臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈡字第五四號 Ｊ
上 訴 人 台南縣柳營鄉農會法定代理人 乙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○ ○右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一八０五號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，及發回前第三審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠前審民國八十九年十一月十四日準備程序筆錄記載如下問答：「（問：你母親何
時知道你以系爭土地向農會借款？）陳木林答：抵押借款後與我叔叔分割系爭土地時，那時我已很少在家」、「甲○○○答：對，分割完要登記那時才知道」、「陳木林答：分割完要登記時才發現地上有此設定抵押權」、「甲○○○答（經律師在旁提示後改稱）：是要拍賣才知道」等語，由上可知，被上訴人是在分割訴訟確定後，欲辦理登記時知道土地上有系爭抵押權存在，衡情被上訴人如不願承認其子陳木林積欠上訴人之債務，絕不可能要求上訴人將系爭抵押權移載至其分得之土地上，故由被上訴人未要求上訴人將抵押權塗銷，反要求上訴人移載抵押權，可知被上訴人同意承認其子陳木林積欠上訴人之借款，被上訴人事後自不得再主張抵押債權對其不存在。
㈡前審判決認「由上訴人提出被上訴人自認真正之陳情書及協議書所載內容，雖均
具體表示承認系爭抵押權設定行為，惟非針對訴外人陳木林向上訴人借款，以被上訴人為連帶債務人之事，表示承認，僅係有關承認並移登抵押權於分割後之土地而已，上訴人復無法舉出其他證據，以資證明被上訴人事後承認連帶借款債務，不能據以為被上訴人事後承認之證據」，然依土地謄本記載，被上訴人除為系爭抵押權之設定義務人外，亦為抵押債務之債務人，被上訴人既承認抵押權，則不啻亦承認其為抵押債務人，故上開認定顯屬違誤，而無可維持。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提當選證明書一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠訴外人陳木林於八十五年一月間為償還賭債，怕被上訴人知道，竟未經被上訴人
同意，擅自竊取被上訴人所有如原判所示土地（原係台南縣○○鄉○○○段○○○○○號，現分割為四一四四、四一四四之一、四一四四之二地號，以下簡稱系爭土地）之所有權狀、印章及身份證，與上訴人訂立借貸契約，並設定登記最高限額新台幣（下同）二百六十萬元抵押債權，向上訴人借款二百一十萬元，上訴人未向被上訴人對保，致使被上訴人權益遭受侵害。上訴人於八十七年六月二日聲請台南地方法院核發八十七年度促字第一八五五三號支付命令，命被上訴人應連帶給付上訴人二百一十萬元，經被上訴人提出異議後，上訴人自知理虧，而撤回訴訟，茲上訴人又聲請台南地方法院裁定拍賣被上訴人所有前開系爭土地，被上訴人為保權益，爰提起本件訴訟。
㈡訴外人陳木林亦曾盜用被上訴人土地所有權狀、身分證影本及印章，設定另一件
抵押債權，前曾經台南地方法院八十七年度訴字第一０一八號民事判決確認抵押債權不存在確定在案。又訴外人陳木林亦曾盜用其兄弟陳憲明、陳憲堂、陳憲樹等人土地所有權狀、身分證影本及印章，設定另一件抵押債權，亦經最高法院九十一年度台上字第八二二號判決確定在案，足證訴外人陳木林確有盜用被上訴人及其他人之土地所有權狀、身分證影本及印章偷設定抵押擔保之事實。
㈢被上訴人未委任他人辦理本件抵押權之設定，故未出具委託書或授權書，業經辦
