臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第一八號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 陳 再 得被上 訴人 甲 ○ ○法定代理人 唐 茂 福右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一○○三號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人所有坐落台南市○○段第一二二三地號土地內，如第一審判決附圖所示編號Ａ部分、面積為○．○○四九公頃之土地，上訴人有通行權存在。
（三）被上訴人在前項通行權範圍內，所擺設放置之地上物，包括廢舊貨車、石板、大鐵桶及地上所劃設停車位等應予全部排除，並不得再有妨害上訴人通行之行為。
（四）前項關於排除妨害通行部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人所有而坐落台南市○○段第一二三三地號、面積二百六十八平方公尺內，即上訴人現用以經營商業店舖前之土地（曾經地政機關勘測為四十九平方公尺），於民國（下同）六十二年四月已經無償提供上訴人作為建築永久式房屋及法定空地使用。
（二）建築法第十一條第二項規定：前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之「道路」或其他建築物‧‧‧。又依台南市政府南市工建字第○九一○○五七四五四○號函所示，該法定空地內之「道路」，建築物使用人有通行權。而台南市地政事務所於九十一年七月五日發文， 鈞院於九十一年七月十日收件之法定空地說明主旨內亦載：北華段一二三三號土地登記簿謄本，‧‧，惟「法定空地」、「工程受益土地」等情事，係台南市政府工務局職掌業務，地政事務所係七十二年起配合建管單位管制之措施，依據內政部當時函頒之「加強建築物法定產（空）地管理作業要點」之規定，於土地登記簿加蓋法定空地之戳記，目前已不再辦理註記，是否為法定空地，應依地方主管建築機關經管之法定空地套繪圖為準等語；又關於該套繪圖於法定地之使用權限，面積及如何取得一節，亦據證人許豐堯到庭證稱：「我附圖有塗上紅色部分就是目前上訴人所蓋屋面積，也是申請面積，綠色部分就是廟方提供的」、「法定空地剛好全部房屋前面，基地都是平行的，不然要有最小寬度，比如面臨建築線」、「系爭房屋原來基地沒有（面臨建築線），所以廟方要提供面臨建築線（土地）才可以蓋屋。因為規定要面臨路，所以要提供，不管土地何人的，只要同意就可以使用了」等情，而其證詞均與上訴人所主張者不謀而合。
（三）上訴人所有坐落台南市○○段第一二三五地號土地暨地上房屋即北華街二五八號，係供「阿萬亞鉛店」作營業使用；與被上訴人所有之北華段第一二三三地號間為袋地之關係，而該地亦為被上訴人所提供之法定空地，為此上訴人對於系爭土地自有通行權。又依土地建築法第十一條第二項亦明文規定，法定空地可作該建築物之道路使用，且台南市政府亦有同樣之解釋；況且該土地使用權證明書係建築系爭房屋時，由被上訴人提供為法定空地之證明，乃不爭之事實。至其真偽暫且不論，惟依法於土地登記簿登記者，即有絕對之效力。
（四）關於被上訴人所質疑之土地使用同意書中，為何甲○○管理人辛松頭未用印一節，因管理人為自然人，依法只簽名即發生效力，並無用印之必要；雖然土地使用權證明書為上訴人所提出之證據，但於建築系爭房屋時即由原始起造人提出供台南市政府建管課審核，且證人許豐堯已到庭證稱：「是的當初提供土地使用權同意書，市政府也有核發二份公文，一份給起造人，一份給甲○○，今天我有將二份公文影印到院」等語，依該證詞被上訴人豈有不知情之理？
（五）另有關被上訴代人所質疑台南市政府六十二年五月二十三日以六十二年五月二十四日南市民字第二六六七二號函內所謂：本市寶段一三三地號、面積一八坪八合四勺出租予李張月霞作為庭院之用應予同意，及同地號面積一九坪三合四勺上原私有房屋破損申請修理應予同意等情，乃係當時寶段二小段第一三三地號內部分土地面積供李張月霞所承租土地作庭院之用，或房屋修理用途，尚與本件系爭提供作為法定空地之部分土地無涉。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及本院前審所記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件系爭坐落台南市○○段第一二三三地號（舊地號為寶段第一三三之五地號）之土地，被上訴人並未提供給訴外人李張月霞作為建築永久房屋之用，先為敘明。
