臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈡字第七號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 丙 ○○○
方 溪 良 律師右當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第一六六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）關於確認上訴人對如原判決附表所示編號⒌⒍之建物之法定抵押權不存在部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔七分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
㈠上訴人之債務人係國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司），非被上訴人乙○
○，被上訴人乙○○夫妻所買房子僅有四戶，其他房屋並無權利，原判決認定被上訴人對原判決附表所示房屋有權利並非正確。再被上訴人並未依協議書履行，且系爭房屋係訴外人國僑公司名下，國僑公司於協議時並未在場，系爭協議書亦有可議之處。
㈡上訴人係承攬人，對所建造之房屋當然有法定抵押權，且伊之權利起自民國七
十七年、七十九年、八十一年，訴外人即被上訴人之妻丙○○○購買其中四戶房屋，伊與對造協議時，對造之律師並未在場，不知始末，被上訴人係因訴外人國僑公司倒閉，乃將蓋在被上訴人乙○○所有土地上之建物二八九號、二九一號兩戶據為己有，罔顧上訴人之權利。就原審判決附表所示編號⒉至⒋⒎⒏號房屋即安富二七九、二八一、二八三、三○三、三○五號等五戶建物，為國僑公司所分得之房屋，現被被上訴人竊佔出租，致國僑公司至今尚未申請使用執照。
㈢就原審判決附表所示編號⒉至⒋⒎⒏號房屋即安富二七九、二八一、二八三、
三○三、三○五號等五戶建物，實際無使用執照，並且未辦理建物所有權第一登記。因起造人名冊被偽造塗改過在建照執照、起造人名四十六區、二十八區內可稽。若要辦理登記必須經國僑公司出示同意證明文件，先申領使用執照後才能辦保存登記。該五棟房屋業經查封在案。被上訴人既不肯付出土地，國僑公司即不可能辦理產權移轉登記。
㈣編號⒌⒍二棟，是訴外人周慶鐘、周金倉與國僑公司合建所分得之房屋，在被
上訴人之土地上屬不合法建物，依合建契書約定，甲方取得之房屋位置，以在原提供土地者為準，而其間之合建契約已解除，並經判決拆屋還地在案，故國僑公司在八十六年六月間已將該二戶公證買賣所有權移轉登記給被上訴人，但係由上訴人自登記納稅至今。
㈤被上訴人並以存證信函將與國僑公司合建契約解除，而將上訴人承攬興建有法
定抵押權之房屋全部歸被上訴人所有。自訂立協議書至今，被上訴人並未履約，故附表所列之建物，以其名義起造人之房屋，全無合法權源。被上訴人僅思將房屋出租圖利，上訴人豈有將法定抵押權拋棄之理。況未經登記，亦不生拋棄抵押權之效力。
證據：除援用原審及發回前第二審之證據方法外，補提民事判決影本一件為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
㈠按民法第五百十三條規定：承攬之工作為建築物，承攬人就承攬關係之債權，
對於其工作物所附之定作人之不動產始有法定抵押權之存在；本件被上訴人與國僑公司間之合建契約，被上訴人係提供土地之定作人，而國僑公司始屬承攬人，上訴人僅係國僑公司之次承攬人，並非被上訴人之承攬人。因此其於次承攬中所為之工作，祇能歸屬國僑公司之工作，根本不發生法定抵押權之問題，訴外人國僑公司與上訴人另訂之契約，非承攬而係次承攬契約，蓋國僑公司並非基地所有人，不能為定作人。況上訴人於工程款訴訟中僅以訴外人國僑公司為被告，並未列被上訴人為當事人，詎法院竟以被上訴人所有土地，判決次承攬人對於其地上建物有法定抵押權，為訴外裁判，國僑公司與上訴人以通謀之虛偽意思表示獲得之判決，依最高法院二十九年上字第九九○號判例所示，應成立訴訟詐欺罪嫌。
㈡次按上訴人縱於被上訴人之地上建築，惟該建築物係屬於被上訴人與國僑公司
