非一般人民得享有之反射利益，故應無最高法院七十二年度台上字第七０四號判例之適用」云云。惟查：遺產及贈與稅法施行細則第四十八條固規定「以實物抵繳應納稅款者，用以抵繳之實物……其價額超過應納稅款者，應俟實物處理變價後，就賣得價款，按抵繳時超過稅額部份占抵繳實物全部價額之比例，計算其應退之價額：：」，依照上開規定，上訴人用以抵繳贈與稅之系爭土地價值若確有超過應納稅額之情形，固得聲請退還溢繳之稅款，然有關稅捐之稽徵，依稅捐稽徵法第三條之規定，係由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之，準此，縱認上訴人用以抵繳贈與稅之系爭土地價值確有超過應納稅額而必須退還之情形，亦應向稅捐稽徵機關申請辦理退回事宜，其根據國家賠償法第二條規定請求被上訴人賠償，已有違誤。況上開遺產及贈與稅法施行細則之規定，乃有關納稅義務人以實物抵繳稅款時，就超過應納稅額部分之價額應如何退還之規定，此與系爭土地應否辦裡有償撥用無關，故上訴人並不能根據該規定請求被上訴人就系爭土地辦裡有償撥用。準此，上訴人既無請求被上訴人就系爭土地辦裡有償撥用之公法上依據，則縱認系爭土地辦理有償撥用之結果，可能因此使上訴人獲得利益，亦屬行政機關因公法上行為所產生之反射利益，參諸前揭最高法院七十二年度台上字第七０四號判例意旨，上訴人自不得依據國家賠償法第二條第二項規定請求國家賠償。
（三）再者，系爭抵稅土地之價值若確有超過應納稅額之情形，則上訴人等在系爭土地經管理機關處理變價後，自得依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條規定向稅捐稽徵機關聲請退還溢繳之稅款，故縱認上訴人於原審所主張「有償撥用屬國有土地變價方式之一」為可採，惟上訴人既得依上述規定向稅捐稽徵機關聲請退還溢繳之稅款，且上訴人此一請求權並不因需用土地機關已否將使用系爭公有土地應付之價款撥交管理機關而受影響，故上訴人之權利並無受損害可言，從而，其提起本件訴訟，顯無理由。
丙、被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按上訴人認原審之認被上訴人無過失為不當，而其認被上訴人應本於為系爭抵稅土地之管理機關，依「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」之規定，要求永康市公所辦理有償撥用，完成系爭土地之變價程序，卻聽任永康市公所無償撥用系爭土地，致無法完成系爭土地之變價程序，應負過失責任。惟系爭抵稅土地，於經主管稽徵機關核准抵繳遺產稅及贈與稅時，業經該稽徵機關副知永康市公所，且被上訴人亦以八十二年十二月三十日台財產南南一字第八二六一二八一九號函，請台南縣政府將列管之系爭抵稅土地等辦理有償撥用在案，況依據都市計畫法第五十二條及國有財產法第三十八條規定，非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共設施用地需要者，由當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮轄市公所，於興修公共設施時，得依法辦撥用，而撥用應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。顯然，應由需地機關主動依上該規定申辦撥用，因而，嗣後，系爭抵稅土地之道路開闢時，永康市公所即應主動按規定辦理有償撥用，被上訴人並無義務通知各用地機關申請撥用。況被上訴人後再於八十六年六月二十三日以台財產南南三字第八八六○七四八三號函通知永康市公所申辦有償撥用，其迄今並未申辦有償或無償撥用之程序，可見被上訴人並無要各需地機關應辦理撥用之權限，既無職責，自無上訴人所謂之過失，而上訴人一股腦地以系爭抵稅土地未辦理有償撥用，被上訴人應負過失責任，亦為賠償義務機關，實有所誤解，而毫無依據。
（二）再按，依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條規定，「以實物抵繳應納稅款時，用以抵繳之實物其價額如：：超過應納稅額者，應俟『實物處理變價後』，就賣得價款，按抵繳時超過稅額部分佔抵繳實物全部價額之比例，計算其應退還之價額，於處理變價完竣之日起一個月內通知納稅義務人具領」，上訴人依法係應向稅捐稽徵機關請求將溢繳稅款予以退還；復「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者。換言之，被害人對於公務員為特定之職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而竟怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於公共職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該公共職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」最高法院七十二年度台上字第七○四號判例可稽；亦足判斷，縱上訴人於經稅捐稽徵機關以尚未「實物處理變價」，及台南縣永康市公所使用系爭抵稅土地是否辦理有償撥用，應是行政機關是否依法辦理事務，縱台南縣永康市公所如辦理有償撥用，上訴人將受有反射利益，但上訴人在公法上亦無得請求台南縣永康市公所依法辦理有償撥用之請求權存在，進而，上訴人對被上訴人請求依國家賠償法第二條規定予以負連帶賠償之責任，自無理由。