（二）固然坐落台灣省台南市○○段第一二三三地號之土地謄本備考欄上載有：「法定空地」，而地上建築改良物之建號則記載為三九七、三九八號；然上訴人就此事項之記載並不知情，而 鈞院就該記載事項於九十一年七月二十二日庭訊時詢之台南地政事務所之職員傅香蘭有關：以前地政機關審核法定空地使用同意權的時候，是要蓋房子的人拿出同意書就可以，不管真假，還是另有審核時，證人傅香蘭答稱：「我們不去審核，根據建管單位給我們的資料去做註記而已，因為法定空地部分是建管課的職掌，當初有中空期，因為有一陣子疏漏去套繪，所以由我們配合而已，七十五年之後我們就不註記了」等語。由其所述可知，因地政機關並不審核法定空地之真假，故即便是地政機關於土地謄本上註記有法定空地之字眼，亦不能證明系爭土地確係提供作為法定空地之用。
（三）至本件系爭土地是否有於北華段第一二三五號之土地建築房屋時提供作為法定空地之用，則有如下各疑點足以質疑上訴人之主張並非事實：
⒈系爭第一二三五號之土地是否有提供作為法定空地， 鈞院於九十一年八月十
九日行準備程序時，曾傳訊證人李壬癸（李某為李張月霞之夫）到庭證述：「沒有這事（指當初用前面土地做法定空地蓋屋，廟方有無意見）」、「我不知道，當時都是建築師用的（指建築執照如何而來並予提示）」等語，足以證明系爭在卷之土地使用同意書並非真正。
⒉揆諸系爭土地使用同意書上有關同意人即基地主「甲○○管理委員會管理委員
」之用印，該印是否為甲○○所有，已令人質疑；退步言之，即便該大印為甲○○所有，然當時管裡人辛松頭部分卻未於其上用印，則該土地使用權證明書是否確係出自於甲○○管理委員會之手，亦有可疑；況被上訴人就該事項遍查甲○○內所有之會議記錄未見有任何決議提及此事，更足疑系爭土地使用同意書之真正。
⒊參諸台南市政府六十二年五月二十三日以六十二年五月二十四日南市民字第二
六六七二號函二份，及該函後所附之本件系爭第一二三五號土地使用權同意書之說明，更啟本件之疑竇。因前揭二份函件之函號竟同一，惟揆諸二份函之內容與後附之同意書卻有很大出入，第一份函主旨處係陳述被上訴人所有坐落在本市○段○○段○○○○號，面積一八坪八合四勺出租與李張月霞作為庭院之用，應予同意；而於說明處則陳述：惟不得將庭院用地作為建築房屋之用。此函之受文者為甲○○，而被上訴人有疑議者為台南市政府究以何依據要求甲○○應同意將一八坪八合四勺之土地出租予李張月霞？至第二份函主旨處陳述為承租甲○○所有坐落本市○段○○段○○○○號，面積一九坪三合四勺上原私有房屋破損申請修理應予同意；說明及依據則為前已提及有爭議之甲○○管理委員會之同意書；惟衡諸上開說明，其主旨部分明明係稱承租之土地上原私有房屋破損修理之申請，若對照後附之同意書，其內容顯然有間。是以依前揭之說明，最多僅可獲得甲○○對李張月霞在其前已承租之土地上為房屋破損修理之請求予以允許而已，絕無將本件系爭土地供作為李張月霞重建其房屋時作為法定空地之允諾甚明。
⒋又本件法定空地之面積依土地謄本所載多達二百六十八平方公尺，顯與第一份
函所稱之一八坪八合四勺或是第二份函之一九坪三合四勺之陳述不同，且相差甚遠。況第一份函之說明，已明載係出租作為庭院之用，且不得作為建築房屋之用；則其陳述顯與法定空地之意義有間（按法定空地係作為房屋建築用地之一部分）。另參諸上訴人所提供之台南市政府工務局六十七年五月十三日所發之變更用途使用執照，其上基地面積一欄就法定空地面積記載為七四．三三平方公尺，亦與系爭土地註記之二百六十八平方公尺不符。至台南市政府工務局於九十一年九月十日以九十一年南工局使字第○七九五二號函覆 鈞院說明：
「本案開庭時提示本局書面說明空地面積乙節，依本局所核發六二年十二月三十一日南工字第○二二九一五號使用許可證，並無註記法定空地面積‧‧且案地核准圖計算式僅註記空地比為十比三．六（如附件：空地面積應為二三七．六三平方公尺）」云云，按前揭所述之變更用途之使用執照上記載原使用執照字號即為六二年十二月三十一日南工字第二二九一五號，即與證人所述相同，則證人許豐堯既稱：工務局內部文件之記載就該建築物之使用許可證上，並無註記法定空地；則何以變更使用用途之執照上竟有法定空地面積之記載？⒌再揆諸由被上訴人所提出之系爭北華段第一二三三地號八十七年地價稅課稅明