之合建契約，由該兩者間所應分得者，上訴人毫無權利之存在。被上訴人以土地所有權人之權責，有使建物合法權利人取得地上權或基地所有權之義務。因此上訴人建在被上訴人基地上全部建物獲得法定抵押權，顯係侵權行為。被上訴人有依民法第七百六十七條之規定排除之權利（不限於系爭十二戶）。被上訴人因未被列為法定抵押權事件之當事人，自應以確認法定抵押權不存在之訴救濟。
㈢被上訴人本可以土地所有權人之地位排除上訴人之侵害，惟因不諳法律知識，
乃被迫於八十二年十一月二十五日與上訴人成立協議，於有對待條件下，由上訴人拋棄對被上訴人應分得房屋三十五戶之法定抵押權。對於卅五戶法定抵押權之拋棄，上訴人雖以其中七戶被偽造為由，刑事告訴以丙○○○偽造文書，但已經最高法院八十八年度台上字第九號維持無罪確定。而依民法第七百三十七條之規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力。上訴人既與被上訴人夫妻成立協議拋棄卅五戶建物之法定抵押權，自不得再為強制執行。惟因上訴人違約就系爭之房屋執行查封，致被上訴人以妻丙○○○名義提出異議之訴（因房屋已贈與予妻）時，遭法院判決當事人不適格（房屋應由地主所分得）而敗訴，被上訴人乃另提起本訴。
㈣系爭建物中如原審判決附表編號⒉至⒋⒎⒏號即安富街二七九號、二八一號、
二八三號、三０三號、三０五等號五戶房屋係乙○○與國僑公司合建契約中所分得，並贈與予妻丙○○○為起造人，自屬原始取得所有權不容任何人可得主張有法定抵押權存在，況該等房屋之房籍，亦已編為丙○○○名義。而合建契約中，由地主分得之房屋，其土地所有權人對於房屋有原始取得之法律上效力，此有其他土地所有權人蔡鄭旅趾與起造人蔡榮桐等人對上訴人所提起訴訟，經最高法院八十八年度台上字第一九八四號判決上訴人敗訴確定，可資參照。
其餘編號⒌⒍即同街二八九號、二九一號兩戶原係分配予地主乙○○者，因與土地共有人周招鑒交換，惟交換契約己解除，該二戶房屋當然已返還原地主，固雖曾先分配予其他地主，惟嗣後亦已改由被上訴人分得。乙○○不論以基地所有權人或以建物債權人之地位，可排除甲○○所主張之無效法定抵押權並得以確認判決救濟。
㈤關於地主被上訴人乙○○與國僑公司間之合建契約，雙方分配房屋之情形，如
台南市政府工務局八十一年二月二十一日函說明及附件起造人名單，函中所示乙○○所有地上建築計分五區，就中上訴人承造者二十七、二十八、四十六共三區，被上訴人應分得部分，除有乙○○、丙○○○夫妻名義外並有區外地主為要交換房屋所指定之起造人名義即如安富街二八九、二九一號兩棟。而應分國僑公司部分，均以其代表人蔡正義名義為起造人。至於地主周招鑒所有地區，因未開始起造，乙○○在周招鑒地上交換應得房屋未定，無法為起造人。至於協議書係被違法判決所迫成立之被敲詐之不利契約，被上訴人是予以為停止給付之聲明而已，未聲明解除契約，上訴人於協議書所列拋棄法定抵押權條件，仍有履行之義務。
㈥末按鈞院七十八年度重上更㈠字第一六號，確認上訴人甲○○之法定抵押權存
在之確定判決，其結果使曾向國僑公司承購該公司分得房屋之承購戶，於付價整修後之完整屋，竟被上訴人甲○○拍賣，損失購買價金與整修款，或再一次付價標回拍賣物，而受有雙重損害；另地主將分得之房屋整修後，亦一一遭拍賣受有損害外，其所有基地復受所建房屋無權占有致失效用；上訴人甲○○將未建就之房屋二二九戶（本已取得大都分工程款）與訴外人國僑公司通謀，假藉訴外人國僑公司尚欠工程款為由提起訴訟，而獲得對於承購戶及地主整修後之二二九戶房屋之法定抵押權。並逐戶拍賈，得到不法利益不計其數，承購戶及地主所受損害甚大，迄今無法得到救濟。
證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提：刑事判決、房地租賃契約書、同意書（均影本）等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院七十七年度訴字第五六五號民事卷、八十四年度自字第五一二號刑事卷、八十四年度執字第三六五三號執行卷、八十四年度訴字第一六六三號（含八十六年度上字第一五二號、八十七年度台上字第二四三八、二四三九號、八十七年度上更㈠字第一○號、九十一年度台上字第一九五號）等案全卷。