（三）按上訴人主張其以系爭坐落台南縣永康市○○○段七三二之一地號土地抵繳其應繳納之七十一萬二百七十九元贈與稅，其抵繳價值之計算，應按「遺產及贈與稅法施行細則」第四十六條第四項規定，以申請日為準，而認為應以八十二年土地公告現值計算之；惟上訴人之以系爭土地抵繳贈與稅，係一開始上訴人應繳之稅款為遺產稅及贈與稅，而該系爭抵稅土地原本即為繼承之課稅標的物，以之抵繳稅款，即應依據同法施行細則第四十六條第一項規定『以該項財產核課遺產稅或贈與稅之價值為準』，因而，即應以財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所核課標準為八十一年之土地公告現值每平方公尺六千五百元計算。致依同法施行細則第四十八條規定，即該土地之抵繳價值為一百零二萬七千元，溢出之金額為三十一萬六千七百二十一元，按抵繳時超過稅額部分佔抵繳實物全部價額之比例，計算其應退還之價額，亦即按賣得價款之0000000分之三一六七二一比例退還；惟系爭抵稅土地依同法施行細則第四十八條規定，「以實物抵繳應納稅款時，用以抵繳之實物其價額如... 超過應納稅額者，應俟實物處理變價後，就賣得價款，按抵繳時超過稅額部佔抵繳實物全部價額之比例，計算其應退還之價額，於處理變價完竣之日起一個月內通知納稅義務人具領」，而該『實物處理變價後，就賣得價款』及依據「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」後段規定『辦理有償撥用不動產時，土地之取值，以核准撥用日當期公告土地現值為準』，因而，變現完成，應指出售變賣取得價款及核准撥用日當期之公告現值核算之土地價值。
（四）另根據財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所八十三年六月十四日南區國稅新化徵字第八三○一四九九○號函內依據財政部訂頒之「抵繳遺產稅或贈與稅實物管理要點」第二點規定檢附之八十二年度贈與稅以實物抵繳稅款轉帳通知書之『奉准抵繳實物名稱』欄內，明確記載抵稅實物名稱、按當期公告現值核計之價值及「超過應納稅額七十一萬二百七十九元，俟實物處理變價後，再依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條規定辦理」；顯然溢價款之核計標準及處理方式，已於稽徵機關核准抵稅當時知會上訴人，並已獲得上訴人同意，上訴人不應再就溢價款之核計標準及處理方式另行主張，實有違誠信原則。後因應變價處分前，當事人欲取回與溢繳金額價值相當之土地，因而財政部以八十三年五月三十一日台財稅第000000000號函釋「：：抵稅土地業已辦竣國有登記，在未處分變價之前，倘經稽徵機關核可就該筆土地選擇與溢繳稅額價值相當部分予以退還時，當予配合辦理持分發還及所有權移轉登記」，又依據該管理要點第二點第二項第四款，抵稅實物之價額超過應納稅額者，超額部分之處理方式規定，是上訴人因而得選擇依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條規定於處分後比例退還價款或按持分發還。
（五）再按依據遺產及贈與稅法暨其施行細則及「抵繳遺產稅或贈與稅實物管理要點」規定，納稅義務人申請將實物抵繳應納遺產稅或贈與稅時，其核准機關為稅捐稽徵機關，經其核准後，再依法予以國有登記，且抵稅土地於完成國有登記後，經指配為其他公共設施用地時，仍應由用地機關依法辦理有償撥用，因而，系爭抵稅土地之道路開闢時，永康市公所即應主動按國有財產法第三十八條暨行政院七十七年九月十二日台七十七財二五五○七號函訂定發布之「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」規定辦理有償撥用，答辯人應無義務通知各用地機關申請撥用。姑不論永康市公所之就系爭抵稅土地辦理有償撥用程序，是否屬最高法院七十二年度台上字第七○四號判例適用之係『公務員對於公共職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，：：』，上訴人僅因被上訴人為系爭抵稅土地之列管登記機關，而對需地機關未辦理有償撥用，即據此主張被上訴人應負連帶損害賠償責任，顯無的放矢。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提函二份、抵繳遺產稅或贈與稅實物管理要點一份（均影本）為證。