理設定登記之土地代書（即上訴人之職員）黃明芳在第一審作證屬實，且上訴人又未向被上訴人辦理對保手續，亦經證人陳木林、陳進典（即上訴人委派之對保人）於第一審證述屬實。雖然證人陳進典於更審時證稱有向被上訴人辦理對保手續；惟此乃因證人陳進典未辦理對保，致上訴人因此遭敗訴之判決，上訴人為追究其失職之責，其為本身及僱主（即上訴人）之利益，始在更審時作與其在第一審相反之證述，故其在更審時所為相反之證述，顯不足採。況證人陳木林在更審時已說出真相，實際對保地點是在陳進典住家，由林明發偽簽被上訴人之名（其以前不敢說，係怕連累無辜之林明發之故），故陳進典確未找被上訴人對保已臻明確。又上訴人聲請台南地方法院發支付命令（只有金額，沒有地號，故被上訴人不知有抵押擔保情事），經被上訴人提出異議，顯見本件系爭抵押債權並未經被上訴人同意或承認。而上訴人所提被上訴人之陳情書，其內容被上訴人完全不知，只是因辦理系爭土地分割登記時，經地政事務所直接通知土地代書范登必須補正之手續，而由土地代書范登自己製作之文書，交由陳憲堂提給上訴人，此過程被上訴人並不知情，被上訴人並未授權范登、陳憲堂辦理抵押權移轉登記之特定事項，業經證人范登、陳憲堂證述屬實。再者，被上訴人將印章、判決書及判決確定證明書交付陳憲堂找土地代書范登，只委託其辦理土地分割登記，其他以被上訴人名義所作之移轉抵押權陳情書及協議書，均非被上訴人委託授權事項，而係土地代書范登個人依地政事務所通知補正，擅自以被上訴人名義所為之法律行為，此部份豈能要被上訴人負其責？然由於抵押權移轉登記因無法補正，遭地政機關駁回後，被上訴人之子陳憲堂始將辦理分割登記始末告訴被上訴人，被上訴人經查始知本系爭土地有被陳木林偷設定抵押情事（因被上訴人土地有多筆，以前不知上訴人所指是那一筆之故）。
㈣被上訴人係受日本教育國小畢業，又係以務農為業，識字不多，其於八十七年二
月間委任劉德福律師辦理系爭土地分割訴訟，所有必需資料均委由其子陳憲堂代辦，被上訴人並不知該系爭土地有抵押擔保存在，亦沒有人告訴被上訴人此情，實因分割訴訟與抵押權存否無關，至上訴人於八十七年六月間聲請第一審法院對被上訴人發支付命令，亦未說明抵押擔保情事，故被上訴人亦不知系爭土地有抵押擔保情事，直至系爭土地分割訴訟判決確定，辦理分割登記，因無法補正遭駁回後，經陳憲堂告之始末後，始知系爭土地有被偷設定抵押擔保存在，且上訴人又於同時間（范登代書於八十七年十一月六日製作陳情書，同年月十六日遭上訴人批駁，同年月十八日被上訴人收受第一審法院准予拍賣系爭土地抵押物裁定書）亦聲請拍賣系爭土地抵押物，被上訴人為保權益，因而提起本件訴訟。足證被上訴人確係在委託辦理系爭土地分割登記後，遭受困難，次子陳憲堂始於八十七年十一月十七日告知土地有抵押情事，又緊接著於次日即接到法院准予拍賣系爭土地裁定書後，才查覺系爭土地被偷設定抵押擔保情事，上訴人主張被上訴人應早就知道，而未能舉證以明其說，顯係臆測之詞，委不足取。
㈤按抵押權係隨債權而存在，無債權即無抵押權，被上訴人於本件訴訟中一再否認
抵押債權存在，而請求確認抵押債權不存在，此乃因請求確認債權及抵押權兩種法律關係均不存在之故，並非單純塗銷抵押權而已；否則若只單純否認抵押權，豈不承認債權存在？故被上訴人之起訴主張及原審之判決，並無不當。
㈥最高法院發回意旨，本件爭點在被上訴人何時知道系爭土地有抵押權存在，而上
訴人亦主張被上訴人在系爭土地分割訴訟確定後辦理登記時知道；然所謂登記時係包含系爭土地抵押權移轉陳情書提出前與提出後，都是在登記過程中。故本件確實爭點應在被上訴人知道系爭土地有抵押權存在，係在系爭土地抵押權移轉陳情書提出前或在提出後，且該陳情書是否為被上訴人所製作或授權他人製作，不得僅據被上訴人之該陳情書，遽認被上訴人事後同意承擔系爭債務。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院九十一年度台上字第八二二號判決影本、支付命令、聲明異議狀、拍賣抵押物裁定、公文封影本等件為證，並請求調閱臺灣台南地方法院八十七年度促字第一八五五三、一八五五四號支付命令卷宗。