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴係主張債務人異議之訴，及確認上訴人對於如原審判決附表（下稱附表）所示之不動產無法定抵押權存在，經原審就債務人異議之訴部分為被上訴人敗訴判決，確認法定抵押權部分為上訴人敗訴判決後，兩造均上訴，被上訴人並於本院前審追加主張第三人異議之訴，再經本院前審以不合法為由，裁定駁回其訴之追加，併判決駁回兩造上訴；兩造就其敗訴部分，均分別上訴及抗告最高法院，其中被上訴人就【債務人異議之訴】部分經最高法院以八十七年度台上字第二四三九號判決駁回上訴；就【第三人異議之訴】部分，經最高法院以八十七年度台抗字第五三四號裁定駁回其抗告，均已確定。而兩造間就附表之房屋【確認抵押權不存在之訴】部分，其中附表編號⒈⒐至⒓部分，經本院前審判決駁回被上訴人之訴，並經最高法院判決駁回被上訴人之上訴而告確定。故本院之審理對象為兩造間就附表⒉至⒏部分房屋之【確認抵押權不存在之訴】部分，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：國僑公司於民國六十七年間與伊及其他土地所有人訂立合建契約，約定由該公司出資在伊及其他土地所有人提供之坐落台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建「台南第二城」房屋二百二十九戶，雙方分配房地；上訴人承攬上開房屋興建工程，就其承攬報酬僅對國僑公司分得之房屋有法定抵押權，其竟以國僑公司積欠其工程款新台幣（下同）三千一百九十三萬八千零九十一元為由，訴請國僑公司給付，並確認其對於上開二百二十九戶房屋有法定抵押權存在，獲勝訴之判決確定；如附表編號⒉至⒋⒎⒏所示之房屋五戶為伊所有而贈與伊妻丙○○○，編號⒌⒍房屋原係分配予伊而與另地主周招鑒交換；被上訴人及丙○○○為解決與甲○○間之爭議，雙方於八十二年十一月二十五日訂立協議書，伊同意由甲○○收取房屋承購戶所繳款項，甲○○則拋棄對系爭房屋之法定抵押權；詎其嗣違約仍聲請法院就系爭房屋實施強制執行，侵害伊之權利等情；求為確認甲○○對系爭房屋之法定抵押權不存在之判決。
上訴人則以：系爭房屋均屬國僑公司所有，由伊承攬建造，伊對於系爭房屋有法定抵押權存在，業經法院判決伊勝訴確定，不容乙○○否認；又系爭協議書附表係屬偽造，伊並未拋棄系爭房屋之法定抵押權等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張其與訴外人國僑公司訂立合建契約，上訴人復與訴外人國僑公司訂立承攬契約，嗣上訴人以國僑公司積欠其工程款，訴請本院以七十八年度重上更㈠字第一六號判決訴外人國僑公司給付三千一百九十三萬八千零九十一元，並確認上訴人就該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建之「台南市第二城」建造執照號碼南工字第一五三○二號，其中建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶（含系爭九戶房屋）有法定抵押權存在確定，嗣據以向原審法院聲請裁拍賣抵押物，取得原審法院八十年度拍字第一一八五號、八十四年度拍字第二○號拍賣抵押物裁定為執行名義，以訴外人國僑公司為執行債務人，聲請原審法院民事執行處以八十四年度執字第三六五三號強制執行事件為執行，上訴人嗣追加訴外人丙○○○、王大立、葉郭桂株等三人為執行債務人，執行法院亦因之而加列為執行債務人，並於八十四年七月二十八日執行查封如附表編號⒉⒊號所示建物，並於同年八月二十二日執行查封如附表編號⒋至⒏號所示房屋等情，有合建契約書、建物登記簿謄本、原審法院七十七年度訴字第五六五號及本院七十八年重上更㈠字第一六號民事判決、判決確定證明書、原審法院八十年度拍字第一一八五號、八十四年度拍字第二十號民事裁定，及八十四年度執字第三六五三號拍賣抵押物強制執行事件卷宗節本在卷可稽（見原審卷第二四、四八至五一、二九○至二九七頁、另強制執行卷宗節本外放、本院前審八十六年度上字第一五二號卷㈠第一三八至一四一、一六一至一六八頁），且為上訴人所不爭，堪可信為真實。
四、按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，若合建契約性質屬承攬與買賣之混合契約，即由承攬人承攬完成一定工作而以定作人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人（最高法院七十六年度台上字第一二七三號、八十六年度台上字第一○一九號判決意旨參照）。