丁、本院依職權向台南縣政府函查何時開始發放系爭土地鄰地徵收款。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊等為被繼承人陳當村之繼承人，上訴人於八十二年間依遺產及贈與稅法第四十四條之規定，以所有坐落於台南縣永康市○○○段七三二之一地號之土地（下稱系爭抵稅土地），抵繳陳當村生前應繳納之贈與稅七十一萬二百七十九元，而系爭抵稅土地價值超過上訴人應繳之贈與稅，嗣系爭抵稅土地為被上訴人台南縣永康市○○○○道路使用，但被上訴人台南縣永康市公所未依規定辦理有償撥用，又依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條之規定：「其價額超過應稅額者，應俟實物處理變現後，就賣得價款，按抵繳時超過稅部分佔抵繳實物全部價額之比例，計算其應退還之價額」，是上訴人無法按上開規定領取溢繳之變現後價款，又被上訴人財政部國有財產局南區辦事處依法為國有財產之管理機關，其未於事前依權責要求被上訴人台南縣永康市公所辦理有償撥用，事後亦未確實督促其辦理有償撥用，自應負過失責任；被上訴人因國家賠償法第二條第二項之情形造成上訴人之權利遭受損害，上訴人自得據以請求國家賠償。而上訴人因此所受之損失，依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條之規定為應退未退之價額二百三十六萬九千零五十二元。亦即八十二年系爭抵稅土地之公告現值為每平方公尺一萬二千元，共計一五八平方公尺，則抵繳時總現值一百八十九萬六千元。超過稅額部份佔抵繳實物全部價額之比例為０．六三【（1,896,000－710,279）／1,896,000＝0.625，四捨五入】。八十五年度之公告現值為每平方公尺一萬七千元，徵收時應得價款三百七十六萬零四百元（17,000×140％×158＝3,760,400），應退還之價額二百三十六萬九千零五十二元（3,760,400×0.63＝2,369,052）。另上訴人所失之利益依民法第二百三十三條、第二百零三條之規定，得請求自系爭抵稅土地徵收補償金發放翌日起至清償日止，依法定利率計算之利息，爰求為命被上訴人應連帶給付二百三十六萬九千零五十二元，及自八十五年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人台南縣永康市公所以：依遺產及贈與稅法施行細則之規定，乃有關納稅義務人以實物抵繳稅款時，就超過應納稅額部分之價額應如何退還之規定，此與系爭土地應否辦理有償撥用無關，且上訴人得於系爭抵稅土地經管理機關處理變價後，向稅捐徵機關聲請退還溢繳之稅款，而上訴人此權利並不因需用機關已否將使用系爭公有土地應付之價款撥交管理機關而受影響，故上訴人之權利並無受損害可言；又上訴人並無公法上的請求權得請求被上訴人應就系爭土地辦理有償撥用，上訴人自無請求國家賠償之請求權存在等語，資為抗辯。另被上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處則以：上訴人並未申請僅以系爭抵稅土地應有部分抵繳陳當村之贈與稅，另依遺產及贈與稅法施行細則第四十八條規定「以實物抵繳應納稅款時，用以抵繳之實物其價額如：：超過應納稅額者，應俟『實物處理變價後』，就賣得價款，按抵繳時超過稅額部份佔抵繳實物全部全部價額之比例，計算其應退還之價額，於處理變價完竣之日起一個月內通知納稅義務人具領」及依財政部函釋「：：抵稅土地業已辦竣國有登記，在未處分變價之前，倘經稽徵機關核可就該筆土地選擇與溢繳稅額價值相當部份予以退還時，當予配合辦理持分發還及所有權移轉登記」，上訴人可於向稽徵機關申請核可後辦理持分退還或於實物變價後申請退還部分價額；次按遺產及贈與稅法及其細則規定，上訴人以系爭抵稅土地抵繳被繼承人陳當村之稅款，其主管機關為稅捐稽徵機關，另被上訴人就系爭贈與稅亦已去函請台南縣政府將列管之系爭抵稅土地等辦理有償撥用在案，依據都市計畫法第五十二條及國有財產法第三十八條規定，非公用財財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共設施用地需要者，由當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮轄市公所，於興修公共設施時，得依法辦理撥用，是應辦理有償撥用之機關為台南縣永康市公所，被上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處並無義務通知各用地機關申請撥用，被上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處既非主管機關，復非台南縣永康市公所之上級機關，上訴人向被上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處請求連帶賠償，並無理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人起訴主張：其等之被繼承人陳當村死亡時，上訴人於八十二年間依遺產及贈與稅法第四十四條之規定，以系爭抵稅土地抵繳陳當村生前應繳納之贈與稅七十一萬二百七十九元，並經依法登記為國有土地，現由被上訴人台南縣永康市○○○○道路使用，又系爭抵稅土地價值超過上訴人應繳之上開贈與稅等情，業據其提出繼承系統表、遺產分割協議書、財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處函（見原審卷第十、十三、二七、二八頁）及土地所有權移轉登記聲請書、說明書、切結書、同意書各一件在卷可稽（見原審卷第一六七至一七０頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。上訴人另主張被上訴人台南縣永康市公所既將系爭抵稅土地供作道路使用，依法即應辦理有償撥用，又依遺產及贈與稅法施行細則規定，上訴人本得在其辦理有償撥用即處理變現後，請求按比例退還之溢繳抵稅地價額，又被上訴人財政部國有財產局南區辦事處依法為國有財產之管理機關，其未於事前依權責要求被上訴人台南縣永康市公所辦理有償撥用，事後亦未確實督促其辦理有償撥用，自應負過失責任；是被上訴人二人自應依國家賠償法規定負連帶損害賠償責任，則為被上訴人所否認，並以前情置辯，則本件所應審究者厥為被上訴人有無「故意、過失不法侵害人民權利或怠於執行職務之行為」及「上訴人是否因被上訴人之故意、過失不法侵害人民權利，或怠於執行職務，致上訴人權利因而受有損害」？