細表所示，系爭第一二三三地號土地之課稅地價，金額高達新台幣（下同）六百四十三萬二千元，每年應納稅額為八萬六千七百九十九元；試想甲○○係一法人團體，豈有可能在未知會所有信徒之情況下，將甲○○名下高達六百四十三萬元之財產供給他人無償使用，而自己卻需每年繳納近十萬元稅金之理？另對照甲○○出租予李張月霞之土地，嗣經李張月霞重建其所有之房屋再出賣予他人後，仍與甲○○繼續訂定租賃合約之事實以觀，足以證明甲○○不可能將系爭土地無償提供予他人作為法定空地甚明。
（四）又建築法第十一條明文規定，法定空地為建築基地之一部分，不得重複使用；而法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出道路，亦經內政部以六十六年三月十二日台內營字第七三一四七五號及七十六年七月三日台內營字第五一三六八二號函釋在案；是依上開法律及函釋所示，即便系爭之土地有作為上訴人前揭所有建築物法定空地之用，亦不得主張系爭法定空地應供予其作為通常通行權之使用。
（五）民法第七百八十七條就袋地所有人之通行權所規定之訴訟性質，係屬形成之訴；對於何謂周圍地之「損害最少之處所及方法」，審理法院固不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之；惟若主張有通行權人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行權時，則非形成之訴，而為確認之訴；此時，法院係應受當事人聲明之拘束，先為敘明。本件上訴人所有之系爭第一二三五號土地固屬袋地，惟上訴人既一再主張對於其房屋前屬被上訴人所有之面積○．○○四九公頃之土地有通行權存在，似已可確定上訴人之真意；則揆諸前揭所述之立法意旨，該主張通行之處所既被認定為非周圍地損害最少之處所，因之上訴人之請求顯已無理由。
（六）惟若 鈞院於審酌本件後，對於原審判決既已認定上訴人之袋地通行權，通行被上訴人店前直線之土地不應准許，惟可曲線向左右通行一節，認應予以確定；則請求 鈞院參酌建築技術規則第二條袋地基地與建築線相連接之長度至少應有二公尺之規定，審酌本件上訴人店前騎樓之空地已留有二．四五公尺之寬度，而被上訴人於該系爭土地上即上訴人隔壁商家「立人坐墊」前亦留有長度約為十公尺，寬度約與立人坐墊店面寬同之停車迴轉空地，已足以供上訴人使用；且就被上訴人而言，該地亦確屬損害最少處所；故 鈞院若為通行範圍之確定，則請求以該處為之。
（七）再者，民法第七百八十七條第一項固規定土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；惟對於通行地因此所受之損害，該條後段亦明文規定使用人應支付償金。從而若上訴人請求確認通行權被允許時，被上訴人則主張上訴人應給付償金以賠償損害，併此陳明。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提建築技術規則圖例二紙為證，並聲請訊問證人李壬癸。
丙、本院依職權向台南市地政事務所調取坐落台南市○○段第一二三三地號土地，自日據時期迄今之土地登記謄本資料；及向台南市政府工務局函詢該局所核發六十二年十二月三十一日南工字第○二二九一五號使用執照之法定空地面積等相關事宜，並依職權訊問證人傅香蘭、許豐堯。
理 由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致其權利或其他法律上之地位有不安之危險，致有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院五十二年度台上字第一九二二號判例參照）。本件上訴人起訴時係主張其對被上訴人所有之如原判決附圖Ａ部分所示土地有通行權存在，既為被上訴人所否認，則兩造間就上訴人通行該部分土地之權利存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去；因之上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。