丙、本院依職權調閱臺灣台南地方法院八十七年度訴字第一八五六號民事卷宗。理 由
一、上訴人台南縣柳營鄉農會之法定代理人業已變更為乙○○，其聲明承受訴訟，核無不洽，應予准許。
二、被上訴人主張：伊子陳木林於八十五年一月間，竊取伊之印章、身分證及伊所有台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地應有部分二分之一之土地所有權狀，以伊及陳木林為連帶債務人，將上開土地設定最高限額二百六十萬元之抵押權與上訴人，向上訴人借款二百十萬元。系爭土地嗣經伊訴請法院判決分割為同段四一
四四、四一四四之一、四一四四之二地號三筆，伊於八十七年九月間辦理分割登記時，始知悉上情，爰求為判決確認系爭抵押權所擔保對伊部分之債權不存在等語。
三、上訴人則以：被上訴人在系爭土地分割共有物判決確定後，欲辦理土地分割移轉登記時，向上訴人提出陳情書、協議書，已承認提供系爭土地之應有部分設定抵押，及為抵押債務人。又依土地謄本記載，被上訴人係系爭抵押權之設定義務人外，亦為抵押債務之債務人，被上訴人既承認抵押權，亦承認其為抵押債務人等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張被上訴人之子陳木林於八十五年一月間，以系爭土地分割前之土地所有權狀，以陳木林及被上訴人為共同債務人，向台南縣鹽水地政事務所申請設定，存續期間自八十五年一月十七日至一百一十五年一月十七日，最高限額二百六十萬元之抵押權、抵押權人為上訴人（下稱系爭抵押權），陳木林於同年一月二十三日向上訴人借款二百一十萬元，約定清償期為八十七年一月二十三日（下稱系爭借款）；因屆期借款未清償本息，經上訴人對被上訴人向原審法院聲請支付命令，原審法院於八十七年六月二日以八十七年度促字第一八五五三號核發支付命令，被上訴人於收受命令後，於同月十八日具狀聲明異議，上訴人旋於同年八月十一日具狀撤回訴訟；系爭土地經被上訴人於八十七年二月三日，訴請原審法院裁判分割，於同年八月十日以八十七年度訴字第一九０號判決分割為同段四
一四四、四一四四之一、四一四四之二地號三筆（下稱系爭土地），同年九月七日確定；上訴人於同年十月九日具狀聲請拍賣系爭土地，經同院於同月十四日以八十七年度拍字第三六八０號裁定准予拍賣等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本三份、撤回訴訟狀、支付命令、聲明異議狀、民事裁定、借據及授信約定書（影本）各一份附卷可稽，並有台南縣鹽水地政事務所系爭土地登記申聲書及附件資料在卷可憑（見原審卷第六至二五、四六至五三頁），又經本院調閱台灣台南地方法院八十七年度訴字第一八五六號確認抵押權不存在事件卷宗查明，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、茲被上訴人主張伊子陳木林竊取伊所有之系爭土地所有權狀、印章及身分證等，設定系爭土地抵押權予上訴人，並向上訴人借款，伊並未同意擔任上開借款之連帶債務人，且伊係於系爭土地分割訴訟確定後，欲辦理土地登記時，始知悉系爭土地存有抵押權，伊自始未同意陳木林向上訴人借款及設定土地抵押權，上訴人則以右揭情詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被上訴人是否授權或同意訴外人陳木林以伊為連帶債務人，向上訴人借款及設定土地抵押權？㈡被上訴人是否有以自己之行為，以代理權授與訴外人陳木林，而使其應與陳木林就系爭借款行為負授權人之責？㈢若訴外人陳木林未經合法代理，則被上訴人是否事後已承認系爭借款連帶債務？
六、經查：㈠被上訴人有無授權或同意擔任陳木林系爭借款之連帶債務人部分：
⑴被上訴人之子陳木林於八十五年一月十七日，竊取被上訴人房間衣櫥抽屜內之