㈠查本件被上訴人與訴外人國僑公司成立合建契約，雙方約定由被上訴人提供其所
有坐落台南市○○區○○○段○○○號土地應有部分四三二分之一○四，由國僑公司出資在上開土地上興建二層房屋（包括工程費、材料費、設計費、公共設施費、填土費、改良費及請領執照費），房地分配比率（包括房屋、基地、陽台、及公共設施）為甲方（按即乙○○）百分之三十三‧三三，乙方（按即訴外人國僑公司）百分之六十六‧六六。被上訴人取得房屋之位置，以在原提供土地上者為準，雙方取得之房地，應各自處理，請領建築執照之名義人，雙方就其取得部分，各得自由指定，他方不得異議（第四條）。被上訴人應於合建工程第二層完成時，備齊應具證件交由國僑公司或其指定之人辦理土地所有權移轉登記手續等情，此有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之合建契約書影本在卷可按（見原審卷第四八至五一頁）；是依上開合建契約之內客以觀，本件合建契約之性質，應屬『買賣與承攬之混合契約』，亦即就房屋之取得，若係以地主即被上訴人或其指定之人為名義領取建築執照，房屋即為地主原始取得，此部分應解為承攬性質；若房屋係以建築商即訴外人國僑公司名義領取建築執照，其房屋所有屬於建築商，而分歸地主之房屋，與地主分歸建築商之房屋所在基地權利，係屬互易，應準用買賣之規定至明。
㈡又被上訴人主張如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號所示房屋（即門牌號碼即台南市○○區
○○街○○○號、二八一號、二八三號、三○三號、三○五號房屋）之原始起造人為被上訴人之妻丙○○○，係地主即被上訴人乙○○與建商國僑公司合建，依合建契約應分配給地主，地主指定以丙○○○為起造人；編號⒌⒍（即同上街二八九號、二九一號）之房屋原係分配為地主周招鑒取得而以其子周慶鐘及周金倉名義為起造人，惟均尚未辦妥建築改良物第一次登記，為上訴人所自認（見本院卷第一二三頁）。系爭房屋型號Ａ⒐、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ（即附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號）房屋之起造人確為丙○○○，並；另門牌號碼安富街二八九、二九一號（即附表所示編號⒌⒍號）之起造人則為訴外人周慶鐘及周金倉乙節，此亦有台南市政府於八十六年十一月二十八日以八六南市工建字第一四○一三七號函檢送之起造人名單附卷可按（見本院八十六年度上更㈠字第一○三號民事卷第①宗第一八一至一八三頁）。上訴人主張之上述事實，自堪信為真實。
㈢綜上所述，如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋，其起造人雖為被上訴人指定登記之訴
外人丙○○○；附表所示編號⒌⒍號之起造人為訴外人周慶鐘及周金倉，依前開說明，上開房屋既係因地主乙○○、周招鑒與國僑公司合建房屋分配所得，復尚未經為所有權第一次登記，系爭如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋五戶房屋雖以被上訴人之妻為起造人，仍應係由被上訴人原始取得所有權；附表所示編號⒌⒍號之起造人為訴外人周慶鐘及周金倉，當時仍應係由地主訴外人周招鑒原始取得所有權。
五、就附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋部分：按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文；顯見法定抵押物以屬於定作人所有之不動產為限（最高法院八十六年度台上字第二一一六號判決意旨參照）。