次按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條亦定有明文；本件上訴人既僅就被上訴人所有坐落台南市○區○○段第一二二三地號土地內如原判決附圖所示Ａ部分，面積○‧○○四九公頃之土地聲明請求確認其有通行權存在，而不及其他部分之土地；則縱認上訴人所有之前揭土地及建物對被上訴人所有之前揭土地其他部分容有通行權存在，究非法律之適用，自不得依職權為裁判之基礎，亦即非本院所得判決者；從而本院僅就上訴人所主張依如原判決附圖Ａ部分所示土地是否有通行權存在乙節而為審理，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南市○區○○段第一二三三地號土地（以下簡稱系爭土地）係被上訴人所有，面臨台南市○○街道路；而與之相鄰之坐落同段第一二三五地號土地暨其上之房屋係上訴人所有，並開設「阿萬亞鉛店」營業使用；二十多年來，上訴人均利用店前之空地即被上訴人所有之系爭土地如原判決附圖Ａ部分所示通路通行至北華街以對外聯絡，惟該通路最近遭被上訴人派人加以圍堵，並先後於其上放置廢舊貨車、大石板及大鐵桶，且在地上劃設停車位等，故意妨害上訴人之通行，致上訴人所有之前揭土地成為袋地。又系爭土地原為上訴人所有房屋於建築之初供作法定空地，而上訴人於一樓係開設「阿萬亞鉛店」，因經營之需致店用貨車有通行店前法定空地以聯絡北華街之必要，故原判決附圖Ａ部分土地乃上訴人通行所必要之範圍，自不容被上訴人以各種方式放置障礙物妨害上訴人之通行及營業。爰本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，求為：㈠確認被上訴人所有系爭土地內如原判決附圖所示Ａ部分，面積○‧○○四九公頃之土地，上訴人對之有通行權存在。㈡命被上訴人在前項通行權範圍內所擺設放置之地上物，包括廢舊貨車、石板、大鐵桶、地上劃設停車位等應全部排除，並不得再有妨害上訴人通行之行為之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人所有房屋經由被上訴人所有之系爭土地出入北華街，被上訴人並未加以禁止，亦即上訴人仍得自由進出至公路，故無確認通行權之必要；又被上訴人就本件系爭土地並未提供給李張月霞作為建築永久房屋之用，固然土地謄本備考欄上載有「法定空地」，地上建築改良物之建號則記載為三九七、三九八；然上訴人就此事項之記載並不知情，故系爭土地是否真用以作為法定空地之用，實有疑議；且建築法第十一條明文規定，法定空地為建築基地之一部分，不得重複使用，而法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出道路，亦經內政部函釋在案，是以即便系爭土地有作為上訴人前揭所有建築物法定空地之用，上訴人亦不得執此主張系爭法定空地應供予其作為通常通行權之使用。再者，上訴人如非通行被上訴人之系爭土地不可，亦應以最小損害之範圍為限；因系爭土地業經被上訴人規劃為汽車停車場供出租使用，上訴人除通常通行外，如欲擴大營業，可向被上訴人承租車位，或經由被上訴人停車位以外之通道即如八十九年五月二十九日複丈成果圖所示之道路通行，自不得就此部分另外主張袋地通行權；惟若上訴人請求確認通行權被允許時，被上訴人則主張上訴人應給付償金以賠償其因之所受之損害等語，資為抗辯。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項前段及第二項固分別定有明文。惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形雖不以土地絕對不通公路為限，然須因其通行困難以致不能為通常之使用時，始許其通行周圍地以至公路（最高法院五十三年度台上字第二九九六號及同院八十五年度台上字第一七八一號判例參照）。
末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；則為民事訴訟法第二百七十七條所明文規定。且主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再者，原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、六十九年臺上字第三五四六號判例及七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