印章、身分證及分割前系爭土地所有權狀，以陳木林及兼義務人之被上訴人為連帶債務人，由上訴人之職員黃明芳辦理系爭土地抵押權設定登記等情，業據證人陳木林到庭證稱：「（問：甲○○○有無擔任連帶保證人？）沒有，我是拿我母親的章及權狀去借錢」、「（問：你拿你母親什麼東西去辦借款？）所有權狀、印章及身分證影本」、「（問：如何拿你母親印章？）我從我母親房內衣櫥拿所有權狀，在另一抽屜拿身分證，印章我不記得在那個抽屜拿的，我把權狀及印章、身分證拿給陳進典，由陳進典去辦的，我母親都不知道」（見原審卷第四一頁、四一頁背面、一０六頁）甚詳。核與經辦本件抵押權設定事宜之上訴人職員黃明芳於原審所證述：「（問：提示抵押權設定契約書，是否你辦的？）是，陳木林來申請貸款是我辦的，他拿甲○○○所有權狀、印章、身分證影本申請貸款，我看申請所有人不符，問他甲○○○有無委託他來辦貸款，他稱有，貸款不一定需要本人，只要有證件齊全即可」等語（見原審卷第一０七頁）相符，復有土地抵押權設定契約書、申請書、其他約定事項、抵押土地明細表、不動產鑑定及次序調查表、地籍圖謄本、身分證影本等件（見上更㈠卷第八十至八五頁、原審卷第四七至五三頁）在卷可參，是本件抵押權之設定，係由陳木林單獨持上開文件辦理，被上訴人未親至上訴人之辦公處所表明欲辦理土地抵押權之設定登記，應堪採信。
⑵經辦本件借款對保手續之上訴人職員陳進典於八十五年一月十九日，在系爭抵
押權辦妥設定登記完畢後，持放款借據、授信約定書至陳木林家中二樓對保之事實，已據陳進典於原審證稱：「（問：陳木林向農會借款二百十萬元貸款放款是否你承辦？）放款不是我辦，是放款部門，我是到陳木林家對保，拿放款借據、授信約定書到陳木林家，我約陳木林的，讓他簽借據及約定書」等語（見原審卷第七０頁），核與陳木林證述：「（問農會是何人與你接觸？）陳進典拿約定書到我家來給我對保，章我蓋的，字我簽的，借據我不清楚在哪裡寫的」、「是我引起的，不願牽累別人才這樣說（是在我家二樓對保）」（見原審卷第四二頁、更一審卷第一五九頁）相符。又對保用約定書並記載對保地點為「家裡」，亦有約定書三件（見上更㈠卷第八六至八八頁）附卷可佐，是本件貸款係由陳進典持放款借據及約定書等文件，至陳木林之家中對保，應堪認定。
⑶陳進典於原審先證稱：「對保時（在）陳木林家，他母親甲○○○不在現場」
（見原審卷第七十頁）等語，復於本院前審作證時改稱：「（問：你有否問伯母為何要以她的土地借錢？）陳木林告訴我他媽同意借的，事前我未問伯母，但事後我拿到他家對保時甲○○○也在家裡，我有告訴伯母是要借錢來對保。
（問：你是否有向伯母講是陳木林拿土地借錢要對保？）有。（當時甲○○○在哪裡？）當時他在樓下有看到，印章和簽名是陳木林簽蓋的，當時她在樓下旁邊整個過程她都瞭解」（見本院上字第一四六號卷第一四三、一四四頁）等語，證人陳進典前後就被上訴人是否於對保時在家一節，陳述不一；衡情被上訴人若於對保時在家，陳進典無須至陳木林家中二樓對保，應可直接向被上訴人表示對保之意思，並由被上訴人親自蓋章或按手印於借據或約定書上，即可完成對保手續；況被上訴人亦主張伊雖不識漢字，但仍會簽自己之名等語（見上更㈠卷第一五四、一五六頁），可見苟被上訴人於上訴人職員對保時在家，並同意擔任系爭借款之連帶保證人，應可親自簽名於借據及約定書上，而無假手他人之必要。準此，上訴人辯稱被上訴人於對保時在家，並同意借款云云，應非可採。被上訴人上開主張，應屬可信。
⑷綜上所述，被上訴人主張陳木林係單獨持被上訴人之印章等相關文件，以被上
訴人為貸款之債務人兼義務人，向上訴人申請貸款並辦妥土地抵押權登記後，由陳進典至證人陳木林家中對保，被上訴人並未授權或同意擔任系爭貸款之連帶債務人等語，應為可採。上訴人主張被上訴人有授權並同意擔任陳木林借款連帶債務人云云，並無可採。
㈡被上訴人有無表見代理之行為，致其應與陳木林就系爭借款負連帶債務人之責任部分：