查本件上訴人承攬訴外人國僑公司之台南第二城二二九戶及特區五六戶新建工程（包括系爭如附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋在內），嗣因國僑公司積欠上訴人工程款三千一百九十三萬元，上訴人僅以訴外人國僑公司為對造，訴請國僑公司如數給付，並確認該項工程款對國僑公司所建造之房屋含上述系爭九戶房屋在內共二二九戶房屋有法定抵押權存在確定，如前所述，就如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋，係因地主被上訴人與國僑公司合建房屋分配所得，其起造人雖由被上訴人指定登記為其妻丙○○○名義，惟尚未經為所有權第一次登記，仍應由被上訴人乙○○原始取得所有權，如前所述。該等房屋既非國僑公司所有，則揆諸首開說明，為承攬人之上訴人自不得依其與定作人即訴外人國僑公司間因承攬關係所生之債權，對屬於地主即被上訴人乙○○所有之該五棟房屋不動產，主張有法定抵押權，上訴人不得對非定作人之被上訴人乙○○所有之該等房屋主張法定抵押權。雖上訴人已對國僑公司就該五棟房屋之法定地上權取得確定判決，惟本件為被上訴人即所有權人之乙○○非上開確定判決之當事人，應不受該判決之拘束（最高法院九十年度台上字第一九一四號、九十一年度台上字第八五五號判決採相同見解）；且上開確定判決係命訴外人國僑公司為給付及確認上訴人對於訴外人國僑公司有法定抵押權存在，核係給付判決兼確認判決性質，並無對世效力，上訴人抗辯上開確定判決有對世效力，其確認法定抵押權效力及於上訴人云云，尚有誤會。
六、就附表編號⒌⒍號房屋部分：㈠被上訴人另主張附表所示編號⒌⒍房屋（門牌分別為安富街二八九、二九一號）
，係與國僑公司合建契約原應分配予伊者，因與區外地主周招鑒交換房屋，而由周招鑒指定其子周慶鐘及周金倉名義為起造人，地主周招鑒之土地因未開始起造，伊在周招鑒之土地交換應得之房屋未定而無法為起造人，該交換契約已解除，系爭二戶房屋應返還伊等語；惟為上訴人所否認，經查：
⒈本件為被上訴人提供土地與訴外人國僑公司合建房屋，其按合建契約而可得受
分配房屋，依其所提出之房屋分配晒圖（見證物袋），並未包括附表編號⒌⒍號房屋。又既係被上訴人提供土地合建而分配房屋，其分配房屋比例依合建契約書（見卷㈠第九一至九四頁）第三條所載：「⑴甲方（即被上訴人）分得百分之三十三點三三，如每壹佰建坪可得叁拾叁點叁叁建坪，即每拾棟房屋分得叁點叁叁棟。⑵乙方（即訴外人國僑公司）分得百分之六十六點六六，如每壹佰建坪可得六十六點六六建坪，即每拾棟房屋分得六點六六棟。⑶雙方依前二款比率取得之部分，各包括房屋、基地、陽台及公共設施等。⑷甲方取得之位置，以在原提供土地上者為準。⑸雙方取得之房地，應各自處理。⑹雙方取得之房屋坪數如有出入，其差額以時價互補之。有合建契約書在卷可稽（見本院卷㈠第九○至九四頁）。則被上訴人受分配房屋既均以坐落在其所提供土地為原則，則被上訴人所提供土地建有幾棟房屋、建坪有多少，其依契約可分配幾棟房屋、建坪若干，而受分配幾棟房屋、建坪若干，非不可計算查明，惟自本件訴訟自八十四間繫屬，迄今已八年，被上訴人均未計算查明。
⒉依被上訴人提出於八十二年十一月二十五日兩造所簽訂之協議書約定：第二項
「上述四棟樓房（台南市○○區○○街二七三、二七五、二八九、二九一號）現由甲方（即被上訴人夫婦）管理，如撤銷查封後乙方（即上訴人）同意將門號二八九、二九一號建物二棟（即附表編號⒌⒍）無條件由甲方取得該建物所有權」。第三項「經查該上述四棟建物建照起造人仍國僑建設公司合建之地主周招鑒分得，惟周招鑒地主與國僑公司之合建契約經多年訴訟已經最高法院判決確定拆屋還地在案，本協議之四棟房屋應歸還國僑建設公司。又因甲方與國僑建設公司之合建契約尚有約十餘棟房屋未給付甲方，故乙方同意如國僑建設公司與甲方訴訟確定由甲方取得上述四棟房屋時，乙方無條件拋棄該上述四棟建物法抵押權。：：該四棟房屋訴訟之責任，如須由甲方具名提出證物時應配合，不得拒絕」。由協議書內容，僅因被上訴人與國僑建設公司之合建契約尚有約十餘棟房屋未給付，故上訴人同意如國僑建設公司與被上訴人訴訟確定由被上訴人取得系爭房屋時，上訴人始無條件拋棄該上述四棟建物法抵押權。惟兩造已明確認定「附表編號⒌⒍號房屋」，『周招鑒地主與國僑公司之合建契約經多年訴訟已經最高法院判決確定拆屋還地在案，本協議之四棟房屋（含附表編號⒌⒍號房屋）應歸還國僑建設公司』。
⒊況其分配之房屋，依被上訴人與訴外人國僑公司合建契約既以坐落在所提供之
土地為原則，證人周慶鐘亦證稱：伊等所有土地是要蓋電影院、幼稚園、市場等公共設施，所以分配的房屋就被分配到系爭二棟等語（見本院卷㈢第四三一頁），故亦有可能該二棟權利係國僑公司與周招鑒互易；復無其他證據，尚難僅憑證人周慶鐘（見本院卷㈠第一○四頁、卷㈢第四三一頁）證稱該二棟房屋的權利屬於被上訴人，即可據以認定，則其另主張係與國僑公司合建契約原應分配予伊，係地主周招鑒之土地因未開始起造其以應分受公共設施如超級市場、零售市場等之權利，與另筆土地地主周招鑒交換，該交換契約已解除，系爭二戶房屋應返還伊云云，即無可採。