五、查上訴人主張坐落台南市○區○○段第一二三五地號土地暨其上即門牌號碼為台南市○○街○○○號房屋係上訴人所有，並供其開設「阿萬亞鉛店」營業使用；又上訴人多年來均利用其店前之空地即被上訴人所有之系爭土地通行至台南市○○街，以對外聯絡；另被上訴人所有之系爭土地地目為建地，現確經被上訴人於上訴人所經營之「阿萬亞鉛店」前放置廢舊貨車、大石板及大鐵桶等物，並於其餘土地上劃設有停車位之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，有其提出之系爭土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、地籍圖影本各一份及照片共十六張附卷可參（原審卷第十至十二、二十八至二十九頁，本院前審卷第三十六至三十七頁）；並經原審及本院先後至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場圖共各三份在卷可憑（原審卷第五十至五十三頁，本院前審卷第八十五至八十九頁，本審卷第四十七至五十一頁）；且為被上訴人所不爭執，自屬真實。
六、至上訴人另主張被上訴人前於六十二年四月間，已將被上訴人所有之系爭土地，無償提供上訴人所有房屋於興建時之法定空地使用，並據以向當時之主管機關申請建築執照；且上訴人所有之前揭土地確係屬袋地，僅能利用屋前即被上訴人所有之系爭土地對外通行；故上訴人對被上訴人所有系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分，面積○‧○○四九公頃之土地，有通行權存在之事實，固據上訴人於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之土地使用權證明書、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本及地籍圖各一份等證；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而，本件所應審究者厥為：㈠被上訴人是否確曾提供其所有系爭土地作為上訴人所有房屋於興建之初之法定空地。㈡法定空地之提供在法律上是否有供通常出入通行使用之意涵及同意。㈢上訴人所有之前揭土地暨其上房屋，若未通行系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分之土地，是否即無法與外界為適宜之聯絡，致不能為通常使用。經查：
（一）經本院核閱上訴人所提出之土地使用權證明書之內容以觀（原審卷第四十一頁），其上乃記載：「茲有李張月霞（即上訴人之前前手）擬在本市○區○○里○○街，本宮所有寶段貳小段一三三地號之內面積○‧○二五八公頃（該地號全部面積計○‧○六九五公頃）之土地建築永久式屋，業經本宮完全認可，茲為申請營造執照特予證明」等語，究其文義並無隻字片語提及被上訴人確有同意提供系爭土地供上訴人作為道路使用或供通行之用，自尚不能執此即採為有利於上訴人之認定。
（二）被上訴人所有系爭土地之土地登記謄本上於土地標示部之「其他登記事項」欄中，固載有：「法定空地」字語（本院卷第八十頁）；惟經本院就該記載事項訊諸證人即台南市台南地政事務所職員傅香蘭時，傅香蘭於本院準備程序時證稱：「我們不去審核（指以前地政機關審核法定空地使用同意權時，是否提出同意書即可，或須另行審核？），僅根據建管單位給我們的資料去做註記而已，因為法定空地部分是建管課的職掌，當初有中空期，因為有一陣子疏漏未去套繪，所以由我們配合而已，至七十五年之後我們就不註記了」等語（本院卷第一○七頁），顯見當時主管之地政機關並未針對該法定空地之內涵作實質之審核，故即使系爭土地之土地登記謄本上註記有法定空地之字眼，惟依前揭說明，仍尚不足採為系爭土地確係提供作為法定空地之用之論據。況證人即上訴人所有前揭建物之原始起造人李張月霞之夫李壬癸於本院準備程序時亦證稱：「沒有這事（指當初用系爭土地做法定空地蓋屋時，被上訴人有無意見）」、「我不知道，當時都是建築師用的（指建築執照從何而來）」等語無訛在卷（本審卷第一三一頁）；再參諸由上訴人所提供之台南市政府工務局六十七年五月十三日所發之變更用途使用執照，其於「基地面積」一欄就法定空地面積乃記載為七四．三三平方公尺（見本院卷第一七九頁）；而系爭土地之總面積則為二六八平方公尺，二者顯有不符；另台南市政府工務局於九十一年九月十日以九十一年南工局使字第○七九五二號函覆本院時，亦謂：「本案開庭時提示本局書面說明空地面積乙節，依本局所核發六二年十二月三十一日南工字第○二二九一五號使用許可證，並無註記法定空地面積，‧‧且案地核准圖計算式僅註記空地比為十比三．六（如附件：空地面積應為二三七．六三平方公尺）‧‧‧」等情（本審卷第一五○頁），而其空地面積與系爭土地之面積二六八平方公尺，亦顯不相同；此外，上訴人上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說；自仍不能以系爭土地登記謄本上於其他登記事項欄載有法定空地，即遽採為被上訴人有提供（或同意）系爭土地作為前揭建物法定空地之論據。