四、經查：上訴人主張被上訴人台南縣永康市公所積極使用系爭抵稅土地而未辦理有償撥用，已屬國家賠償法第二條第二項前段之公務員於執行職務行使公權力之積極行為云云，然按系爭抵稅土地已因抵繳稅款而登記為國有，有土地登記謄本一件附卷可稽（見原審卷第四三頁），則被上訴人台南縣永康市公所縱有無法律上權源使用該土地之情事，係其與所有人之另一法律關係，與上訴人無涉，尚難認被上訴人台南縣永康市公所使用系爭抵稅土地，即屬執行職務行使公權力積極侵害其權利。至系爭抵稅土地依各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則應辦理有償撥用，固為被上訴人所不爭執，然按國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人個人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定之職務之行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而竟怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於公共職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該公共職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（司法院大法官會議釋字第四六九號解釋、最高法院七十二年度台上字第七０四號判例可資參照）。另按所謂廢弛職務或怠於執行職務，係以有作為之義務為前提，且此作為之義務，須為被害人之利益而存在，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，始足當之。如公務員執行職務專在增進或保護社會公益，雖個人因該作為亦獲有反射利益者，因人民對公務員仍不得請求為該職務之行為，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得請求國家賠償損害（最高法院著有八十年度台上字第六０五號判決可稽），按上開劃分原則既係在規範各級政府機關互相撥用公有不動產，則使用機關需辦理有償撥用之義務，係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，亦即就上開劃分原則之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知並無保障特定人之意旨，自非係為上訴人之利益而存在，是被上訴人台南縣永康市公所使用系爭抵稅土地是否辦理有償撥用，乃行政機關是否依法辦理事務，縱被上訴人台南縣永康市公所如辦理有償撥用，上訴人將受有反射利益，惟上訴人亦無得請求被上訴人台南縣永康市公所依法辦理有償撥用之公法請求權存在，揆諸前揭說明，上訴人在公法上既無請求被上訴人台南縣永康市公所辦理有償撥用之請求權存在，則上訴人依國家賠償法第二條之規定請求被上訴人負連帶賠償責任即屬無據。
五、復查：本件抵稅土地依財政部八十三年五月三十一日台財稅第000000000號函釋「：：抵稅土地業已辦竣國有登記，在未處分變價之前，倘經稽徵機關核可就該筆土地選擇與溢繳稅額價值相當部份予以退還時，當予配合辦理持分發還及所有權移轉登記」等節，為兩造所不爭執，又被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處函知上訴人可依規定辦理持分發還及所有權移轉登記，有該處八十九年九月二十九日以台財產南南二字第八九六００一三四三九號函在卷可稽（見原審卷第二八頁），則上訴人既可請求持分退還將不致因是否未辦理有償撥用而受有損害，雖上訴人以系爭土地已被被上訴人台南縣永康市○○○○道路使用，持分退還對其亳無實益云云，然此屬上訴人主觀臆測之詞，亦不能因上訴人上開不作為而將此損害歸諸於被上訴人，是上訴人上開所辯，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人之抗辯，尚屬可採，上訴人主張，均無足採。從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人連帶給付二百三十六萬九千零五十二元，及自八十五年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚非有據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日~B法院書記官 劉 清 洪