㈡第按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關
係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。且按法定抵押權，其成立固係本於法律規定所致，惟其性質、效力與意定抵押權並無不同，是則法定抵押權者，乃係於債務人不履行債務時，得就其擔保物賣得價金優先受償之擔保物權，其重在支配擔保物之交換價值，確保債權之清償為目的，具有優先受償效力之擔保作用，原不以占有擔保標的物為必要，且其優先受償效力原則上亦局限於擔保物（定作人之物）本身而已，不及於擔保物以外之物，是則依民法第五百十三條規定，承攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產；上訴人主張其因承建房屋而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為前述工作所附定作人之不動產，亦即上訴人承建之房屋而不及土地（最高法院七十六年度台上字第二一一三號判決意旨參照）。
本件被上訴人就附表編號⒌⒍號所示房屋，並非系爭建物之所有權人，已如前述，雖其係系爭房屋坐落所在土地之所有權人，然上訴人對於訴外人國僑公司因合建契約所分配之房屋確有法定抵押權，惟上訴人所有法定抵押權之效力僅及於訴外人國僑公司所有建物部分，上訴人既未占有系爭建物，更無占有被上訴人土地可言，縱被上訴人因其土地上建有系爭房屋，致其所有權之行使受有限制，有侵害其土地所有權行使之危險，其侵權之人核係建物所有權人，要非法定抵押權人自明，是上訴人既未侵害被上訴人之土地所有權，上訴人之法定抵押權亦僅得對於系爭建物之定作人所有物為主張，不論上訴人是否確實得對於系爭⒌⒍戶建物主張法定法定抵押權，與被上訴人主張行使土地之物上請求權間均無影響，被上訴人主張其土地受侵害之不安狀態亦無法藉由本件確認之訴而予以除去。又被上訴人主張系爭編號⒌⒍房屋，既不能證明係其與另地主周招鑒所交換，不能以交換契約解除而主張對該二戶房屋有返還請求之債權存在，故亦無因上訴人之行使法定抵押權，而致其私法上之地位有受侵害之危險。是就原判決附表所示編號⒌⒍之房屋部分，揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之訴，即乏即受確認判決之法律上利益。
七、綜上所述，被上訴人就所有附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋，既為其依合建契約所原始取得，上訴人不得依其與國僑公司之承攬契約主張法定抵押權，上訴人以對該等房屋有法定抵押權而聲請台南地院以八十四年度執字第三六五三號對該五戶房屋強制執行，被上訴人提起本件訴訟，請求確認上訴人對該五戶房屋之法定抵押權不存在，於法自屬有據。而訴外人周招鑒依與國僑公司合建契約而分受之如附表所示編號⒌⒍號房屋，既未證明有何債權存在，上訴人復未占有系爭房屋，不論上訴人是否確實得對於系爭⒌⒍戶建物主張法定法定抵押權，與被上訴人主張行使土地之物上請求權間均無影響，被上訴人對該二戶房屋既無何求因解除交換契約之返還債權，又主張其土地受侵害之不安狀態亦無法藉由本件確認之訴而予以除去，被上訴人請求確認上訴人對如附表所示編號⒌⒍號房屋法定抵押權不存在，欠缺權利保護必要，不能認有理由。從而，被上訴人請求確認上訴人對附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋之法定抵押權不存在，為有理由，應予准許。請求確認上訴人對附表所示編號⒌⒍號房屋之法定抵押權不存在云云，非屬有據，無從准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有可議，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰將該部分之裁判廢棄改判如主文第二項所示；至於就被上訴人上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日~B法院書記官 黃 惠 美