（三）又按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第十一條定有明文；又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出進路，亦經內政部以六十六年三月十二日台內營字第七三一四七五號及七十六年七月三日台內營字第五一三六八二號函釋在案；而證人即台南市台南地政事務所職員許豐堯於本院準備程序亦證述：「應該是要符合建築法規之用（指提供法定空地是要符合建築法規之用，或以後供蓋屋的人自由使用）應該是要符合建築法規之用，因依規定要面臨道路，所以須提供，而成為房屋之基地」等語在卷（本審卷第一三八頁）；是以系爭土地縱認係作為上訴人前揭所有建物之法定空地使用，惟依上說明，自亦不得資為其主要進出通路之用之論據；上訴人主張被上訴人應提供該法定空地供其通行云云，顯然誤會法定空地之意義及目的，自不足採。
（四）另有關既成道路之形成，依台灣省建築規則第四條第一項規定，其情形有三：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⒉私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。⒊建築法七十三年十一月七日修正公佈前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。查本件被上訴人所有系爭土地，並未經被上訴人同意捐獻為道路，且依法完成土地所有權移轉登記手續，有前揭系爭土地登記簿謄本一份在卷可參，且為上訴人所不爭執；又依上訴人所提出之土地使用權證明書，其上所載之內容亦與同意提供土地作為道路使用之意思表示有間，已如前述；再者，台南市政府工務局八十九年三月二十八日八九南工局使字第○二九八三號函亦謂：「本市○區○○段○○○○○號建物之法定空地位置等乙案，經查本局六十二年六月二十八日南建土字５１４７０號建築執照，申請建築基地地號為台南市○區○段二小段一三三號、一三四之一號、一三五之十七號（整編前），地址為法定空地為一三三號，其對外聯絡道路為基地面臨之既成巷」等語（本院前審卷第一二一頁）；顯見上訴人主張被上訴人所有之系爭土地已成為既成巷道乙節，尚與事實不符，並非真實。因之上訴人主張被上訴人確已提供系爭土地作為其出入通行之用云云，仍不足採信。
（五）至上訴人主張其所有之前揭土地暨地上房屋（即北華街二五八號）係設「阿萬亞鉛店」作營業使用，與被上訴人所有之系爭土地間為袋地關係，亦即上訴人僅能利用屋前被上訴人所有之系爭土地對外通行；惟系爭土地現經被上訴人於上訴人之店前放置廢舊貨車、大石板、大鐵桶等物，並於其餘位置劃設停車位等情，固為事實，且為本院所認定。然被上訴人所有之系爭土地，面積為二百六十八平方公尺，地目為「建」，於八十八年七月之土地公告現值為每平方公尺十萬元，至每年應繳納之地價稅則高達八萬六千七百九十九元，此有被上訴人所提出之地價稅課稅明細在卷影本及系爭土地登記簿謄本各一份在卷可稽（原審卷第七十七頁，本院前審卷第四十二頁）；被上訴人將之規劃為汽車停車位並出租收益，以支應其稅捐負擔，衡情乃其對系爭土地本於所有權源之通常合理使用；至上訴人所有之前揭土地，其面積僅三十五平方公尺，雖供開設「阿萬亞鉛店」對外營業之用；惟按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，並不在增進鄰地商業利益或解決鄰地營運上之問題，自應限於「必要」之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之；易言之，不能僅以所營商業之需要，而不顧及鄰地之通常合理使用、利用。