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對
之表示者，依民法第一百六十九條之規定，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。此關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授權他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參照最高法院四十年台上字第一二八一號、七十年台上字第六五七號判例意旨）。此項事實，須由主張表見代理者負舉證責任。⑵查：陳木林在本次借款前，曾於八十四年十一月二日，以被上訴人為連帶保證
人，由被上訴人提供坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地所有權全部，設定最高限額一百八十五萬元抵押權予上訴人，向上訴人借款一百五十二萬元，該筆借款有向被上訴人本人對保並要求親蓋指紋等節，為上訴人所自承，並有該次抵押借款之土地登記申請書、抵押權設定書、授信約定書、身分證影本等件（見上更㈠卷第四二至五六頁）在卷可參。又上訴人亦不爭執其對會員抵押貸款須對保證人作對保程序，然於系爭抵押借款情形，卻僅憑持有被上訴人印章、所有權狀及身分證之陳木林，單方面陳稱有經被上訴人同意借款之說詞據為辦理放款事宜，復未說明被上訴人有何由其自己之行為表示以代理權授與陳木林，或知陳木林表示為其代理人而不為反對之表示等表見代理行為存在；又未證明被上訴人究竟有何表見代理之行為，足使上訴人相信陳木林有代理被上訴人就系爭借款訂立連帶債務契約權限之情形存在。而持有土地他人所有權狀、印章及身分證等資料，原因多端，可能係由權利人交付，亦可能為盜取、或騙取而來。上開印章、權狀等物，既係由陳木林持以對上訴人設定抵押權，並非由被上訴人之行為交付，自無從僅憑陳木林持有土地所有權狀、被上訴人印章及身分證，遽認被上訴人應負表見代理之責任，上訴人此部分主張，為不可採。
㈢被上訴人是否事後承認陳木林無權代理其設定系爭抵押權及擔任系爭借款之連帶保證人之法律行為：
⑴被上訴人於土地分割判決確定前，即已知悉其為系爭借款之連帶保證人及設定抵押權之情事：
①就上訴人發函催告被上訴人繳付本息部分：
上訴人於八十七年三月二十七日發出催繳通知書及催告函，其中催繳通知書載明：「台端陳木林君前向本會所借擔保貸款新台幣貳佰壹拾萬元，依約應按月或每半年攤還本金（繳付利息），惟自八十六年十月二十三日起已拖欠四期，‧‧陳憲明甲○○○先生台照」等字樣，另八十七年三月二十七日上訴人函則載明：「受文者：陳木林 副本抄送者：連帶債務人：連帶保證人陳憲明、甲○○○」主旨：貴戶於民國八十五年一月二十三日訂定借據向本會所借款項於民國八十六年十月二十三日到期，至今逾期已久，迄未蒙清償，‧‧說明：逾期情形如下：帳號二八一—九本金0000000元利息另計元逾期息另計」等情，有該催繳通知書、催告函各一件（見原審卷第九五、九六頁）附卷可憑，復為被上訴人所不爭執，上開催告函及催繳通知書所示之借款日、逾期日及連帶債務人等，經核均與本件借款之借據、擔保放款帳卡（見上更㈠卷第七六、七七頁）等相同，足見上開催告函及催繳通知書均係針對本件逾期借款而發出。上訴人於八十六年三月二十七日除發出系爭借款之催繳通知外，尚發出以證人陳木林為借款人，訴外人陳憲明、陳憲樹及證人陳憲堂為連帶保證人之催告函，亦有另紙催繳通知書及催告函（見原審卷第九七、九八頁）在卷可佐，相互比對此二份催繳通知書及催告函，除發函日期相同外，借款人、借款日期、逾期日及借款金額等均非相同，顯係針對不同之二筆債權債務發出，應堪認定。另觀上訴人提出之掛號郵件收件回執二件（見原審卷第九九頁背面）所示，該回執之收受日期均為八十六年三月二十八日，既緊接在前揭催繳通知書及催告函之發出日期之後，應堪認定該二紙回執係上開二份催告函及催繳通知書之送達證明。