查經本院於九十一年五月三十一日至現場實際勘驗結果，上訴人所主張通行之如原審判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○四九公頃之土地，係位於其所經營店舖之正前方，並直通北華街，所處位置在被上訴人所有系爭土地之中央，幾佔系爭土地全部面積之五分之一，有本院所制作之現場略圖在卷可參（本院卷第五十一頁）；換言之，上訴人若通行該處所，將至少減少被上訴人四個停車位之出租利益，對於被上訴人而言，其所受之損害實在非輕；而被上訴人於本院前審時已同意上訴人可經由停車位以外之通道對外聯絡，即如台南市台南地政事務所於八十九年五月二十九日所制之複丈成果圖所示之道路（即本院前審卷第一六一頁附圖黃色部分之土地）；依此觀之，除可保有被上訴人原先所規劃之停車位外，且因上訴人之房屋前尚有約二‧四五公尺寬之騎樓地，可供右轉至該通道，而其寬度已足一般人及進出貨物之用，尚不影響上訴人前揭所有前揭土地之對外聯絡功能；二者相較，上訴人所主張通行如原審判決附圖Ａ部分所示土地，顯非對被上訴人損害最少之處所及方法。再者，上訴人雖又主張被上訴人所劃之通道位於上訴人隔壁店面門口，而隔壁店家及其客人之車輛皆停在該通道上，被上訴人所劃之通道等同虛設云云；惟按袋地通行權乃袋地所有權人（包括利用權人）之權能，而通行之忍受義務，為周圍地所有人之法律上負擔，若有妨害者，自得請求除去其妨害；是以上訴人以隔壁店家及其客人之車輛皆停在被上訴人所劃之通道上等情，否認被上訴人所主張方案之可行性，自無可採。是以上訴人為追求其本身通街大衢之商業利益，而任意擴張其權利，不顧被上訴人對其所有土地之利用效益及權利，主張被上訴人應從中將其屋前空地完全騰空，僅供其個人貨車出入停放使用；揆諸前揭說明，因非係對被上訴人損害最少之處所及方法，自難認上訴人對之有袋地通行權存在。
（六）再者，經本院於審理時向上訴人闡明其所欲確認之通行權範圍為何時，上訴人業已明確陳稱：「通行權我是要通行到前面馬路，不是只有一小塊而已」、「是的（指要主張前面全部土地？），我也有提出書狀說明」等語無訛在卷（本審卷第一三五頁）；足見其所欲確認者厥為其對於被上訴人所有系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分，面積○‧○○四九公頃之土地有通行權存在，並非請求確認就法院所認定鄰地損害最少處所之範圍有通行權存在，而為原聲明之減縮、擴張或變更；則揆諸前揭說明，本院就此部分自尚不能併予審理，附此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地係被上訴人所有，面臨台南市○○街道路；而與之相鄰之坐落同段第一二三五地號土地暨其上之房屋係上訴人所有，並開設「阿萬亞鉛店」營業使用；二十多年來，上訴人均利用店前之空地即被上訴人所有之系爭土地如原判決附圖Ａ部分所示通路通行至北華街以對外聯絡，惟該通路最近遭被上訴人派人加以圍堵，並先後於其上放置廢舊貨車、大石板及大鐵桶，且在地上劃設停車位等，故意妨害上訴人之通行，致上訴人所有之前揭土地成為袋地。又系爭土地原為上訴人所有房屋於建築之初供作法定空地，而上訴人於一樓係開設「阿萬亞鉛店」，因經營之需致店用貨車有通行店前法定空地以聯絡北華街之必要，故原判決附圖Ａ部分土地乃上訴人通行所必要之範圍，自不容被上訴人以各種方式放置障礙物妨害上訴人之通行及營業；爰本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求判決：㈠確認被上訴人所有系爭土地內如原判決附圖所示Ａ部分，面積○‧○○四九公頃之土地，上訴人對之有通行權存在。㈡命被上訴人在前項通行權範圍內所擺設放置之地上物，包括廢舊貨車、石板、大鐵桶、地上劃設停車位等應全部排除，並不得再有妨害上訴人通行之行為；為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審以上訴人所有之前揭土地已足與道路聯絡為通常之使用，並非袋地為由，而為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院認定者不同，惟結論則無二致，仍應予以維持。上訴人上訴訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明㈡、㈢所示，為無理由，應予駁回其上訴。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及所提出之各項証據資料，經本院斟酌後，因認為與本件判決之基礎無涉，復不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日~B法院書記官 廖 英 琇