再者，二紙回執中，其一載明「收件人姓名住址陳木林、陳憲樹」、實際收受人為被上訴人（下稱回執①），另一則載「收件人姓名住址陳憲堂」、實際由東泰藥局收受（下稱回執②），雖收件者與上開二筆債權債務關係之借款人及連帶保證人不盡相同，然回執②之名義收件者陳憲堂，既非本件系爭借款之債務人或連帶保證人，反為另筆債務之連帶保證人，是回執②所附之催告函及催繳通知書等件，應係對另筆二百二十萬元貸款之連帶保證人陳憲堂而發。是以陳木林、陳憲樹為名義收件人，且由被上訴人收受之回執①，應係通知證人陳木林應按期繳付系爭借款債務利息之信函。準此，被上訴人應自收受該等催告函及催繳通知書時即八十七年三月二十八日起，顯已知悉其與陳木林連帶對上訴人負二百一十萬元之債務。
②就上訴人對被上訴人等聲請核發支付命令部分：
上訴人復於八十七年五月二十九日，就系爭借款，依督促程序對被上訴人向原審聲請支付命令，經該院發給八十七年度促字第一八五五三號支付命令；因被上訴人於同年六月十八日具狀聲明異議，由同院以八十七年度訴字第一一九一號給付借款事件受理，上訴人於同年八月十一日具狀撤回起訴，此有支付命令、聲明異議狀（見本院上字第一四六號卷第七十至七三頁）可稽，則被上訴人對其係爭借款之連帶保證人，亦顯已知悉。又被上訴人固曾就系爭支付命令異議，因支付命令之異議依民事訴訟法第五百十六條第一項規定，不必附理由，而被上訴人所提異議狀，係以「債務人與債權人間之關係非比單純，逕依其片面指述，發予支付命令殊有未妥」為異議事由，依其異議狀所載意旨，尚難因其異議，即逕認其已不同意承認系爭債務。是以，縱退言之，認上開催告書或催繳通知書未送達於被上訴人，或由被上訴人所收執之回執①所附之內容非該催告書或催繳通知書，則被上訴人至遲於支付命令異議前後，便已知悉其為系爭借款之連帶保證人。
③被上訴人辯稱其係於土地分割訴訟後，始知悉系爭借款云云。然查：被上訴
人先於原審陳稱：「直到與陳清輝土地要分割才知道，我沒承認，因我不知道，陳情書是我二兒子陳憲堂請人寫的，我不知道」、「在與陳清輝分割時才知」（見原審卷第七一、一０七頁）等語；復於本院前審改稱：「分割完要登記那時才知道」、「（經律師在旁提示後改稱）是要拍賣時才知道」（見上更㈠卷第一六０頁）等語；又被上訴人訴訟代理人於本院前審八十九年十月二十四日行準備程序時陳稱：「接到農會之支付命令後，才發覺被盜用」等語，復於本院審理時提出準備書狀改陳：「直至系爭土地分割訴訟判決確定，辦理分割登記，因無法補正遭駁回後，經陳憲堂告之始末後，始知系爭土地有被偷設定抵押擔保存在」（見本院上字第一四六號卷第四三頁）等語，然被上訴人係遭其親生子盜用印章、身分證及土地所有權狀，冒名貸款清償賭債，為人母者遭此恨（憾）事，記憶必屬深刻痛心，豈有淡忘之理，乃被上訴人竟對其親身經歷之事件，就何時知悉為本件冒名設定抵押權、借款一節，於審理過程中，從「上訴人發支付命令」、「辦理土地分割時」、「分割訴訟確定後，辦理土地登記時」，乃至「無法辦理土地登記而遭駁回時」數度變更，前後不一，被上訴人上開抗辯，與事理相違，且與前段所述不合，自非可採。
⑵被上訴人向上訴人所提出之陳情書、聲請書時，已事後承認其為系爭抵押權之義務人及系爭債務之連帶保證人：
①被上訴人與訴外人陳清波、陳進興間就系爭土地之分割訴訟，於八十七年九
月七日判決確定後，被上訴人為辦理系爭土地分割移轉登記，委任其二子即證人陳憲堂辦理，並交付其所有之印章予陳憲堂一節，為被上訴人所自承。
陳憲堂為辦理系爭土地之分割登記，要求代書范登代為書寫協議書及陳情書，請求上訴人同意將原設定於系爭土地之抵押權（陳木林係以被上訴人應有部分二分之一設定抵押權），轉載於分割後被上訴人所分得之同段四一四四之二地號土地上，並將判決分割後轉載於同段四一四四、四一四四之一地號土地上之抵押權塗銷等情，業據辦理系爭土地移轉登記之代書范登於原審證稱：「（問：寫陳情書原因？）陳憲堂叫我寫的，他是甲○○○之二子，他所有一件判決分割案已判決，他兒子拿來跟我辦登記才知上面有農會抵押，地政事務所通知要有他項權利人要同意，我才叫陳憲堂拿他項權利同意書去給農會蓋章，但陳憲堂說農會說要陳情書才補寫陳情書」（見原審卷第七二頁）等語；核與證人（上訴人信用部主任）黃森村證稱：「有的，要求出具同意書是要分割土地，當時陳憲堂有要求塗銷抵押權，陳憲堂只有口頭請求，我要他們寫陳情書，因有土地分割訴訟中」（見本院上字第一四六號卷第四四頁）等語相符，足見陳憲堂因受其母即被上訴人委任辦理土地移轉分割登記，應上訴人之要求，請求范登代為書寫協議書及陳情書一節，應屬明確。
②按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為非經本人承認，對於本人不生
效力，民法第一百七十條第一項著有明文，本條所謂承認乃單獨行為，係形成權，承認得為明示或默示，且承認為法律行為，得依本人或依本人所授權之代理人為之。（史尚寬，債法總論第五十二頁），查被上訴人委任陳憲堂辦理係爭土地之分割登記所出具之陳情書記載：「陳情人（即被上訴人）前與貴會（即上訴人）設定抵押權，‧‧恭請貴會查核實情，惠予同意將原設定抵押權轉載於設定人（陳情人）分割後取得之土地上，實對貴會債權有所完整，‧‧」等語，依其文義，被上訴人明確承認系爭抵押權及抵押債權之存在，並請求上訴人同意將分割後轉載登記於訴外人陳進興、陳清波所分得土地上之抵押權塗銷，將抵押權登記轉登記於被上訴人所分得之同段四一四
四、四一四四之二地號土地上，則被上訴人已承認系爭土地抵押權及抵押債務連帶保證人，此項陳情書既已由被上訴人之代理人陳憲堂交付上訴人，其承認之單獨行為即已到達上訴人，依首開說明，自發生承認之效果，事甚明確。
③陳憲堂於原審固證稱：系爭土地經分割判決，欲辦理土地登記時，經由代書
范登告知應出具協議書，伊起初以為係為同段四一五一地號土地而出具，惟經迭次出具協議書及陳情書，並遭上訴人拒絕同意後，始知系爭土地上有抵押權存在（見原審卷第八九頁）云云。然查：證人陳憲堂已口頭向證人黃森村請求同意塗銷訴外人陳進興、陳清波所分得土地上之抵押權，並要求證人范登代為書寫協議書及陳情書，已如前述，被上訴人之代理人陳憲堂於辦理系爭土地分割登記時，明知被上訴人所有之系爭土地上有系爭抵押權及債權存在，而非在被上訴人所有之另筆四一五一地號土地；況同段四一五一地號土地之抵押權係經由被上訴人同意而設定，且無塗銷抵押權之事由存在，證人陳憲堂應無分別以口頭及書面請求塗銷抵押權之必要。是以上開陳情書之出具，自與同段四一五一地號土地無涉，證人陳憲堂證稱其不知陳情書之內容云云，無非係卸責之詞，核與常情有違，自非可採。
⑶綜上所述，，被上訴人於收受上訴人之催告函及催繳通知書或支付命令時，即
已明知其因陳木林之無權代理行為，對上訴人負有二百十萬元之連帶保證債務，於系爭土地分割訴訟判決確定後，委託其子陳憲堂辦理土地分割及系爭抵押債務之存在登記，承認陳木林之無權代理行為所生之抵押權設定及連帶保證之債務及塗銷抵押權之事時，向上訴人提出協議書及陳情書，則被上訴人即成為系爭抵押權之義務人及抵押債務之債務人。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人於交付伊陳情書，已承認其為抵押債務人等語，自屬可信，被上訴人抗辯其未承認系爭抵押債務云云，為不足採。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保對伊部分之債權不存在，為無理由，不應准許。原審未予詳查，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。
八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日~B法院書記官 易 慧 玲